Decisión nº PJ0642007000159 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 29 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, veintinueve (29) de Noviembre de 2007

197° y 148°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2007-001157.

Demandante: J.P.D.C., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. 7.317.266 domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: T.C.G., A.P.S., M.A.B., A.M.A.B. y C.D.N., inscritos bajo los Inpreabogado Nros° 25.487, 51.705, 29.105, 31.502 y 56.795 respectivamente.

Demandada: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), constituida originalmente mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) el 20 de Junio de 1930 bajo el N° 387, Tomo 2 y cuya última reforma estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 14 de Diciembre de 2001, bajo el N° 11, Tomo 240-A-Pro.

Apoderados judiciales de la parte demandada: W.H.A., F.D.C., M.S.P., RINA PANSINI, JOSSARY PAZ, R.M. y C.M., inscritos bajo los Inpreabogados Nros° 2.263, 33.798, 60.589, 51.722 y 89.397, respectivamente.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por la ciudadana J.P.D.C. en contra de COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha 22 de Mayo de 2007, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo y por cuanto la suscrita ciudadana, Dra. T.V.S. fue designada como Juez Provisorio a cargo de este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 05 de junio de 2007 y en virtud de la redistribución de causas celebrada en fecha 03 de julio de 2007, ordenada por el artículo 4 de la Resolución No. 2006-00077 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial No. 38.649 de fecha 21 de marzo de 2007, la cual dispuso la creación de los Juzgados Superiores Cuarto y Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 20 de Noviembre de 2007, donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a diferir el fallo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente: “(sic)… “El recurso de apelación de mi representada es en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 22 de mayo de 2007, por las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: la presente demanda se inicia por un ajuste de Pensión de Jubilación a la que aspira se le sea reconocida por parte de mi representada, la ciudadana J.P., pues a su decir, al salario base que debe servir de referencia para el calculo del ajuste, se le debe incluir la incidencia de las Utilidades, al respecto, el Tribunal de la causa, ordenó se le incluyera al salario base la alícuota del bono Vacacional, y la alícuota de las Utilidades, cuando ya la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006, en el caso Jiménez en contra de CANTV, ha establecido que la estructura organizacional a lo que se refiere a la Contratación Colectiva que rige para los empleados de CANTV y la misma, es una Convención Colectiva que no debe exceder en dicha Convención Colectiva, al respecto la misma Contratación, indica que al salario base que servirá de referencia para el cálculo de la Pensión de Jubilación, es el devengado en el mes inmediatamente anterior, para ello se debe tomar en cuenta lo que es el salario normal y no el salario integral. Al respecto mi representada a modo voluntario concede a todos los Jubilados, la inclusión del Bono Vacacional, pero aun mas grave el Tribunal de la causa, incluyó a parte de la incidencia de las Utilidades, incluye nuevamente el Bono Vacacional. Otro error que adolece la sentencia, es el salario que toma como referencia aun mayor que el indicado, por cuanto consta en actas que el ultimo salario es de aproximadamente de 541.000, bolívares, y el Tribunal de la causa, tomo un salario mayor y en base a ese salario hace el calculo, de la incidencia de las Utilidades y Bono Vacacional, por supuesto excede el ajuste de la Pensión de Jubilación que se hace ser acreedora, en consecuencia, solicito por todo lo antes expuesto, se declare con lugar el recurso de apelación por parte de mi representada y sin lugar la demanda. Es todo.”

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

-Que inició la relación laboral en fecha 25 de Junio de 1.984 para COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), ascendiendo progresivamente en la estructura Organizacional de la empresa hasta ocupar el cargo como Analista Económico de Finanzas señor, realizando las siguientes funciones: Análisis, elaboración y formulación del presupuesto anual de gastos operativos de todas las unidades adscritas a la Gerencia General de la Red de la Región Occidental, para la elaboración y aprobación por parte de la Gerencia General de red. Seguimientos, análisis y control diario, semanal, y mensual de gastos de materiales, empleados, contratistas, misceláneas y sobre tiempo de todas las Gerencias adscritas a la misma. Proyecto mensual de los gastos según presupuesto asignado a cada unidad adscrita a la Gerencia General de la Red en la Región Occidental. Que la relación laboral culminó el día 31 de Enero de 2001, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa. Que su ultimo salario fue por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES Bs. 544.500,OO, mensuales, es decir la cantidad de DIECIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 18.150, OO), que la relación de trabajo duró por un tiempo de 16 años, 07 mes, y 06 días, disfrutando de todos los beneficios de servicio telefónico, utilidades, asistencia, medica, vacaciones y demás beneficios, contemplados en los diversos Contratos Colectivos que rigieron durante la relación laboral. Que convino con la empresa finalizar su relación laboral y acogerse al Beneficio de “JUBILACIÓN ESPECIAL”, prevista en el Contrato Colectivo de Trabajo Celebrado entre la COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE TELECOMUNICACIONES DE VENEZUELA (FETRATEL), con vigencia desde el año 1999 hasta 2001, el cual sustituyó el laudo arbitral CANTV- FETRATEL del año 1997-1999, que establece en el referido Anexo “C”, bajo el Titulo “Plan de Jubilaciones”, Capitulo II, art. 4, ordinal 3, la denominada Jubilación Especial, para aquellos trabajadores con mas de 14 años de servicio, señalando además que los términos en los cuales se haría la misma, quedaba establecido en las condiciones de ese mismo anexo. Que la empresa CANTV, procedió a pagarle las Prestaciones Sociales, según Planilla de Calculo de Prestaciones Sociales, en base a un salario integral de VEINTISIETE MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 27.161, 71), diario, cantidad esta que resulta de adicionar al salario diario de Bs. 18.150, oo los conceptos de Promedio del Bono de Vacaciones, Promedio de Utilidades, Servicio Telefónico, cantidades estas erróneamente calculadas en la Planilla de Prestaciones Sociales, con un salario mensual errado, trayendo como consecuencia que todos lo conceptos se encuentran igualmente errados. Que la empresa CANTV, para la fijación de la pensión de jubilación, sin ninguna razón, le fijo dicha pensión en base al monto del salario mensual de Bs. 544.500, oo, le sumó solo el Bono de Vacaciones mensual, que es de Bs. 72.600,oo, que al sumarlos asciende a la cantidad de Bs. 617.100,oo, monto al cual se le fue aumentado en un 25%, lo que hace un total de Bs. 771.375, oo, y según sus años de servicios 76.5%, nos da como resultado una pensión de Jubilación de Bs. 590.101, 88, erróneamente calculada, obviando incluir la empresa al calculo de la Pensión de Jubilación los siguientes conceptos: promedios mensuales, de utilidades, 120 días a razón de Bs. 72.600, oo, y el servicio telefónico de Bs. 16.251, 30, haciendo caso omiso al Anexo “C”, Art. 2, Letra “D”, el cual remite a la cláusula No.-2 numeral 22 del aludido Contrato Colectivo, que establece que las utilidades forman parte del salario, así como también cualquier provecho o ventaja que pueda evaluarse en efectivo, tal es el caso del Servicio Telefónico. Que se determinó la Pensión de Jubilación, en la cantidad de Bs. 590.101, 88, aplicando el articulo 10 del Anexo “C”, del indicado Contrato Colectivo, el cual establece que la pensión de Jubilación se calculara a razón de 4,5%, del salario mensual por cada año de servicio hasta 20 años y a razón del 1%, del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso, siendo esta una forma errada, siendo lo correcto fijar la cantidad de Bs. 779.201, 55, conforme al Salario Mensual Bs. 544.500, oo, Promedio mensual Bono de Vacaciones Bs. 72.600, oo, Promedio mensual de utilidades Bs. 181.500, oo y Beneficio servicio telefónico mensual Bs. 16.251, oo. Que su remuneración mensual quedó en base a la cantidad de Bs. 814.851, 30, cantidad esta que multiplicada y luego sumada por 25%, alcanza la suma de Bs. 1.018.564, 12, que multiplicado por el porcentaje de los años de servicios del 76.5%, por los 16 años, 07 meses y 06 días de servicio prestado arroja una pensión de Jubilación correcta en la cantidad de Bs. 779.201, 55, resultando en consecuencia una diferencia a favor del accionante por Bs. 189.099, 67, mensuales desde el día 01 de Febrero de 2001 al 31 de Julio de 2001, que asciende a la cantidad de Bs.1.134.598, 02 mas el periodo vacacional no disfrutado. En consecuencia, la parte actora reclama los siguientes conceptos: La cantidad de OCHOCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 814.851, 30), por concepto de último salario Integral. La cantidad de SETESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.779.201, 55), por concepto de Pensión de Jubilación. La cantidad de UN MILLON CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs.1.134.598, 02), por concepto de Diferencia de Pensión de Jubilación. La cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL BOLIVARES (Bs.3.267.000, 00), por concepto de Diferencia del pago del Bono del Programa Único Especial.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

-Admite la prestación del servicio, el tiempo de duración de la Relación de Trabajo, el cargo. -Niega, rechaza y contradice que el denominado PROGRAMA UNICO ESPECIAL, hubiera estatuido una pensión de jubilación incrementada en un 25%, del salario integral mensual de los trabajadores. Niega, rechaza y contradice que a la actora le sea aplicable de forma integra el Contrato Colectivo, ya que como trabajadora de confianza no le corresponde. -Niega, rechaza y contradice que el beneficio de jubilación especial no se les aplique a los trabajadores de dirección y confianza. -Niega, rechaza y contradice que sea correcto interpretar el concepto de salario que señala el numeral 22 de la Cláusula 2 de la Convención Colectiva de Trabajo, ya que debe tomarse en cuenta para el calculo de las indemnizaciones laborales establecidas en la LOT, el modo y tiempo de inclusión de las percepciones salariales, consideradas como tal por la misma. -Niega, rechaza y contradice que la empresa CANTV, deba incluir el promedio de las utilidades, y la parte proporcional correspondiente al bono vacacional, y los beneficios por servicio telefónico en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación otorgada a sus trabajadores. -Niega, rechaza y contradice que la actora sea acreedora a la corrección en la pensión de jubilación que reclama por supuesta falta de inclusión de la incidencia de las utilidades y del servicio telefónico, ya que la pensión de jubilación de la cual goza la actora es la correcta y calculada conforme al Contrato Colectivo de CANTV, y a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. -Niega, rechaza y contradice que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación sea el establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. -Niega, rechaza y contradice que sea correcta la interpretación de la actora en relación al literal d), del articulo 2 del anexo C, y del numeral 21 de la cláusula 2 del Contrato Colectivo de CANTV. -Niega, rechaza y contradice que las utilidades y el Bono Vacacional sean conceptos que se devenguen o se perciban mes a mes, pues su cálculo prorrateado surge cuando termina la relación de trabajo. -Niega, rechaza y contradice que la empresa éste obligada por la Ley o por el Contrato Colectivo a incluir dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación mensual la parte proporcional de las utilidades. -Niega, rechaza y contradice que la remuneración o salario mensual que deba tomarse en cuenta para los efectos de fijar la pensión de Jubilación de la actora sea de Bs. 814.851,30, ya que este es supuestamente el salario integral que incluye la incidencia de las utilidades y el beneficio del servicio telefónico, en el salario base de calculo, la misma no se debe incluir la incidencia de la utilidades ni los otros beneficios que por demás no tienen carácter salarial. -Niega, rechaza y contradice que sea correcto el cálculo que realiza la actora en su libelo de demanda a los efectos de determinar la pensión de jubilación, pues incluye conceptos que no deben incluirse. -Niega, rechaza y contradice que el beneficio del servicio telefónico tenga carácter salarial, por lo que mi representada cometió un error al incluir dicho beneficio para el cálculo de la antigüedad. -Niega, rechaza y contradice que la pensión de jubilación correcta sea la cantidad de Bs.779.201, 55. -Niega, rechaza y contradice que exista una diferencia a favor de la actora en la fijación de la pensión de jubilación en la cantidad de Bs.189.099, 67 mensuales y que a demás exista una diferencia de pensión de jubilación de Bs.1.134.598, 02; que sea acreedora de diferencias por concepto del programa único especial.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Si es procedente o no la inclusión de las Utilidades y del Bono Vacacional en el Ajuste de la Pensión de Jubilación Especial que se le otorgó a la parte actora, concedida por acuerdo, siendo éste un punto de mero derecho.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales y el principio de la comunidad de la prueba. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Prueba Documental: Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre COMPAÑÍA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), Año 1999-2001. Aprecia quien decide, que dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

-Original de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 01 de Febrero de 2001, marcada con la letra “C”. Esta Alzada, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; con la misma se demuestra que el cargo que desempeñaba la demandante, así como el salario mensual e integral y demás conceptos recibidos. Así se decide.

-Copia simple de la comunicación emitida por CANTV, de fecha 29 de diciembre de 2000, donde se ofertó a los trabajadores el PROGRAMA UNICO ESPECIAL (PUE), marcada con la letra “D”. Con respecto a esta documental se demuestra que la demandada ofreció a los trabajadores amparados por la convención colectiva de trabajo que rige en la CANTV, y al personal de dirección y confianza, contratados a tiempo indeterminado, activos al 1° de enero de 2001, un plan de retiro denominado “Programa Único Especial”; la misma fue presentada en copia simple que no fue atacada en derecho; en consecuencia, esta Alzada considera que no coadyuva a resolver la controversia, es por lo que la desecha del debate probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Copia simple del Manual de Políticas, Normas y Procedimientos para Administración del Personal de CANTV, del mes de diciembre de 1995, marcada con la letra “E”; la misma fue presentada en copia simple que no fue atacada en derecho; en consecuencia, esta Alzada considera que no ayuda a resolver la presente controversia, es por lo que la desecha del debate probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Original de la constancia emitida por la empresa CANTV, en relación a la Pensión de Jubilación, devengada por la ciudadana J.P.; de fecha 13 de Febrero de 2001. Con respecto a esta documental, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Copia certificada de la P.a. emanada de la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia, en fecha 10 de Agosto de 1999; en la cual se ordena el reenganche de la ciudadana M.I.R.D.M., donde se evidencia que es personal de confianza. Esta Alzada, considera que la misma no ayuda a resolver la controversia, es por lo que la desecha del debate probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Copia certificada de la P.a. emanada de la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia en fecha 12 de Julio de 1999; en la cual se ordena el reenganche del ciudadano L.E.A., donde se evidencia que es personal de confianza. Esta Alzada, considera que no ayuda a resolver la presente controversia, es por lo que la desecha del debate probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Copia certificada de la P.a. emanada de la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia, sin fecha; en la cual se ordena el reenganche de la ciudadana C.M.D.S., donde se evidencia que es personal de confianza. Esta Alzada, considera que la misma no ayuda a resolver la controversia, es por lo que la desecha del debate probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Copia certificada de la P.a. emanada de la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia en fecha 24 de Agosto de 1999; en la cual se ordena el reenganche de los ciudadanos E.R. Y T.C., donde se evidencia que son personal de confianza. Esta Alzada, considera que la misma no ayuda a resolver la presente controversia, es por lo que la desecha del debate probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Copia certificada de la P.a. emanada de la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia sin fecha; en la cual se ordena el reenganche de los ciudadanos LUCIDIO LINARES Y W.Q., donde se evidencia que son personal de confianza. Esta Alzada, considera que la misma no ayuda a resolver la controversia, es por lo que la desecha del debate probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Copia simple de la P.A., de fecha 30 de Agosto de 1999, en la cual se ordena el reenganche de la ciudadana NINOSKA DE PUCHE; donde se evidencia que son personal de confianza. Esta Alzada, considera que la misma no ayuda a resolver la presente controversia, es por lo que la desecha del debate probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Prueba de Exhibición de Documentos: Que se exhiban las Comunicaciones y sus anexos, marcada con el No. “1”, de fecha 16 de octubre de 1998; la copia de la comunicación y sus anexos, marcada con el No. “2”, de fecha 02 de noviembre de 1999; la comunicación y sus anexos, marcada con el No. “3”, de fecha 19 de octubre de 1999, y de la comunicación y sus anexos, marcada con el No. “4”, de fecha 19 de octubre de 1999. Esta Alzada, de una revisión exhaustiva de las actas infiere que en la oportunidad legal correspondiente para la exhibición de los mismos, la representación judicial de la parte demandada, manifestó la imposibilidad material de presentar dichos instrumentos, toda vez que no fueron emitidas por ella; en virtud, de ello, considera esta Superioridad, que al no ser presentadas por la parte a quien se le opone, es por lo que su contenido se tiene como cierto, pues bien, al no coadyuvar a la resolución de la controversia, se desechan las mismas de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Prueba Documental: -Original de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 01 de Febrero de 2001, marcada con la letra “C”. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; con la misma se demuestra que el cargo que desempeñaba la demandante, así como el salario mensual e integral y demás conceptos recibidos. Así se decide.

-Original de la Solicitud de emisión de pagos del Programa Único Especial; con la misma se demuestra que la demandante, recibió por dicho concepto, la cantidad de Bs. 3.67.000,oo. Esta Alzada, considera que dicha documental, no ayuda a la resolución de la controversia, en consecuencia se desecha la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

-Original del Documento suscrito por la parte actora y la empresa CANTV, en fecha 12-02-2001, por ante la Notaria Pública Décima de Maracaibo, con la misma se demuestra la manifestación voluntaria por parte de la demandante, de acogerse al Programa Único Especial (PUE). Esta Alzada, considera que dicha documental, si bien es cierto, es un documento público que se le merece fe pública y valor probatorio, sin embargo, el mismo no ayuda a la resolución de la presente controversia, en consecuencia se desecha la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizadas, como han sido las pruebas aportadas al proceso, y del objeto de apelación; se arguye en el caso examinado, que el punto controvertido se centra en que la parte demandada en el caso de autos, alega que el Tribunal de la recurrida infringió, lo que ya ha sido jurisprudencia reiterada, en el sentido, de que para el calculo o ajuste de la Pensión de Jubilación, no le es procedente agregar o calcular, la alícuota del concepto de la Utilidades ni el Bono Vacacional.

Ahora bien; dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento.

Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos, serán válidos siempre y cuando no se alegue contra esos vicios en el consentimiento.

En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación. Subrayado y resaltado nuestro.

Ahora bien, establece esta Sentenciadora, con respecto al hecho controvertido en la presente causa, referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades, en el salario base para el cálculo de dicha pensión, así como del Bono Vacacional, siendo que la parte demandante reclama que se le ajuste la misma de conformidad con lo estipulado en la Convención Colectiva celebrada entre los Trabajadores y la empresa CANTV; pues bien, la calificación expresa de las utilidades como salario, se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en la cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa, esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el monto de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo, el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

En este orden de ideas; se deduce que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa, sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende esta Alzada, como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

Dentro del mismo contexto; el autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte; la Sala de Casación Social en sentencia de fecha veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006) caso G.G., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) sentó criterio en cuanto al salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, señalando:

Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

Así, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades y de bono vacacional ordenado por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas. Así se establece.

Como corolario de los razonamientos anteriormente indicados, y a los efectos de resolver la situación sub análisis, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional. Así se decide

. (Subrayado y resaltado nuestro).-

Es menester señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Social en fecha 06 de Noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ, donde dejó sentada que no procede el Recurso de Control de la Legalidad en la decisión del Tribunal Superior Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, puesto que esta ajustada a derecho, en una pretensión similar al caso que nos ocupa, puesto que el formalizante del recurso se basó en que para el ajuste de la Pensión de jubilación otorgada por la empresa CANTV, no se le tomo en cuenta para dicho calculo, las utilidades, así como el Bono Vacacional; pues constituyen a su decir (por el formalizante del recurso); retribuciones que el trabajador percibe de forma regular y permanente, periódica y habitual con motivo de los servicios prestados..(Sic).

(Sic de la Sala) “…Ahora bien, del análisis del hilo argumental expuesto por el recurrente, así como de la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, se colige que la decisión sujeta a revisión se encuentra ajustada a derecho, sin denotarse violación alguna de normas regidas por el orden público, ni de la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala; en consecuencia, visto que el alcance del control de la legalidad ejercido no se ajusta a los fines del recurso, debe declararse su inadmisibilidad. Así se resuelve.”

Establecido lo anterior; esta sentenciadora haciendo suya las anteriores motivaciones parcialmente transcritas, la cual comparte plenamente, y siendo el presente caso análogo a lo decidido en casación, para defender la uniformidad de la jurisprudencia, acoge los referidos criterios jurisprudenciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los hace parte integrante de la presente decisión. Así se establece.-

Atendiendo a estas consideraciones; se concluye que es doctrina y jurisprudencia reiterada, de que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación, no incluye la alícuota de utilidades ni la del bono vacacional y que en aquellas decisiones donde se formalice el Recurso de Control de la Legalidad, en casos similares, cuando se declara la improcedencia de dicha pretensión, son legal y procedimentalmente, ajustadas a derecho. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) en contra de la sentencia de fecha 22 de mayo de 2007, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Sin lugar la demanda incoada por la ciudadana J.P.D.C. en contra de COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

TERCERO

Se revoca el fallo apelado.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO

Se ordena notificar a la ciudadana Procuradora General de Republica de la presente decisión.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de Noviembre de 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 03:37 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642007000159.-

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Asunto: VP01-R-2007-001157.