Decisión nº 040-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 2 de Marzo de 2010

Caracas, 02 de marzo de 2010

199° y 151°

Asunto: Nº 2387-2010.

Ponente: Y.Y.C.M..

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto por el abogado G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, defensor de los ciudadanos Á.E.M., E.E.G.P. y E.M.O.R., contra la decisión de 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos imputados, por la presunta comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El 12 de febrero de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2387-10, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza Y.Y.C.M..

El 19 de febrero de 2010, esta Sala dictó auto por el cual: admitió el recurso de apelación interpuesto, por el Defensor Público 45º Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR

EL DEFENSOR PÚBLICO CUADRAGÉSIMO QUINTO (45º) PENAL

El Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal de Caracas, abogado G.C.P., en su carácter de defensor de los ciudadanos Á.E.M., E.E.G.P. y E.M.O.R., impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Omissis…

UNICA DENUNCIA

DE LA APELACION DE LA MEDIDA

JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

(…)

Sin embargo, aún cuando la Juez no decretó la NULIDAD DE LA APREHENSION POLICIAL, a pesar de las violaciones denunciadas por la defensa, procedió a decretar sin ningún tipo de basamento legal la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer ningún tipo de motivación o explicación que determine un razonamiento lógico jurídico propio del motivo por el cual arribó a dicha decisión, siendo que únicamente existe en las actuaciones un acta policial de aprehensión policial, la cual según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, no sirve como fundamento de una medida privativa de libertad y menos aún para dar sustento a una eventual sentencia condenatoria.

En el escrito de fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, el Juez de la recurrida, procedió a plasmar el contenido resumido de la ÚNICA ACTUACION y sin ningún sustento legal ni razonamiento lógico jurídico propio, motivó porque razón decretaba la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los prenombrados ciudadanos, indicando en el mismo, que basta que los funcionarios policiales realicen un procedimiento policial, para establecer que la persona puede estar incursa en la comisión de un ilícito penal, de ser así que dios nos ampare y proteja de caer en manos de funcionarios policiales inescrupulosos y de criterios tan peligrosos como ilegales, de dar fe ciega a un acta policial, sin a.l.s.y.e. dicho de los imputados, quienes fueron contestes en explicar y detallar como se produjo su aprehensión, señalando que el momento de su detención, no había ningunos presuntos testigos presentes.

(…)

En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2° y 3° de la referida norma, en virtud de que NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que permitieran a la Juez de la recurrida, estimar que los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., sean autores o partícipes en el delito que le ha sido imputado por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez qué la versión aportada por los funcionarios policiales, se contrapone con la versión expresada por los imputados, quienes han negado en todo momento tener entre sus pertenencias cantidades de dinero y droga, señalando que la supuesta evidencia ilícita, fue sembrada por los funcionarios policiales, asimismo, manifestaron que en el sector habían personas que observaron lo ocurrido y verificaron lo ilegal de su detención, pero no estaban presentes los supuestos testigos del procedimiento policial y la presunta revisión personal e incautación de la evidencia.

El Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba la versión aportada por el hoy imputado y porque desestimaba los alegatos de la defensa, siendo que no expreso (sic) en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por los imputados, simplemente se limitó a hacer referencia y establecer unos hechos, con el único elemento del Acta Policial de Aprehensión, sin darle importancia al hecho que los funcionarios policiales, si ciertamente se hicieron de dos supuestos testigos presenciales ciudadanos C.O.S.A., portador de la cédula de identidad N° V-22.238.338 y la ciudadana quedando identificada como: YULIMAR VERA, V-17.128.755, por que razón no les fue tomada en el Comando de la Policía de Baruta, la correspondiente entrevista, a los fines de dar mayor sustento al procedimiento policial, con lo que se pregunta la defensa, será que dichos ciudadanos existen, será que estas personas no presenciaron ningún procedimiento policial, será que los prenombrados ciudadanos no estuvieron dispuestos a dar una versión falsa de unos hechos que no ocurrieron?.

Asimismo, como se planteó en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, el Ministerio Público, no presentó en dicho acto las presuntas evidencias, con lo que no podemos determinar si las mismas existen y si reúnen ciertamente las características mencionadas en el acta policial de aprehensión, ni siquiera se conoce si la supuesta evidencia es una sustancia ilícita o no, dado que ni siquiera se realizó alguna prueba de narcotest o de orientación para indicarle a las partes que la supuesta evidencia es droga o no, tampoco se estableció el peso aproximado de la supuesta evidencia incautada, no existe el dicho de los supuestos testigos presenciales que determinen que ciertamente se realizó el procedimiento policial y la incautación de la supuesta sustancia ilícita.

No se puede pretender, dar sustento a una Medida Privativa de Libertad, con la simple sospecha o invención de que la persona es responsable de los mismos, porque existe una supuesta sustancia y por el hecho de poseer cantidades de dinero, cuando no existen otros elementos del tipo que según la doctrina constituyen el hecho ilícito, en este caso el delito de Distribución de Sustancias Ilícitas, no puede establecerse que el hecho que exista una supuesta evidencia y dinero, se debe inferir o establecer que el delito es Distribución, cuando todos como operadores de justicia, sabemos que en los casos en los cuales se produce distribución al menudeo, no existen cantidades grandes de dinero y la distribución del dinero en la mayoría de los casos son de baja denominación, no constituyendo el delito de distribución la circunstancia de existir una sustancia ilícita y dinero, cuando los funcionarios policiales no establecen en su acta de aprehensión, que hayan observado ellos u otra persona que los imputados se encontraban en el lugar, realizando operaciones de comercio de presunta droga a cambio de dinero.

La Defensa, no entiende como puede la Juez de la recurrida dictar una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, con una sola acta policial de aprehensión que no esta reforzada con la declaración de testigos presenciales del procedimiento, que le puedan dar sustento al mismo, cuando el procedimiento se realiza aparentemente a las 11 de la mañana, específicamente en la calle Páez con Ricaurte adyacente al Supermercado Piedra Azul, con ello se demuestra una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por la Juez de la recurrida, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad de los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., por violación al debido proceso, por violación de los establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa considera que la detención policial, así como la privación judicial de la libertad, dictada por la Juez de la recurrida es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la l.p. sin ningún tipo de limitaciones del imputado por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, sólo se toma en consideración un acta policial de aprehensión de un procedimiento realizado al mediodía en un lugar sumamente transitado por innumerables personas y moradores del sector, con la agravante que los funcionarios policiales no dieron cumplimiento a la facultad coercitiva establecida en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual los faculta y autoriza para hacerse de personas que actúen como testigos y en caso de no prestar colaboración a retenerlos hasta por el lapso de seis horas, aunado al hecho que los imputados, manifestaron que habían personas que vieron lo que les ocurrió y que en el lugar no se encontraban las dos supuestas personas como testigos junto a los funcionarios policiales.

El Juzgado de la recurrida, aún cuando esta consciente de que los funcionarios policiales actuaron en contravención a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta la medida privativa de Libertad en contra de los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., sin contar con los elementos de certeza que puedan determinar la comisión o participación de los hoy imputados en un hecho ilícito, cuando debió decretar la l.p. y sin restricciones y la nulidad de la actuación policial por irrita e ilegal.

Se ejerce el presente recurso de apelación, por encontrarse la defensa en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal (…)

No puede el Juez de la recurrida, dictar una medida de privación de libertad, con el simple fundamento de un acta policial de aprehensión, existiendo en la actualidad la incertidumbre jurídica y la inexistencia de seguridad jurídica, por los múltiples procedimientos policiales irregulares, donde se han producido innumerables siembras de sustancia ilícita, siendo estas actuaciones irregulares e ilegales, avaladas por jueces de la república, cuando no se han cumplido las exigencias legales para las revisiones de personas, locales o vehículos, en lo relativo a los testigos presenciales que puedan dar fe del procedimiento policial de aprehensión, siendo que el día de mañana con el amparo y la protección de Dios, cualquiera de nosotros o nuestra familia, podría ser víctima de la actuación de funcionarios policiales con irregular y dudoso actuar.

No se puede considerar que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, como es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto no se puede establecer con el simple dicho de los funcionarios aprehensores, ya que no existen personas que nos puedan corroborar que ciertamente la sustancia existe, que reúne las características descritas en el acta policial y que efectivamente la misma le haya sido incautada a los imputados, por cuanto se mencionan dos presuntos testigos presenciales, pero esas personas extrañamente no rindieron declaración en su oportunidad ante el Organismo Policial Aprehensor, (…).

En este orden de ideas, es importante destacar el contenido de la Sentencia del Dr. A.A.F., del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:

Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos E.E.G.B. y R.M.M.I., se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Tal vicio fue denunciado por la Defensa de dichos acusados en su apelación.

No obstante y a pesar de la relevancia de tales infracciones, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

En suma: en criterio de la Sala de Casación Penal la sentencia recurrida es inmotivada, además de que no advirtió las infracciones a los derechos y garantías constitucionales en las que incurrió el tribunal de la primera instancia, al dictar un fallo condenatorio sin contar con los elementos probatorios necesarios para ello.

Por tales razones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de las infracciones cometidas, procede a anular de oficio la sentencia recurrida y reponer la causa al estado en que se realice un nuevo juicio oral

(Negrillas de la Defensa)

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Privativa de Libertad, en un caso que no existen testigo que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la l.s.r. de mi defendido.

Es evidente que la actuación policial, adolece del cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal,

Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las parte sin por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respeto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “Proceso Penal”, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso. Siendo lo más importante que se exige la presencia de testigos instrumentales que verifiquen el procedimiento policial de la revisión corporal y puedan dar fe que el mismo se realizó y dio los resultados que se hayan producido.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juez de la recurrida, sólo fundamente su decisión en un acta policial de aprehensión, pero no expresa bajo que razonamiento lógico jurídico propio y porque arriba a la decisión de dictar Medida Privativa de Libertad, sin entrar a analizar y fundamentar porque desecha el dicho del imputado y los alegatos de la defensa.

Al respecto, las aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos.

Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de carácter instructivo, que solo hace fe de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-

(…)

Es así como, el estar claros que el acta policial no reúne el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgador de instancia, para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de liberad.

Debemos destacar que el Ministerio Público, estando en el entendido que la sola acta policial no es suficiente elemento para dar sustento a una Medida Privativa de Libertad, hizo alusión al los expedientes que se encuentran en fase investigativa en contra de los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P., por delito de Homicidio, pero omite la información en cuanto a que los mismos se encuentran en libertad y han cumplido a cabalidad la obligación que tienen de presentarse ante el Tribunal de la causa, y la juez de la recurrida, sin contar con los fundados elementos de convicción procesal en contra de los imputados, los priva de libertad, cuando en principio debía mantenerse en libertad o en su defecto sometidos a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por encontrarse amparados por el principio de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad.

Es necesario acotar que el pretendido peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no puede solo referirse en la decisión, sino que por el contrario el Juez debe motivar el porque considera que se dan tales supuestos, explicando como y porque lo considera de esa manera, no es suficiente elemento el señalar la norma y que establece.

Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(…)

En tal sentido, al no acreditase con ningún elemento de convicción que los imputados sean distribuidores de sustancias de ilícito comercio, lo procedente y así se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, que en su de la facultad judicial amparada en el principio IURI NOVIT CURIA, REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y le sea concedida la L.S.R., al no poder ajustarse la presunta conducta del imputado dentro del tipo especial del citado artículo 31 de la Ley Antidrogas-

Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPOP (sic) DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…)

Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor de los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… (Omissis)…

.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal Décimo Segundo (12º) de Control, al finalizar la audiencia de presentación para oír al imputado, celebrada el 19 de enero de 2010, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

… (Omissis)…PRIMERO: Vista la nulidad de las actuaciones planteada por el defensor del ciudadano R.A.M.A., conforme a lo establecido en los artículo 190 y 191 del COPP, así como los artículos 44 y 49 de la CRBV, en virtud de que no es suficiente el dicho de los funcionarios, igualmente alega el defensor público de los ciudadanos E.M.O.R., A.E.M.G. Y E.E.G.P., se decrete la nulidad del acta policial por cuanto no existe orden judicial, en virtud que se violentaron los derechos constitucionales establecido en el artículo 44 ordinal 1º y 9º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no existe orden de aprehensión y no hay delito flagrante, es por lo que este Juzgado observa que de acuerdo a la jurisprudencia de fecha 9-4-01, decisión ratificada Nº 526 cuyo ponente es el Dr. I.R.U., ratificada en fecha 19-03-04, decisión Nº 415 en la que establece que cesa cualquier violación alegada por la defensa en virtud de que el imputado fue puesto a la orden del Ministerio Público y dentro del lapso establecido en la ley fue presentado ante un Tribunal de Control siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales y quienes se encuentran debidamente asistidos por sus defensores técnicos, por lo que se declara sin lugar la nulidad formulada por la Defensa Privada al no observarse violación alguna de derechos ni garantías constitucionales alegadas por la defensa y de seguidas pasa este Tribunal a revisar las peticiones del Representación del Ministerio Público. (…). TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación del delito DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de que la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. CUARTO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público a la cual se oponen las defensas, es por lo que este Juzgado observa que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción, como lo son el acta policial de aprehensión donde se narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos, donde se deja constancia de la presencia de dos testigos, que hacen presumir a este Juzgado que los imputados de auto son presunto autores o participes del hecho por el cual fue presentado por el Ministerio Público, así como la presunción razonable del peligro de fuga, establecido en el artículo 251 numeral 2º Ibídem, relativo a la pena que podría llegar a imponer, en relación con el artículo 252 ordinal 2º Ejusdem, al considerar que los imputados pueden influir en testigos o víctimas poniendo en peligro la realización de la justicia, desestimando la solicitud realizada por la defensa que se acuerde la L.P., toda vez que no procede una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, para los ciudadanos R.A.M.A., (…); E.M.O.R., (…) A.E.M.G., (…) E.E.G.P., (…) por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 ordinal 2°, en relación con el artículo 252 ordinal 2° ejusdem, ...(Omissis)

.

En la misma fecha el Tribunal de la recurrida fundamentó la decisión en lo siguientes términos:

Omissis

En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P., R.A.M.A. y E.M.O.R., este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y que: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas nuestras), en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción que nos encontremos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible.

Como se infiere de la actuación ofrecida por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, que los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P., R.A.M.A. y E.M.O.R., son sorprendidos por una comisión policial de la Policía del Municipio Baruta que efectuaba labores de patrullaje preventivo por las inmediaciones del Sector de Baruta, específicamente en la Calle Páez con Ricaurte adyacente al Supermercado Piedra Azul, quienes se encontraban en frente del referido local comercial, momentos en que el ciudadano A.E.M.G. quien se hallaba a bordo de un vehículo tipo moto marca KEEWAY modelo HORSE KW-150, matricula AA7160V, serial de carrocería TSYPEK5049B50457E, serial de motor KW162FM3B58810B, en compañía de los ciudadanos E.E.G.P., R.A.M.A. y E.M.O.R., al percatarse de la presencia de la comisión policial procuraron emprender veloz huída del lugar, siéndoles dada la voz de alto por los efectivos policiales quienes en presencia de los ciudadanos C.O.S.A., y YULIMAR VERA, en su condición de testigos instrumentales, logrando incautarle al ciudadano M.G.A.E. en el bolsillo delantero derecho de el pantalón que portaba, un envoltorio de material sintético de color blanco, atado en su único extremo con hilo de color negro, cuyo contenido era de dieciocho (18) envoltorios de material sintético de color blanco atados por su único extremo con hilo de color negro, cuyo contenido era de dieciocho (18) envoltorios de material sintético de color blanco atados por su único extremo con hilo de color negro, de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína y nueve billetes de papel moneda de presunto curso legal, distribuidos así, dos billetes de de cincuenta bolívares y siete billetes de veinte bolívares, un teléfono celular marca MOTOROLA, de color Negro, Modelo V-3, serial 8JUG1797CC, serial de pila G7N633CHODJCJJ, al ciudadano E.E.G.P. se le incautó un envoltorio de material sintético de color blanco, atado en su único extremo con hilo de color negro, cuyo contenido era de dieciocho (18) envoltorios de material sintético de color blanco atados por su único extremo con hilo de color negro, de polvo de color blanco de la presunta droga denominada como cocaína y ocho billetes de papel moneda de presunto curso legal distribuidos de la siguiente forma dos billetes de cincuenta bolívares y seis billetes de veinte bolívares, y un teléfono celular de marca SAMSUNG modelo GT-B3210, serial de pila C1SB2ONS-4-B, al ciudadano R.A.M.A. se le incauta un envoltorio de material sintético de color blanco, atado en su único extremo con hilo de color negro, cuyo contenido era de nueve (09) envoltorios de material sintético de color blanco atados por su único extremo con hilo de color negro, de polvo de color blanco de la presunta droga denominada como cocaína y once billetes de papel moneda de presunto curso legal descritos de la siguiente forma siete billetes de diez bolívares, dos billetes de cinco bolívares, dos billetes de dos bolívares, y por último el ciudadano E.M.O.R. le fue hallado un envoltorio de material sintético de color blanco, atado en su único extremo con hilo de color negro, cuyo contenido era de nueve (09) envoltorios de material sintético de color blanco atados por su único extremo con hilo de color negro, contentivo de un polvo de color blanco atados por su único extremo con hilo de color negro, contentivo de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína.

En este orden de ideas, es menester a juicio de quien aquí decide, invocar lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 130, expediente Nº 00-0858, de fecha 01/02/2006: (…).

Así, tenemos, que los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P., R.A.M.A. y E.M.O.R., son presuntamente sorprendidos por los funcionarios policiales actuantes cuando detentaban dentro de su esfera de disposición de las sustancia ilícitas antes descritas, aunado a ciertas cantidades de dinero en efectivo para el caso específico de los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P. y R.A.M.A., lo cual per se, evidentemente no es de naturaleza típica, a saber, poseer dinero en efectivo que sea de curso legal, empero al combinarse esto con la presencia de presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, crea suspicacia en cuanto a la incursión de los sujetos sospechosos en la comercialización de las mismas, es decir, que éstos las transferirían entre personas naturales, a cambio de una remuneración económica, elementos que configuran el cuerpo del delito del ilícito imputado, tal como se especificó anteriormente, siendo que evidentemente ello está enmarcado en el segundo de los supuesto de la norma constitucional antes invocada.

En este punto es menester, reiterar que en atención a jurisprudencia de la Sala Constitucional, esta Juzgadora encuentra que la presentación de los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P., R.A.M.A. y E.M.O.R. ante esta Instancia Judicial, así como la imputación formal y material realizada por la Vindicta Pública a los mismos, siguiendo la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional de nuestro m.T., armonizando el ordenamiento jurídico al mandato constitucional, en decisión N° 526 de Sala Constitucional, de fecha 09/04/2001 -en la que insiste en el criterio asentado en decisión N° 415, de fecha 19/03/04-, en la que expresó: (…), y habiendo sido imputados formalmente los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P., R.A.M.A. y E.M.O.R.d. los hechos por los cuales fueron presentados en este acto y que motivaron su aprehensión por parte de la Vindicta Pública, atendiendo a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009, en la que asentó: (…) es por lo que la aprehensión de los mencionados ciudadanos se ha legitimado en virtud de que ha sido presentado por ante este Tribunal dentro del lapso legal, cesando de esta manera la conculcación de los derechos y garantías constitucionales.

Luego, de examinarse el acto de investigación antes enunciado, el cual es cuestionado por la defensa en razón a ser el único acto a ser sometido a la consideración de esta Juzgadora aduciendo que no consta las actas de entrevistas de los ciudadanos que fungen como testigos instrumentales, sobre ello estima prudente quien aquí decide, observar que los elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad de un ciudadano que resulte sospechoso de la comisión de un hecho punible no deriva en ningún caso de la cantidad de los mismos, sino de su cualidad y calidad que son los aspectos a ser tenidos en cuenta en primer lugar, en el entendido que tal examen efectuado por esta Juzgadora no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad sólo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo, resulta impretermitible para todo Juzgador elaborar una concatenación de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación u autoría del imputado en los hechos que le sean atribuidos por el Ministerio Público.

En el caso que nos ocupa, se lee en el contexto del acta policial que los funcionarios actuantes hacen constar que se hicieron asistir por los ciudadanos C.O.S.A., y YULIMAR VERA, a quienes tan sólo identificaron plenamente, no obstante, es menester, reiterar que la instrucción de la presente causa recién se inicia, por lo que el curso de las averiguaciones que habrán de desplegarse determinarán la veracidad de las aserciones contenidas en dicho documento, siendo sólo así que el Ministerio Público en uso racional de su poder discrecional como titular de la acción penal arribará a una conclusión que materializará en la presentación de cualesquiera de los actos conclusivos que el legislador adjetivo penal ha previsto.

Sin embargo, en cuanto a la ausencia de las actas de entrevistas de los testigos que corroboren la actuación policial, es nuevamente menester, precisar lo siguiente, que si bien la Sala de Casación Penal de nuestro m.T., ha sostenido pacíficamente que en materia de drogas que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad…” (Sentencia de fecha 19-01-00, Exp. N° 99-0465), ello mal puede tenerse como una tarifa probatoria para el tipo penal en estudio no prevista ni en la legislación especial ni vigente ni derogada, a saber, Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, así como tampoco en el Código Orgánico Procesal Penal, al igual que se restaría a los órganos policiales su carácter preventivo como lo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P., R.A.M.A. y E.M.O.R. son presuntamente sorprendidos en la comisión de un delito calificado como de lesa humanidad por los daños que fecunda en la sociedad.

Al respecto existe jurisprudencia de instancia, como la que a continuación se enuncia, decisión de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de fecha 26 de agosto de 2009, en la causa N° 2279-09, la cual declaró sin lugar el recuso de apelación ejercido por la defensa pública aduciendo que para la imposición de la medida de coerción privativa preventiva de la libertad sólo existía como elemento de convicción el acta policial, en tal sentido, explicó: (…).

(…)

En el caso en concreto, la presunción que compromete seria y fundadamente la participación de los ciudadanos (…), en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no deriva exclusivamente del dicho de los funcionarios policiales actuantes asentado en el acta policial de aprehensión, sino que ello es adminiculado con la corporeidad de las sustancias ilícitas presuntamente incautados, desincorporando así la actuación policial, del documento contentivo de las declaraciones de los efectivos policiales quienes aducen haber tenido conocimiento de los hechos en el cumplimiento de sus funciones, en este caso de carácter preventivo como lo expresa el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional de nuestro m.T. en decisión antes trascrita, y por último la escisión (sic) que impretermitiblemente surge con la incautación de los objetos de dudosa procedencia, siendo así, que es una visión de túnel el sólo apreciar el acta policial per se como documento contentivo de declaraciones de unos ciudadanos que en razón de su oficio conocen de determinados hechos, razón por la cual como se dijo antes los hoy imputados fueron presuntamente sorprendidos de manera in fraganti en la comisión de un hecho punible, cuando los efectivos policiales cumplían sus labores de patrullaje preventivo, motivo por el cual la razón no le asistía a la defensa cuando denuncia la nulidad de la aprehensión de los mencionados ciudadanos. Y así se establece.

De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2°, 3° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, pues, el limite superior previsto para el ilícito imputado es de diez (10) años, razón por la cual opera la presunción legal contemplada en el parágrafo primero de la norma en comento, así como por la magnitud del daño causado, como es sabido los delitos contemplados en la citada Ley Especial han sido catalogados por nuestro m.T. como de lesa humanidad, por los efectos nefastos que dichas sustancias provocan en detrimento de las sociedades, asimismo, existe un temor fundado en que el imputado influya en los testigos para que no informen o informen datos inciertos, poniendo en peligro la investigación, siendo que así éste podrá obstaculizar el proceso, conforme a lo previsto en el artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, luego de un examen minucioso de los elementos de convicción anteriormente enunciados en los cuales se ha sustentado la medida de coerción decretada en este acto, en razón a que los mismos llenan los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la presunción de la comisión de un delito merecedor de una pena restrictiva de libertad, cuya acción no esté evidentemente prescrita, la existencia de fundados elementos de convicción que permitan comprometan razonablemente la responsabilidad penal de los imputados, que en el caso que nos ocupa son el acta policial de aprehensión contentiva de las declaraciones de los funcionarios aprehensores, quienes describen la forma, el tiempo y el lugar en que llevaron a cabo su procedimiento policial, el cual avalaron con la presencia de dos testigos, quienes hacen constar se trataba de transeúntes de la zona que les fue solicitada su colaboración para tal fin, sumado a las sustancias ilícitas presuntamente incautadas, elementos que en conjunto por la calidad de su contenido hacen inferir sospechas serias que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados en los hechos que le fueron atribuidos por la Vindicta Pública, que dada la naturaleza de los mismos, como se dijo antes, por el daño causado en la sociedad por las sustancias incautadas, se presume indubitablemente el peligro de fuga, así como la obstaculización de la presente investigación que recién se inicia, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de la medida de coerción en cuestión, resulta cònsona y proporcional a la entidad del hecho imputado.

Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos (…) por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 251 en sus numerales 2° y 3° y el artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.…(Omissis)”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al escrito de apelación cursante del folio 1 al 17 del cuaderno de incidencia, se constata que el abogado G.C.P., Defensor Público 45º Penal, en su carácter de defensor de los imputados Á.E.M., E.E.G.P. y E.M.O.R., impugna de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 19 de enero de 2010, por el Juzgado Duodecimo (12º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos imputados, alegando como “ UNICA DENUNCIA (...) NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”, señalado entre otros puntos, que:

Que, “En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2° y 3° de la referida norma, en virtud de que NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que permitieran a la Juez de la recurrida, estimar que los ciudadanos A.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., sean autores o partícipes en el delito que le ha sido imputado por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

Que; “…La Defensa, no entiende como puede la Juez de la recurrida dictar una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, con una sola acta policial de aprehensión que no esta reforzada con la declaración de testigos presenciales del procedimiento…”

Que; “…la falta de motivación de la decisión dictada por la Juez de la recurrida, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad (….) por violación al debido proceso, por violación de los (sic) establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa…”.

Que; “…La defensa considera que la detención policial, así como la privación judicial de la libertad, dictada por la Juez de la recurrida es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa…”.

Que, “…No se puede considerar que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, como es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto no se puede establecer con el simple dicho de los funcionarios aprehensores, ya que no existen personas que nos puedan corroborar que ciertamente la sustancia existe…”.

Que; “…Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

Ahora bien, observa esta Sala, que las denuncias realizadas por el Defensor Público 45º Penal, abogado G.C., están dirigidas de manera especifica a impugnar la decisión dictada por el Juez de la recurrida, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de sus asistidos ciudadanos Á.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., al considerar la inexistencia de los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar dicha medida, así como la falta de motivación del referido decreto, lo que se traduce a su entender en violación a las garantías constitucionales y procesales de sus asistidos.

En este sentido tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala, que:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Al respecto observa esta Sala, que en la audiencia para oír a los imputados de autos, el representante del Ministerio Público presentó al Juez de Control entre otras cosas acta policial de aprehensión en la que se lee:

…(Omisis)… encontrándome en labores de patrullaje motorizado por el Sector de Baruta, específicamente en la Calle Páez con Ricaurte adyacente al Supermercado Piedra Azul, (…) avistamos a Cuatro (sic) ciudadanos uno de ellos a bordo de un vehículo tipo moto de color roja (...) quien a avistas a la comisión policial trataron de retirarse del lugar, dándoles la voz de alto (…) , procediendo o solicitándole a dos ciudadanos que se encontraban en el lugar para que sirvieran como testigos de la actuación policial, quedando identificados como (…) al primero de los ciudadanos, logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho de el pantalón que portaba, Un envoltorio de material sintético de color Blanco (sic), atado en su único extremo con hilo de color negro, cuyo contenido era dieciocho (18) envoltorio de material sintético de color blanco atados por su único extremo con hilo de color negro, de un polvo Blanco (sic) de la presunta Droga (sic) denominada Cocaína y nueve billetes de papel Moneda (sic) de presunto curso legal (…), quien quedó identificado como M.G.A.E. portador de la cedula de identidad 18.942.835 (…), arrojando como resultado que el ciudadano presenta historial policial manifestando el mismo que se encontraban bajo régimen de presentación en el Tribunal Cuarenta y uno de Control por el delito de porte ilícito y por el Tribunal Cincuenta de Control por Homicidio (…), al segundo de los ciudadanos se le incautó Un (…) envoltorio de material sintético de color Blanco (sic) (…) cuyo contenido era de Dieciocho (18) envoltorios de material sintético de color blanco (…) de polvo de color blanco de la presunta droga denomina (sic) como Cocaína y Ocho (sic) billetes de papel moneda de presunto curso legal (…) quedando identificado como E.E.G.P. (…), al tercero de los ciudadanos se le incauto Un (sic) envoltorio de material sintético (…) cuyo contenido era de Nueve (09) envoltorios (…) de polvo de color blanco de la presunta droga denominada como Cocaína y Once (sic) billetes de papel moneda (…) quedando identificado como: MOTA A.R.A. (…) al cuarto de los ciudadanos se le incautó Un envoltorio (…) cuyo contenido era de Nueve (09) envoltorios (…) contentivo de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada COCAINA quedando identificado como: E.M.O.R., portador de la cedula de identidad V- 18.114.198…

.…(Omisis)”. (Folios 21 y 22).

En atención a lo señalado por el Representante Fiscal y de los elementos aportados a las actas que integran el expediente, el Juez a-quo, al termino de la audiencia admitió la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público.

Todas estas circunstancias que arroja el acta policial antes transcrita, a juicio de esta Alzada, pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31, primer aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes; por cuanto se evidencia de las actas que, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Baruta, practicaron la detención de cuatro ciudadanos específicamente en las inmediaciones de la calle Páez con Ricaurte, adyacente al Supermercado Piedra Azul, a los cuales se les incautó en el interior de sus prendas de vestir, varios envoltorios contentivos en su interior de una sustancia de color blanquecina de presunta droga, cocaína, procedimiento que fue corroborado por los testigos instrumentales ciudadanos C.O.S.A. y Yulimar Vera, asimismo, se practicó la detención en el referido procedimiento de los ciudadanos Á.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., quienes presuntamente se dedican a la distribución de la sustancia incautada, elementos estos que considera esta Alzada, encuadran dentro del tipo penal precalificado por la Oficina Fiscal.

Asimismo reitera esta Alzada, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y por el Juez de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

Por otra parte, este Órgano Jurisdiccional, en relación a los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado en anteriores decisiones – Expediente Nº 2145-09, seguida a E.V., el 11 de febrero de 2009-, que la exigencia señalada en la anterior norma, en cuanto a que deben existir “fundados elementos de convicción”; está referida, a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para convencer o hacer presumir al decidor que una o determinadas personas se encuentran incursas en la comisión de un hecho punible, no debiendo interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, toda vez, que será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Considera esta Órgano Colegiado que del contenido de la referida acta ut supra transcrita, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que los sindicados del delito pueden ser autores o partícipes del hecho investigado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, los cuales dejaron constancia que la sustancia incautada de color blanco de presunta droga de la denominada cocaína, presuntamente le fue incautada a los ciudadanos Á.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., quienes se dedicaban a la distribución de la misma.

De igual manera, dejaron constancia los funcionarios policiales en la misma acta policial, que presuntos familiares de los aquí detenidos, trataron de obstruir la actuación policial, por lo que optaron en resguardo de su integridad física y de terceras personas, retirarse del lugar del hecho trasladando los detenidos, la sustancia incautada y testigos instrumentales hasta la sede del organismo policial.

Asimismo, corresponderá al representante del Ministerio Público, en esta fase de investigación, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes entre las cuales se encuentran la experticia química-botánica de la sustancia incautada, así como la deposición de los posibles testigos instrumentales referidos en el acta policial y otras diligencias de interés criminalisticos, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de los imputados, o por el contrario exculpar a los mismos, lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Con ello a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotropicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, oscila entre ocho (8) a diez (10) años de prisión, aunado al hecho que el referido delito es un hecho punible de gravedad, toda vez que, afecta el bien jurídico referido a la salud pública, considerado de lesa humanidad, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad, por lo que es posible considerar como muy probable que los mismos no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 ejusdem.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub examine, los imputados al ser moradores del sitio en el cual se produjo su detención, pudieran influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

Por ende concluye este Tribunal de Colegiado, que no asiste la razón al Defensor 45° Penal, al considerar que los hechos investigados en el presente caso se adecuan a la presunta comisión del delito distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotropicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, cuya acción no se encuentra prescrita y fundados elementos que en esta fase del proceso permiten presumir que los ciudadanos Á.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., pudieran ser autores o participes del hecho investigado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así como las evidencias presuntamente incautadas en el sitio del suceso, de igual manera, una presunción razonable del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En cuanto a la denuncia realizada por el Defensor Público 45° Penal, referida a la presunta falta de motivación de la decisión proferida por el juez Décimo Segundo de Control, lo que a su entender se traduce en violación al debido proceso y el derecho a la defensa y como consecuencia de ello la nulidad de la decisión recurrida.

Al respecto esta Sala observa:

Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

. (Negrillas de la Sala).

Asimismo, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal señala:

“…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

Observa esta Alza que del folio 1 al 17 ambos inclusive del cuaderno de incidencia, cursa decisión del 19 de enero de 2010 – la cual fue transcrita en el contenido del presente fallo-, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados.

Así las cosas, del fallo transcrito up supra, el Juez a quo, estableció:

Que, estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la presunta comisión de los delitos de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31, primer aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, e igualmente consideró, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que existían fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Á.E.M.G., E.E.G.P. y E.M.O.R., son presuntamente participes o responsables del delito que se les imputa; por lo que también estimó, que existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele, así como la conducta que podría observar los imputados estando en libertad, conforme a lo preceptuado en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal.

Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia de falta de motivación, no asiste la razón al recurrente, por cuanto del fallo recurrido y antes transcrito, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado y motivado en los términos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que le indujeron a tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se determina, que no se observa violación de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho, que la defensa técnica de los imputados ejerció en el desarrollo de la audiencia de presentación su derecho a la defensa, exponiendo sus alegatos jurídicos e impugnando además a través del presente recurso la decisión proferida por el juez a quo, teniendo así acceso a la doble instancia Y así se declara.

Asimismo, en relación a lo alegado por la defensa de los imputados de autos, quien señala que la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de sus asistidos, es ilegal e inconstitucional, por cuanto viola los principios constitucionales referidos a la presunción de inocencia y afirmación de libertad.

Al respecto ha señalado esta Alzada en inumerables decisiones, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, que en el presente caso es el Estado, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del mismo, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

De igual forma, nuestro m.T. de justicia ha señalado que la privación judicial preventiva de libertad, de modo alguno vulnera el principio de presunción de inocencia del cual están revestidos los imputados del proceso, toda vez que lo que persigue dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido su Sala Constitucional en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

.

Concluye éste Tribunal Colegiado, que atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia, Y así se declara.

Por último observa esta Alzada, en relación a lo señalado por el Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, quien cita en su escrito de impugnación parte del extracto de la Jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 24 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado A.A.F. – caso E.G.B. y R.M.M.I.-, con la finalidad de sustentar las denuncias realizadas en su escrito, advierte esta Sala, que la referida decisión no tiene carácter vinculante, y la misma esta estrictamente referida a la fase de juicio y no a la fase de investigación, por lo tanto no aplica en la presente causa. Y así se declara.

Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, contra la decisión de 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En consecuencia se confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Á.E.M., E.E.G.P. y E.M.O.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3, parágrafo primero y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, contra la decisión de 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO

Confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Á.E.M., E.E.G.P. y E.M.O.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3, parágrafo primero y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, y remítase el cuaderno de incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Presidente

Y.Y.C.M.

(Ponente)

La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel

El Secretario

C.d.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

El Secretario,

C.d.J.H.I.

Exp: Nº 2387-2010.

YC/MAC/CSP/yris.