Decisión nº PJ0152009000144 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 9 de Julio de 2009

Que prestó sus servicios como vendedora para la demandada, desde el día 16 de julio de 2007 hasta el 16 de julio de 2008, fecha en la cual la empresa decidió unilateralmente y sin que mediara causa para ello a despedirla injustificadamente. Que siempre prestó sus servicios de manera responsable y leal, siendo fiel cumplidora de las tareas y labores que le encomendó la empleadora.

Que la empresa jamás la inscribió en el Seguro Social Obligatorio, y mucho menos le descontó el pago de éste concepto, así como tampoco jamás le descontó el paro forzoso (Ley de Régimen Prestacional de Empleo), así como tampoco la Ley de Política Habitacional.

Que devengó un salario básico mensual de Bs.F 800,00, es decir, un salario básico diario de Bs.F 26,66, y un salario integral de Bs.F 29,47.

En virtud de lo anterior reclama los siguientes conceptos: antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo): 45 días a razón de Bs.F 29,47 = Bs.F 1.326,15; bono vacacional (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo): 08 días a razón de Bs.F 26,66 = Bs.F 213,28; vacaciones (artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo): 15 días a razón de Bs.F 26,66 = Bs.F 399,90; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) 30 días a razón de Bs.F 26,66 = Bs.F 800,00; 45 días a razón de Bs.F 26,66 = Bs.F 1.199,70, respectivamente; paro forzoso 800,00 x 5 meses = 4.000,00 x el 60% = Bs.F 2.400,00; utilidades 30 días a razón de Bs.F 26,66 = Bs.F 800,00, y cesta ticket dejados de cancelar durante toda la relación de trabajo Bs.F 904 a razón de 11,50 = 3.588,00, conceptos y montos antes discriminados, que sumados arrojan un total de 9 mil 927 bolívares fueres con 03 céntimos, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, más los intereses de mora, intereses de mora sobre paro forzoso, costas y costos que ha generado el presente proceso.

Asimismo, demandó en virtud de que según su decir, le asiste la Ley del Seguro Social y su Reglamento General, que la patronal entere al Seguro Social Obligatorio, tanto la cuota parte que le corresponde a la patronal así como la parte o porcentaje que corresponde por su persona como trabajadora al Seguro Social, Caja Regional. Estas cotizaciones corresponden a 52 semanas, entre el 16 de julio de 2007, hasta el 16 de julio de 2008, ambas fechas inclusive, aportando el patrono tanto el 9% que a ésta le corresponde, como aportando igualmente el 4% que corresponde por el trabajador, a tenor de la referida Ley, siendo el patrono agente de retensión solidario, quien debe asumir el pago de las cotizaciones tanto la alícuota parte que por ser patrono le corresponde, como la alícuota parte que le corresponde por la trabajadora, a quien nunca inscribió ni le cotizó ante el Seguro Social.

Observa el Tribunal que en fecha 11 de febrero de 2009, día fijado para llevar a efecto la audiencia de juicio, el Tribunal a quo dejó constancia que la parte demandada no contestó la demanda, por lo que se procedió de inmediato a evacuar las pruebas promovidas por las partes.

Al respecto, observa este Tribunal que en la presente causa, la parte accionada asistió con retraso a la prolongación de la audiencia preliminar pautada para el día 28 de noviembre de 2008, no dio contestación a la demanda e inasistió a la prolongación de la audiencia de juicio pautada para dar lectura al dispositivo del fallo.

Al efecto, la doctrina de la Sala Constitucional, en sentencia N° 02-2278 de fecha 18 de abril de dos mil seis, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, señaló lo siguiente:

“La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.

De otra parte, ante el supuesto de que la parte accionada no de contestación a la demanda, la misma Sala Constitucional haciendo referencia al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estableció que:

La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda…”

Lo anterior, en criterio de la Sala Constitucional, esto es, la falta de contestación de la demanda, no implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues si en la audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda, pues no puede interpretarse restrictivamente el precepto en el sentido de que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar la decisión de fondo y lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse por lo que en consecuencia, en atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

Ahora bien, tal como se observa efectivamente, el expediente se remitió a juicio, llevándose a cabo la celebración de la audiencia y así se procedió a la evacuación de las pruebas aportadas por las partes, con la presencia tanto del demandante como de la demandada, sin embargo, se prolongó la audiencia de juicio, siendo que en la fecha y hora en la cual continuaría la misma, compareció la parte actora, más no la parte demandada, por lo que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró la confesión de la demandada, y parcialmente con lugar la demanda intentada por la ciudadana M.P.U., con fundamento en lo siguiente:

…En este sentido, conforme a todo lo anteriormente expresado, observa esta Sentenciadora, que de acuerdo al criterio sentado por la Sala de Casación Social, la incomparecencia de la demandada Sociedad Mercantil CECILIA’S BOUTIQUE; en principio reviste un carácter relativo, lo cual en el presente caso, luego de la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas por este Tribunal de Juicio, continuó siendo una confesión de carácter relativo, dado que logró demostrar a su favor, con las pruebas aportadas, el pago parcial de las acreencias laborales reclamadas por la actora, de manera que quedaron admitidos los siguientes hechos: La existencia de una relación de trabajo entre la demandante y la accionada, la fecha de inicio y terminación de dicha relación de trabajo, es decir, que la parte actora ingresó el día 16-07-2007 y egresó el día 16-07-2008, que se desempeñó en el cargo de Vendedora, que devengó todos y cada uno de los salarios que se reflejan en los recibos de pago que fueron valorados por este Tribunal en el capitulo de las pruebas documentales, que fue despedida injustificadamente y que no le cancelaron sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que reclama. Así se decide.

Ahora bien, es importante resaltar que a pesar que la actora indicó que devengaba salario más comisiones; estas últimas no fueron demostradas por la accionante tal y como era su carga probatoria, pues las mismas constituyen un exceso legal, de manera que al desprenderse de los recibos de pago que a la demandante, le era cancelado un salario fijo y que en la oportunidad que laboraba domingos y feriados le era pagado dicho concepto, por lo tanto, tal y como antes se indicó serán tomados en cuenta los salarios que se reflejan en los recibos de pago. Así se decide.

En cuanto al concepto de beneficio de alimentación, la parte demandada no logró demostrar el pago liberatorio del mismo o en su defecto que tuviera a su cargo menos de 20 trabajadores, por lo tanto, al no devengar la demandante más de tres (03) salarios mínimos; se declara procedente en derecho dicho concepto. Así se decide.

En relación al concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo), es necesario acotar que la parte demandada no logró demostrar lo justificado del despido, en consecuencia, declara procedente en derecho el mismo. Así se decide.

En lo concerniente a la reclamación realizada por la ciudadana M.P.U. por concepto de paro forzoso, al respecto es importante acotar, que el objeto de la Ley del Seguro Social y su Reglamento es proteger a sus beneficiarios, a los trabajadores, en cualquier contingencia de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro, cesantía o paro forzoso y para ello estableció los mecanismos de inscripción y aportes por parte de trabajadores y patronos; y la falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un deber establecido en la Ley, así el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores, en consecuencia al haber quedado demostrado que la patronal inscribió a la actora en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para esta Sentenciadora no es procedente en derecho dicha reclamación. Así se decide.

Por último, en cuanto a lo solicitado por la actora, en referencia a que la patronal entere al Seguro Social Obligatorio, tanto la cuota parte que le corresponde a la patronal así como la parte o porcentaje que le corresponde a ella como trabajadora al Seguro Social, Caja Regional; alegando que el patrono es Agente de Retensión Solidario, y es quien debe asumir el pago total de las cotizaciones tanto la alícuota parte por ser patrono como la alícuota parte que le corresponde por la trabajadora; a criterio de esta Juzgadora no es procedente en derecho dicha reclamación, por cuanto, tal y como fue referido anteriormente, quedó demostrado en actas que la actora fue inscrita en el Seguro Social, no evidenciándose de actas que la empresa demandada no haya enterado al Seguro Social, tanto la alícuota que le corresponde a ella como la alícuota que le corresponde a la demandante. Así se decide.

En este sentido, este Tribunal pasa entonces, a verificar y a pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda:

Período: 16-07-2007 al 16-07-2008 (1 año)

1.- Con respecto al concepto antigüedad según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

(omissis)

En consecuencia, le corresponde por el concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 1.254.047,20, lo que equivale a Bs. F. 1.254,05. Así se decide.

2.- En relación a los conceptos de vacaciones y bono vacacional, contemplados en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ambos conceptos le corresponde por el año laborado 2007-2008, 22 días que multiplicados por el último salario diario devengado por la trabajadora de Bs. F. 26,66, conforme el criterio establecido por nuestro M.T.d.J., da como resultado la cantidad de Bs. F. 586,52. Así se decide.

3.- En lo concerniente al concepto de utilidades, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el año 2008, 30 días que multiplicados por el último salario diario devengado por la trabajadora de Bs. F. 26.66, conforme el criterio establecido por nuestro M.T.d.J., da como resultado la cantidad de Bs. F. 800,00. Así se decide. Es importante acotar, que las utilidades correspondientes al año 2007 le fueron canceladas conforme se evidencia de la instrumental inserta al folio 61. Así se establece.

4.- En referencia al concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas a razón de su último salario integral de Bs. F. 31,63, le corresponde por indemnización por despido injustificado 30 días y por indemnización sustitutiva del preaviso 45 días, lo cual hace un total de 75 días, resultando la cantidad Bs. F 2.372,25. Así se decide.

5.- En lo concerniente al concepto de cesta ticket, se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, la cantidad de dinero en efectivo que resulte de multiplicar el número de días efectivamente laborados por la trabajadora durante el período laborado, esto es, desde 16-07-2007 hasta el 16-07-2008, a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el cual dispone: “ Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

(Cursiva del Tribunal).

A tales efectos, se designara un experto contable quien realizará una experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en los libros de asistencia y/o nómina de la Empresa o en cualquier otro instrumento que arroje el número de días efectivamente trabajados por la actora, para lo cual la Empresa demandada deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. No se condenan intereses de mora, ni indexación sobre este concepto, considerando el criterio jurisprudencial vigente. Así se decide.

Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total CINCO MIL DOCE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 5.012,82) a lo cual deberá deducirse el monto de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMO (Bs. F. 1.283,81) que recibió la actora como adelanto de sus acreencias laborales; en consecuencia, la Empresa demandada le adeuda a la Trabajadora la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON UN CENTIMO (Bs. F. 3.729,01) por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria, de conformidad con el criterio establecido en sentencia de fecha 21-10-2008, emanada de la Sala de Casación Social, caso J.S. en contra de Maldifassi & Cia, C.A., la cual es de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es de aplicación obligatoria para quien decide, la cual señala: “… En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente…”. “…En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…”.

Contra la anterior decisión, ambas partes ejercieron recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación señalando que apelaba por dos razones, la primera de ellas era porque se había solicitado el pago del Paro Forzoso hoy la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, trayendo la empresa demandada la forma 14-02, referido al registro del asegurado en el Seguro Social, pero que al folio 95 donde el a quo dicta su sentencia, señala que la demandada trajo una copia la cual fue impugnada por la parte actora de acuerdo con el 429 del Código de Procedimiento Civil, presentando la demandada su original, sin embargo la impugnan por cuanto viola el principio de alteridad ya que no se encuentra firmado por la trabajadora, no concuerda con la fecha de ingreso, no tiene la firma del funcionario y además se encuentra únicamente firmado por la demandada, pero ésta última insistió en su valor probatorio, por lo que conforme a los documentos que emanan de la administración pública se tiene claro que son documentos públicos administrativos, y para que éste sea válido considera que debe llevar la firma de quien emana, y según argumenta no posee ni la firma de la trabajadora ni la firma del funcionario que la emitió, ya que según el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe llevar la firma del funcionario, y que con la forma 14-02 presentada no le dieron el paro forzoso a la trabajadora, y que según la juez está demostrado que si estuvo inscrita en el seguro social, y no siendo un documento público administrativo es por lo que procedió a tacharlo en la oportunidad correspondiente, ya que carece de la eficacia para que sea considerado como tal, no siendo suficiente el sello que allí se evidencia. Asimismo, que solicitaron fuera exhibido la forma 14-03 por cuanto la trabajadora fue despedida y no ha cobrado el paro forzoso, por lo que señala que eso es un derecho que tiene la misma y que no ha podido satisfacer, señalando que no la traía porque no la tenía, pero que cómo la iba a traer si tampoco se la había dado a la trabajadora. Que para el caso que se considera que si es un documento público administrativo el a quo señaló que la fecha de ingreso y la fecha de terminación de la relación de trabajo de 1 año y un día no son hechos controvertidos pero entonces porque la forma 14-02 no dice que entró el 16 de julio de 2007 sino el 01 de octubre de 2007, entonces como es que se reconoce la referida documental.

En segundo lugar, apela por cuanto le llama poderosamente la atención el hecho de que en el libelo de demanda se indicó para el concepto de la cesta ticket reclamado, día a día los trabajados por la ciudadana M.U., pero que la Juez a quo, tiene otra percepción, y ordenó que mediante experticia un experto contable fuera a la sede de la empresa y se solicitara los días de asistencia de la trabajadora, a los fines de verificar si eran los días por ellos señalados, considerando que ésta decisión fue tomada por el a quo, por cuanto tenía una duda en cuanto a si en realidad eran o no eran los días por ella trabajados y siendo que la empresa no contestó la demanda existiendo así una admisión de hechos relativa, pero que en el libelo de demanda se indicaron exactamente los días que prestó servicios la trabajadora, por lo que no comprende porqué debe de tener más validez el libro de asistencia que se encuentra en poder de la demandada que no contestó la demanda, siendo que éste puede tener lo que el quiere fuera del juicio, situación que no estaría a favor de la actora, por lo que debió aplicarse el principio in dubio pro operario y que al señalar los días claramente mes por mes, se debe tener como ciertos por haber admitido los hechos la demandada de manera relativa, tomando en cuanta además que la empresa demandada consignó todos los recibos de pago, en los cuales hubo días que la propia parte actora no señaló en la demanda.

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada igualmente recurrente, fundamentó su apelación en el hecho de aún sabiendo que existe una admisión parcial de los hechos por cuanto no se dio contestación a la demanda, hubo un escrito de promoción de pruebas en el cual se demostró en el proceso a través de dos testigos que la empleadora despidió a la trabajadora de manera justificada, por cuanto estos manifestaron que estuvieron presentes un día en el cual hubo una discusión y la actora fue grosera, incurriendo así en la causal referida a la injuria o falta grave al respeto debidos al patrono establecida en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando el a quo que no le merece fe la declaración de los testigos, con lo cual no se encuentran de acuerdo, por cuanto son testigos confiables y viables, preguntándose entonces qué es merecer fe, siendo que éstos testigos no son trabajadores de la demandada, sino para el fabricante que está en el referido comercio, siendo contadores que sólo estaban haciendo su trabajo, no teniendo dependencia con respecto a la demandada, considerando que era la única prueba que tenía la patronal para demostrar lo justificado del despido.

De otra parte, indicó que el a quo señaló que en el escrito de promoción de pruebas fueron consignados contratos de servicios de dos trabajadores, los cuales según la Juez de la causa, al hacer un análisis de las misma se percató que no se encuentran en las actas, por lo tanto no emitió pronunciamiento al respecto, manifestando la parte apelante, que el Tribunal es quien tiene el resguardo de las pruebas, solicitando la parte demandada que fueran confrontados los originales y se los devolvieran dejando copias certificadas en el expediente, por lo que se pregunta nuevamente, que si tiene la parte demandada que estar custodiando las actas, debiendo el Tribunal controlar el proceso desde el principio hasta el final, causando un gravamen irreparable, por cuanto con la misma se pretendía demostrar que no tienen 20 trabajadores la empresa, por lo que no le es favorable al actor el pago de los cesta ticket.

Finalmente, señaló que están dispuestos a cancelar todo lo que le pueda corresponder a la trabajadora en virtud de un despido justificado, por cuanto en la sentencia se les condenó a una cantidad de 5 mil bolívares fuertes aproximadamente, con lo cual no están de acuerdo, cuando la trabajadora ganaba un sueldo mínimo, y en el mes de diciembre del año 2007 se le hizo un adelanto de prestaciones sociales, señalando que se verifique la sentencia apelada por cuanto la demandada en sus sucursales no tiene más de 20 trabajadores ni siquiera en épocas navideñas ya que sólo tiene 4 trabajadores únicamente, los cuales además están contratados, en virtud de todo ello, solicita sea declarada con lugar la apelación.

Vistos los alegatos de las partes recurrentes, el Tribunal, para resolver, observa:

Concretamente, la apelación de la parte demandante versó sobre dos aspectos, el primero de ello, referido al valor probatorio que le otorgó la Juez a quo a la documental consignada en el expediente, denominada “forma 14-02” del Registro del Asegurado, en la cual se le otorgó pleno valor probatorio, y en virtud de ello fue declarado improcedente el pago del Paro Forzoso reclamado en el libelo de demanda, señalando la parte recurrente, que el mismo no debió ser valorado por cuanto no corresponde a un documento público administrativo, por no contener la firma del funcionario de quien emanó o quien participó en su elaboración, asimismo, en virtud de violar el principio de alteridad, toda vez que contiene la firma de la demandada y no de la trabajadora, igualmente, que no se exhibió la forma 14-03 la cual es requisito indispensable a los fines de solicitar el referido Paro Forzoso a que según su decir, tiene la trabajadora en virtud del despido. El segundo de los aspectos, se refiere al pago del cesta ticket, ya que el Tribunal a quo, ordenó que mediante experticia complementaria realizada en la empresa se verificase los días efectivamente laborados por la empresa, señalando la parte recurrente, que se encuentra en desacuerdo con lo ordenado por cuanto el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución le ordenó que mencionara en el libelo día por día, mes a mes, los laborados por la trabajadora los cuales fueron discriminados tal como se le indicó, y que habiendo una confesión relativa en la presente causa, aunado a que la propia parte demandada consignó los recibos de pagos en donde se evidencia que exactamente esos eran los días, es por lo que el a quo si tenía dudas, tenía que favorecer a la actora, y no ordenar la realización de una experticia en la sede de la empresa quien podría alterar la información a ofrecer fuera del juicio, es virtud de ello, debe este Tribunal verificar la procedencia o no de los hechos apelados por la parte actora.

De otra parte, en cuanto a la apelación de la parte demandada, la misma versa sobre dos aspectos igualmente, a saber, que el despido fue realizado con justa causa, por lo cual no proceden las indemnizaciones de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto del despido injustificado, y en cuanto a que el pago del cesta ticket no procede, debido a que se promovieron ciertas documentales con las que se demostraba que la empresa no posee más de 20 trabajadores a su cargo, pero que sin embargo el a quo señaló que no consta en autos, debiendo en consecuencia, éste Tribunal analizar los hechos apelados y determinar si proceden o no, observando que la demandada se encuentra conforme en cuanto a que existe en la presente causa una confesión relativa, en virtud de no haber dado contestación a la demanda, es decir, acepta que a la trabajadora se le adeuda sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales los cuales fueron condenados por el a quo, y sobre los que no hizo objeción alguna quedando en consecuencia, firmes, esto es los conceptos referidos a: prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional y utilidades. Así se establece.-

Establecido lo anterior, se valorarán las pruebas que constan en el expediente, evacuadas en la audiencia de juicio:

Pruebas de la parte demandante

1. - Promovió la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la Caja Regional, ubicada en la Avenida Delicias, diagonal al elevado de Delicias, en Maracaibo, Estado Zulia, en la persona de su Director, a los fines de que informe si por ante ese Instituto se encuentra inscrita la actora; si la referida trabajadora ha sido inscrita por la empresa demandada; si ha cotizado igualmente a favor de la trabajadora, cualquier pago por concepto de paro forzoso, y si actualmente está inscrita en el Seguro Social, informando así su número de registro así como la nómina de trabajadores que tiene inscritos allí.

   Al respecto se observa que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública la información solicitada no había sido consignada, en consecuencia, no existe elemento alguno sobre el cual pronunciarse ésta Alzada. Así se declara.

2. - Prueba documental:

   Original de recibos de pago emitidos por la demandada, los cuales corren insertos a los folios 32 al 51, ambos inclusive, y sobre los que se solicitó la exhibición, observando el Tribunal que igualmente fueron consignados por la parte demandada en la oportunidad correspondiente, en consecuencia, se les otorgan pleno valor probatorio, siendo inoficiosa la exhibición, evidenciándose de los mismos, las cantidades que por concepto de salario le eran canceladas a la actora, en los períodos correspondientes, así como los días laborados por la trabajadora desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación, asimismo, el pago por concepto de domingos y feriados cuando éstos efectivamente eran laborados, no evidenciándose deducción alguna por concepto de seguro social obligatorio ni otro concepto en particular.

3. - Promovió la prueba de exhibición, para que la demandada exhibiera libro de vacaciones, debidamente sellado y firmado por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, observando que la parte demandada no lo exhibió, por cuanto según su decir, la Inspectoría del Trabajo no se lo ha devuelto, a lo cual la parte actora insistió en la misma y solicitó se aplicaran las consecuencias jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se observa que lo referido a las vacaciones y bono vacacional no forma parte de los hechos controvertidos en la presente causa, en consecuencia, es desechada del proceso.

4. - Promovió la inspección judicial, en la sede de la empresa demandada CECILIA´S BOUTIQUE, C.A., también conocida como CECILIA´S SHOES, en la siguiente dirección: Avenida Delicias, Centro Comercial Delicias Plaza, Local 92, Planta Alta, Primer Piso, Frente a la Comandancia general de la Policía Regional, al lado de IPPLUZ, Maracaibo, Estado Zulia, pretendiendo verificar en el historial o expediente de la trabajadora la forma 14-02 del Seguro Social (Registro de Asegurado), así como sea revisado la forma 14-03 (Retiro del Trabajador), igualmente solicita al Tribunal deje constancia o verifique el número de asegurado emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la empresa se encuentra inscrita en todo caso, se inspeccione el número de asegurado de la empresa, así como los recibos de pago de banco donde se deje constancia si la empresa está cancelando o no al Seguro Social, ello con la finalidad de demostrar que la demandada jamás inscribió a la trabajadora en el Seguro Social, y ni siquiera paga al seguro social por los trabajadores, a quienes tampoco tienen inscritos.

   En cuanto a la prueba de inspección judicial a realizarse en la sede de la demandada; la misma quedó desistida en fecha 05 de febrero de 2009, por lo tanto, este Tribunal no tiene elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Copia simple de documento constitutivo de la Sociedad Mercantil CECILIA’S BOUTIQUE, C.A., la cual corre inserta a los folios 54 al 58, ambos inclusive, observando que la parte contraria no la atacó en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo, es desechada del proceso, por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Copia simple de recibos de pago que corren insertos a los folios del 62 al 73, ambos inclusive, observando el Tribunal que corresponden a los mismos recibos consignados por la parte actora, y sobre los cuales ya se pronunció ésta Alzada supra.

   Copia simple de comprobante de egreso, que corre inserto al folio 60, observando que la parte contraria no la atacó en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se observa un pago por la cantidad de Bs. 1.283.812,50, sin embargo sólo aparece el nombre de la persona que lo elaboró, ahora bien, la misma se encuentra acompañada por una hoja de liquidación de trabajo que corre inserta al folio 61; la cual fue impugnada por la parte actora por estar en copia simple, presentando la demandada su original, por lo que la ciudadana M.P.U. fue llamada al estrado a fin de que reconociera o no su firma, quien reconoció su firma y el monto recibido, por lo tanto, al haber quedado reconocida la referida documental, así como los pagos por concepto de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, y utilidades, observando además que no se le realizó ninguna deducción por ningún concepto.

   En relación a la prueba documental denominada, copia simple de planilla emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 07-11-2007, Registro del Asegurado, la cual corre inserta al folio, la parte actora procedió a impugnarla de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, presentando la demandada su original; sin embargo, la parte accionante impugnó la misma, por cuanto viola el principio de alteridad de la prueba, ya que no está firmado por la trabajadora y no concordar la fecha de ingreso, asimismo, por no estar firmado por funcionario que la emitió, por lo que no puede ser considerado como un documento público administrativo, la parte demandada insistió en su valor solicitando se oficiara al Seguro Social y a la Inspectoría del Trabajo; sin embargo no consta en actas resultas de dicha prueba.

   Al respecto, se tiene que, la documental denominada 14-02 (Registro de Asegurado), es un formulario autorizado por el IVSS, el cual se refiere a un documento privado que es suscrito por la empleadora a los fines de ser consignado por ante las oficinas administrativas del Instituto para que tenga validez y así participar el registro de cualquier trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que quiere decir, que no es un documento público administrativo por cuanto no emana de un ente administrativo, sino que este sólo recibió la documental aportada por la demandada y procedió a estampar el sello en señal de recibido.

   Ahora bien, ciertamente siendo un documento privado en el cual la propia empleadora Cecilia´s Boutique C.A., fue quien aportó los datos correspondientes tanto de la empresa como de la trabajador, se observa que ésta obvió el número de asegurado, y el número de empresa, asimismo indicó una fecha de inicio la cual no concuerda con la fecha alegada por la parte actora y la cual quedó firme en virtud de que no resultó un hecho controvertido en la presente causa en la primera instancia, finalmente, contiene únicamente la firma y sello de la empresa, dejando el renglón en blanco en donde debió colocarse la firma de la trabajadora como bien lo contiene el formato, cuestión que no se evidencia de la documental, es por ello, que el medio de ataque empleado por la parte demandante de impugnación resulta el idóneo, igualmente el alegato que la misma viola el principio de alteridad por cuanto emana de la propia demandada y no contiene la firma de la trabajadora, resultando claro que al haber mostrado su original en juicio, ello no bastó por cuanto no podía en consecuencia, ser oponible a ésta para su reconocimiento o desconocimiento, en virtud de no contener como se mencionó la firma de ésta, así pues, es desechada del proceso.

   En cuanto a la prueba documental denominada, cálculo de prestaciones sociales, que corre inserta al folio 74, la parte actora impugnó la misma, por cuanto se trata de un simple cálculo que la trabajadora nunca recibió, lo cual fue afirmado por la parte demandada, en tal sentido, este Tribunal la desecha del cúmulo probatorio.

   Asimismo, la parte demandada promovió contrato de servicio celebrado entre Cecilia´s Boutique, C.A., y la ciudadana B.G., y con la ciudadana Yanetzi Miquelena, en donde según su decir, se evidenciaba claramente que la empresa demandada no cumple con los requisitos para otorgarle el beneficio a los trabajadores de cesta ticket, signando los contratos con las letras H e I. Al respecto, el a quo señaló en la sentencia dictada que la documental denominada contrato de servicio, mencionada en el escrito de promoción de pruebas de la parte accionada, no se encuentra en las actas, por lo tanto, no emitía pronunciamiento al respecto.

   Sobre éste particular la parte demandada en la audiencia de apelación señaló que, el Tribunal es quien tiene el resguardo de las pruebas, solicitando la parte demandada que fueran confrontados los originales y se los devolvieran dejando copias certificadas en el expediente, por lo que se preguntaba, si tenía la parte demandada que estar custodiando las actas, debiendo el Tribunal controlar el proceso desde el principio hasta el final, causándole con ello un gravamen irreparable, por cuanto con la misma se pretendía demostrar que no tienen 20 trabajadores en la empresa, por lo que no le es favorable al actor el pago de los cesta ticket.

   Ahora bien, este Tribunal efectuando un análisis a las actas que constan en el expediente, observa que al folio 25 del expediente consta acta en la cual se llevó a cabo la audiencia preliminar, en donde se consideró la prolongación de la misma, y se dejó constancia en la parte in fine que ambas partes actora y demandada, consignaron escritos de promoción de pruebas constante de 2 folios y 20 folios anexos, y de 2 folios y 21 folios anexos, respectivamente, lo que quiere decir, que la parte demandada consignó dos folios a saber: escrito de promoción de pruebas, folio 52 y 53, y luego sus anexos en 21 folios, los cuales corren insertos a los folios 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, y 74, observando además que la referida acta se encuentra firmada por ambas partes, y en especial por la parte demandada, en señal de haber leído su contenido, y estado conforme con el mismo, por lo que era éste el momento preciso para que la parte demandada procediera a pronunciarse en cuanto a algún error que haya percatado respecto de los anexos de sus pruebas, siendo que fue en ese mismo instante y en esa mima audiencia en donde se consignaron y se dejó constancia de cuántos folios fueron consignados, por lo que no se explica como pretende la parte demandada ante esta instancia señalar que los contratos de servicios si fueron consignados pero que quizá se extraviaron o no fueron agregados a las actas, no pudiendo la parte demandada estar en constante custodia de las mismas, debiendo el Tribunal tener el resguardo, resguardo éste que cabalmente tuvo el Tribunal por cuanto en actas constan exactamente los mismo folios contentivos de los mismos anexos que fueron consignados por la demandada, de los cuales quedó constancia en el acta de fecha 15 de octubre de 2008, resultando en consecuencia, improcedente su alegato, no logrando demostrar los hechos por él argumentados, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada, dado que efectivamente los contratos de servicios no constan en las actas procesales.

3. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: I.G. y S.B.; quienes comparecieron a la Audiencia de Juicio a rendir sus respectivas declaraciones.

   S.B. manifestó elaborar un manual de normas y procedimientos, como horario, entre otros; que tiene una firma de contadores y lleva la de la fábrica de la señora Cecilia; que él buscó llevar la contabilidad de la tienda y por eso hizo lo del manual; que el día 14 de julio 2008 se presentó en la tienda en horas de la tarde y ahí leyeron y explicaron lo del manual, normas de entradas y salidas, horarios, etc., porque eso no se llevaba; que luego de leídas las normas, se escucharon a los empleados y en ese momento surgió el altercado entre la vendedora quien es la parte actora y la señora Cecilia; que la actora actuó primero, grosera y se dijeron palabras, le agitaba las manos; que la Sra. Cecilia llevaba la rabia por dentro y le pidió a la actora respeto porque era la dueña; que él lleva la contabilidad; que la discusión entre la actora y la demandada fue el 14 de julio de 2008 en el Centro Comercial Mall Plaza; que él considera que si levanta la voz es ser grosero; que la empresa demandada tiene sucursales, que al parecer se impuso un horario de entrada y salida que no le convino a la actora.

   I.G. manifestó que estaba presente en la tienda, porque ella con el testigo anterior llevan la contabilidad de la empresa; que se presentó una discusión entre la actora y la dueña; que la actora se expresó de forma grosera y se alteró diciendo palabras obscenas; que Cecilia trataba de calmarla; que eso fue el 14 de julio de 2008, aproximadamente a las 05: 00 p.m.; que ella es Licenciada Contador Público y que su relación con la empresa es de cliente, que no recuerda que se dijeron, lo que recuerda es la actitud grosera de la actora; que sólo recuerda que se alteró pero no recuerda textualmente lo que se dijeron, que grosero es lo contrario a cortés, que ese día fueron a entregar las normas de procedimiento y la parte contable, que no recuerda porque discutieron pero que Cecilia le pedía que se calmara y que bajara el tono de voz.

   En cuanto a las testimoniales antes transcritas se observa que la parte actora tachó las referidas testimoniales por tener según su decir, interés en las resultas del presente caso, pues llevan como contadores toda la parte administrativa de la empresa; en tal sentido el Tribunal a quo indicó a las partes que en virtud que los testigos manifestaron que efectivamente llevan la contabilidad de la fábrica de la ciudadana Cecilia y actualmente buscan o llevan la contabilidad de Calzados Cecilia’s C.A., no se abría incidencia de tacha por resultar inoficiosa.

   Ahora bien, respecto de las declaraciones de los ciudadanos S.B. e I.G., si bien manifestaron que se encontraban presentes el día en el cual supuestamente la actora y la dueña de la empresa discutieron, y que en virtud de ello pretende la parte demandada demostrar la causal justificada del despido, no obstante, los testigos no fueron específicos en cuanto a las groserías o lo que consideraban que eran groserías proferidas por la actora, ya que sólo declaró el primero de ellos que el levantar la voz es ser grosero, y la segunda de ellas que ser grosero en los contrario a ser cortés y que no recordaba textualmente lo que se dijeron, más sin embargo no fue claro en cuanto a lo que verdaderamente escucharon, es decir, no pueden ofrecer a este Tribunal plena certeza en cuanto al verdadero motivo de la discusión ya que se mencionó que al parecer era por haberse impuesto el horario de entrada y salida lo que no lo convenía a la actora, pero no dan plena convicción sobre éste hecho, lo que presupone que al no declarar las verdaderas palabras que pudo haberle dicho la empleadora a la trabajadora o viceversa, éste Tribunal no puede otorgarle pleno valor probatorio a sus dichos, siendo así desechados del proceso.

   Se observa que, el a quo haciendo uso del artículo 103 de la LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO procedió a tomar la declaración de la parte actora, ciudadana M.U., quien declaró lo siguiente: que empezó a laborar el 16 de julio de 2007 y la despidieron el 16 de julio de 2008; que le pagaban sueldo mínimo; que ella era vendedora; que le cancelaban quincenal en efectivo; que fue despedida; que en la reunión que hubo el 14/07/2008 le dijeron que se fuera; que la señora Cecilia la jaloneó y tomó por el brazo a su hermana y que como ella intervino diciéndole a la señora Cecilia que se diera a respetar con las empleadas eso le molestó a ella y saltó a gritarla, que eso fue el sábado; que el 15 fue a trabajar y el 16 el abogado fue a decirle que se fuera y por eso demandó, que ella le dijo que estaba inscrita en el Seguro Social, que no cancelaban el beneficio de alimentación, que eran como 40 vendedoras entre las sucursales: Lago Mall, Delicias Norte y Delicias Plaza más la fabrica.

   Motivación para decidir

   Valoradas las pruebas promovidas por las partes, en primer lugar, esta Alzada debe pronunciarse en primer lugar, en cuanto a lo justificado o no del despido del cual fue objeto la trabajadora, y al respecto, encuentra éste Tribunal que no habiendo la parte demandada dado contestación a la demanda, operó la confesión en cuanto a que el despido de la trabajadora fue injustificado, no logrando demostrar en el proceso, con las pruebas aportadas que efectivamente la ciudadana M.U., incurrió en causal alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto únicamente promovió la testimonial de dos ciudadanos los cuales fueron desechados, en consecuencia, se declara que el despido se hizo sin justa causa, procediendo así las indemnizaciones reclamadas por la actora de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   De otra parte, en cuanto al Paro Forzoso reclamado por el actor en el libelo de la demanda, de conformidad con el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, en la cantidad de Bs.F 2.400,00. al respecto, cabe mencionar que efectivamente la documental consignada por la parte demandada, referida al Registro del Asegurado correspondiente a la actora, no poseía valor probatorio, por las razones expuesta supra, sin que lograra la demandada por medio de otras pruebas aportadas al proceso, demostrar que efectivamente inscribió a la actora en el Seguro Social, por cuanto únicamente consta en autos oficio emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 27 de mayo de 2009, en la cual informó que la actora aparece registrada en ese instituto con estatus de asegurado Cesante en la empresa Cecilia´s Boutique, C.A., y que asimismo, la facturación incluía seguro social y paro forzoso y que con relación a la nómina de trabajadores inscritos actualmente presentaba 2 trabajadores, es decir, la información fue con fecha posterior a la celebración de la audiencia de juicio, así como fecha posterior a la celebración de la audiencia de apelación ante ésta Alzada la cual se llevó a cabo el 12 de mayo de 2009, no pudiendo ser valorada en ésta oportunidad por haber sido consignada a las actas de manera extemporánea, en consecuencia, queda establecido que la demandada no inscribió a la actora en el Seguro Social, ya que ni siquiera de los recibos de pago de evidenció que le hiciera deducciones por concepto de Seguro Social y Paro Forzoso. Así se establece.

   Ahora bien, con respecto a la reclamación efectuada por concepto de paro forzoso, se observa que conforme a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ALEIDA COROMOTO V.D.S. contra IMAGEN Y PUBLICIDAD, C.A., PUBLICIDAD VEPACO, C.A. Y OTROS), la pretensión para reclamar las contribuciones parafiscales, correspondientes al seguro social obligatorio y seguro de paro forzoso es contraria a derecho, toda vez que si bien éstas cotizaciones están vinculadas al hecho social trabajo, son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador, de tal manera que es ese Instituto quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas, si es el caso, o no pagadas según el artículo 87 de la Ley del Seguro Social, además, la demandante, no acreditó la imposibilidad de acceder a tal beneficio y pudo haber acudido al IVSS, legitimado para tal cobro, a fin de regularizar su situación, conforme al Reglamento General de la Ley del Seguro Social, del 25 de febrero de 1993, que en su artículo 64 establece que “…Cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto, proporcionando bajo su responsabilidad los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas…”, en consecuencia, resulta improcedente tal pedimento. Así se decide.

   En cuanto al pago del cesta ticket reclamado por la actora en la demanda, el cual fue declarado procedente por el a quo, se observa que la parte demandada, procedió a apelar de dicha decisión por cuanto según argumentó en la audiencia de apelación, si bien existía una confesión en su contra, no obstante, había consignado a las actas contratos de servicios con los cuales pretendía demostrar que tenía menos de 20 trabajadores en su empresa, y que por ende no cumplía con los requisitos para otorgar dicho beneficio a la trabajadora. Ahora bien, sobre la documental señalada como “contratos de servicios”, éste Tribunal haciendo un análisis y revisión de las actas que constan en el expediente, constató que los referidos contratos no se encuentran agregados a las actas, en consecuencia, no existió elemento probatorio sobre el cual pronunciarse, no logrando en consecuencia, demostrar los hechos argumentados por la demandada, resultando en consecuencia, procedente el pago del cesta ticket a la ciudadana M.U..

   Siguiendo con el beneficio del cesta ticket, encuentra éste Tribunal que la parte actora, en su escrito libelar procedió a determinar los días de cada mes que laboró para la demandada, para lo cual éste Tribunal procedió a concatenar la información detallada en el libelo con los recibos de pagos aportados por ambas partes en el proceso, logrando verificar que ciertamente corresponden a los días que la parte actora trabajó en cada mes, esto es, desde el 16 de julio de 2007, hasta el 16 de julio de 2008, en virtud de ello, no existe duda alguna de los días laborados y en consecuencia, tomando en cuenta que la propia parte demandada aportó a las actas los recibos de pago que contienen las primeras y las segundas quincenas de todos los meses, es por lo que le corresponde a la ciudadana por este concepto 312 días efectivamente. Ahora bien, la parte actora los calcula a razón de 11,50 bolívares fueres (valor de la unidad tributaria al momento de interponerse la demanda, para un total de Bs.F 3.588,00. Sobre éste particular, es importante hacer mención a la norma establecida en el artículo 36 del REGLAMENTO DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006), Decreto Nº 4.448 25 de abril de 2006, vigente para el momento en el cual se verificó la relación de trabajo, el cual se refiere al cumplimiento retroactivo, de la siguiente manera:

   ..Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…

   (Destacado por éste Tribunal).

   Así las cosas, corresponde a la ciudadana M.U. el pago del beneficio en los términos establecidos en la Ley de Alimentación para los Trabajadores del 7 de diciembre de 2004, bajo cuya vigencia se desarrolló la relación laboral, por 312 días de labor, y se establece como valor de referencia para cada ticket o cupón el límite mínimo establecido en la mencionada disposición legal, esto es, el equivalente a 0,25 unidades tributarias (0,25 U.T.)

   En consecuencia, la demandada debe pagar a la demandante la suma que resulte de multiplicar el número de días efectivamente laborados (312) en todo el tiempo que duró la relación de trabajo, considerando para ello el valor de referencia establecido y la unidad tributaria vigente para la fecha de publicación de esta sentencia, esto es, siendo la unidad tributaria actual equivalente a 55 bolívares fuertes, el 0,25% de dicha cantidad equivale a la suma de bolívares fuertes 13 con 75 céntimos, que multiplicada por los 312 días anteriormente establecidos, alcanza por concepto del beneficio establecido en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, la cantidad de 4 mil 290 bolívares fuertes. Así se decide.

   Ahora bien, atendiendo a los principios de exhaustividad y autosuficiencia del fallo, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación: Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

   En consecuencia de lo anterior, habiendo resuelto este Tribunal los puntos sometidos a apelación, se observa que quedan firmes los siguientes conceptos condenados por el a quo a favor de la actora:

1. - Con respecto al concepto antigüedad según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden bolívares fuertes 1 mil 254 con 05 céntimos.

2. - En relación a los conceptos de vacaciones y bono vacacional, contemplados en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ambos conceptos le corresponde por el año laborado 2007-2008, 22 días que multiplicados por el último salario diario devengado por la trabajadora de bolívares fuertes 26 con 66 céntimos, conforme el criterio establecido por nuestro M.T.d.J., da como resultado la cantidad de bolívares fuertes 586 con 52 céntimos.

3. - En lo concerniente al concepto de utilidades, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden por el año 2008, 30 días que multiplicados por el último salario diario devengado por la trabajadora de bolívares fuertes 26 con 66 céntimos, conforme el criterio establecido por nuestro M.T.d.J., da como resultado la cantidad de bolívares fuertes 800, siendo que las utilidades correspondientes al año 2007 le fueron canceladas conforme se evidencia de la instrumental inserta al folio 61.

4. - En referencia al concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas a razón de su último salario integral de bolívares fuertes 31 con 63 céntimos, le corresponde por indemnización por despido injustificado 30 días y por indemnización sustitutiva del preaviso 45 días, lo cual hace un total de 75 días, resultando a favor de la demandante la cantidad bolívares fuertes 2 mil 372 con 25 céntimos.

   Todos los conceptos antes discriminados arrojan a favor de la actora la cantidad de bolívares fuertes 5 mil 012 con 82, a lo cual deberá deducirse el monto de bolívares fuertes 1 mil 283 con 81 que recibió la actora como adelanto de sus acreencias laborales; en consecuencia, la empresa demandada le adeuda a la demandante la cantidad de bolívares fuertes 3 mil 729 con 01 céntimos, a la cual corresponde sumar la cantidad de bolívares fuertes 4 mil 290 por concepto de beneficio contemplado en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, todo lo cual arroja un monto total a favor de la demandante de bolívares fuertes 8 mil 019 con 01 céntimos.

   Se acuerda a favor de la actora el pago de los intereses moratorios causados por la falta de cancelación de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la cantidad de bolívares fuertes 1 mil 254 con 05 céntimos, que al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de dichos intereses, al igual que los intereses moratorios causados por la falta de pago de los demás conceptos laborales condenados, esto es, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso y beneficio de alimentación, debe calcularse desde la fecha en que los mismos son exigibles, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo el 16 de julio de 2008 hasta la oportunidad en que esta sentencia quede definitivamente firme.

   Dichos intereses moratorios se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito, designado por el tribunal de la causa si las partes no se pudieren acordar en su nombramiento, considerando para dicha experticia la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados.

   En relación a la indexación o corrección monetaria de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeudada a la ex trabajadora, será calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su cálculo se efectuará desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo de dicho cálculo, tanto para la indexación de la prestación de antigüedad como para la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo, los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por motivos no imputables a las partes, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales o receso judicial.

   El cálculo de la indexación será efectuado por el mismo perito designado para el cálculo de los intereses moratorios, debiendo el perito ajustar su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución No.08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se impone en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado por la parte demandante, y la declaratoria desestimativa del recurso planteado por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda intentada, modificando así el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue la ciudadana M.P.U. en contra de la sociedad mercantil CECILIA´S BOUTIQUE, C.A.,

   2) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue la ciudadana M.P.U. en contra de la sociedad mercantil CECILIA´S BOUTIQUE, C.A.,

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.P.U. en contra de la sociedad mercantil CECILIA´S BOUTIQUE, C. A.,

   En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil CECILIA´S BOUTIQUE, C. A., a cancelar a la actora, las cantidades señaladas en la parte motiva del fallo, esto es, la cantidad de 3 mil 729 con 01 /100 céntimos por los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, más la cantidad de bolívares fuertes 4 mil 290 con 00/100 céntimos por concepto de beneficio contemplado en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, lo que arroja un monto total de bolívares fuertes 8 mil 019 con 01 / 100 céntimos , así como los intereses de mora e indexación o corrección monetaria, calculados estos dos últimos conceptos mediante experticia complementaria del fallo, tal como se especifica en la parte motiva de la decisión.

   4) SE CONDENA en las costas procesales del recurso a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en cuanto a la demanda.

   Queda así modificado el fallo apelado.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a nueve de julio de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   _____________________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   ____________________________

   R.H.H.N.

   Publicado en su fecha a las 09:11 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152009000144

   El Secretario,

   _________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/jmla

   VP01-R-2009-000107