Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Abril de 2014

Exp. 14-3606

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 14 de abril de 2014

203° y 155°

En fecha 20 de marzo de 2014, este Tribunal declaró PROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por los abogados A.R.G. y A.G.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.591 y 48.398 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PINCHO PAN EXPRESS, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 2008, bajo el Nº 56, Tomo 127-A-CTO, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/020.01/2014, de fecha 31 de enero de 2014, dictada por la Directora de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual fue notificada en fecha 03 de febrero de 2014, mediante la cual se resolvió declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la misma Dirección de Administración Tributaria Municipal, de fecha 15 de abril de 2009, que autorizó el traspaso de la Licencia de Actividades Económicas Nº O.C 30100010094.

En fecha 25 de marzo de 2014, los abogados V.S., C.B., J.F., Marialejandra Chuy, A.T. y E.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 117.024, 117.244, 178.193, 155.192, 178.130 y 154.907 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, se opusieron a la medida cautelar decretada.

Así las cosas, en fecha 27 de marzo de 2014, quedó abierta la articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de abril de 2014, la representación judicial de la parte recurrida consignó escrito de promoción de pruebas. Asimismo, en esta misma fecha, venció el lapso probatorio en la presente incidencia.

I

DE LA OPOSICIÓN

La representación judicial de la parte accionada se opone a la medida cautelar decretada por este Tribunal la cual suspendió los efectos del el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/020.01/2014, de fecha 31 de enero de 2014, dictada por la Directora de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual fue notificada en fecha 03 de febrero de 2014, por cuanto considera que en el presente caso la parte actora no cumplió con los requisitos de procedencia que exige el ordenamiento jurídico.

En este sentido señala que son requisitos esenciales para la procedencia de las medidas cautelares el fumus bonis iuris, el periculum in mora y la ponderación de los interese en juego, siendo los mismos de naturaleza concurrente, es decir, que para una medida cautelar sea otorgada se debe probar y debe ser comprobada la existencia de dichos extremos de manera coincidente.

Asimismo indica que no basta la simple alegación de los requisitos antes referidos, si no que por el contrario, quien pretenda una protección cautelar se encuentra en la obligación de demostrara o probar la irreparabilidad del daño del cual será objeto eventualmente.

Aduce la representación de la parte accionada que en el caso de marras no se dio cumplimiento a los extremos exigidos por la Ley, toda vez que el Tribunal se basó en la existencia del fumus bonis iuris para decretar la suspensión de efectos, contrariando lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no haberse verificado la concurrencia del fumus bonis iuris, el periculum in mora y la ponderación de intereses en juego, siendo que éste último ni siquiera fue alegado por la parte actora, razón por la cual debe revocarse la medida cautelar otorgada a la sociedad mercantil PINCHO PAN EXPRESS, C.A, mediante decisión de fecha 20 de marzo de 2014.

Alega que la sociedad mercantil recurrente pretende hacer valer como fumus bois iuris el propia acto administrativo que impugna a través de la presente demanda, a pesar que dicho acto se encuentra investido de una presunción de legitimidad y veracidad, la cual debe ser desvirtuada por la contribuyente en las etapas procesales concebidas para ello, así como también pretende fundar el mismo en el traspaso de Licencia de Actividades Económicas que fuera acordado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, a pesar que el mismo fue anulado por la referida decisión, de lo que se desprende que en presente caso no existe presunción de buen derecho.

Arguye que el contenido del acto administrativo impugnado que goza de presunción de legalidad y de veracidad, no constituye un elemento suficiente para considerar cumplido el extremo del fumus bonis iuris, por el contrario dicha condición lejos de guardar relación con la supuesta pretensión del recurrente, lo que defiende es la veracidad del acto impugnado y en consecuencia sirve de base para sostener la conformidad a derecho del mismo. De manera que a su decir, resulta absurdo que el acto administrativo sirva de fundamento para considerar satisfecha la presunción de buen derecho a favor del solicitante de la medida de suspensión de efectos, pues se llegaría a la conclusión que toda persona que impugne un acto administrativo y solicite una medida de suspensión de efectos contra dicho acto, vería satisfecha la presunción de buen derecho, pues obviamente todo acto administrativo goza de la presunción de legitimidad y veracidad que lo hace ejecutable de inmediato.

Asimismo manifiesta que mal podría la parte actora invocar la validez del traspaso de Licencia de Actividades Económicas acordada por la Dirección de Administración Tributaria y posteriormente revocado, para obtener la medida cautelar acordada, ya que el mismo constituye un acto cuya nulidad fue acordada y por lo tanto resulta inexistente.

Por otro lado, alega la representación de la parte accionada que la sanción que lega la parte actora como fundamento al periculum in mora, es una sanción que procede previa sustanciación del procedimiento administrativo correspondiente, lo cual no es objeto del presente caso, toda vez que la presente controversia gira en torno a la legalidad o no de la Resolución que declaró la nulidad absoluta del traspaso de Licencia Económica a favor del recurrente , razón por la cual ante la posibilidad que la Administración inicie el respectivo procedimiento administrativo sancionador, podrá eventualmente la recurrente defenderse y solicitar en dicho caso la suspensión de efectos del acto que se trate. De lo anterior, adujo que no existen medios de pruebas presentados por la parte accionante que aporten los elementos de valoración necesarios para la determinación del peligro.

Por otra parte, los apoderados de la parte recurrida alegaron que el Juez que otorgue una medida cautelar se encuentra obligado a tomar en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar pueda tener sobre el interés público o de terceros, ponderación que a su decir fue omitida en los alegatos de la recurrente y al momento de acordar la tutela cautelar.

En este mismo sentido, señaló que este Tribunal dictó su decisión sin realizar análisis alguno sobre el orden público involucrado, cuando lo que esta en juego es el interés público protegido por el Municipio el cual esta relacionado con el orden urbanístico y la tranquilidad ciudadana.

Así las cosas, consideran que el principal objetivo del acto cuyos efectos fueron suspendidos no es mas que el mantenimiento y vigencia del orden público, por lo que, en el supuesto de que se le causen perjuicios económicos no cuantificados ni probados a la recurrente, no justifica la flagrante violación a normas de orden público, tal como lo son las normas administrativas y en especial las urbanísticas.

Finalmente solicita se declare con lugar la presente oposición y, en consecuencia se revoque la medida cautelar de suspensión de efectos acordada mediante decisión de fecha 20 de marzo de 2014.

II

DE LAS PRUEBAS

En cuanto al fondo de lo discutido se tiene que vistas las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte recurrida, este Tribunal, siendo la oportunidad de pronunciarse sobre su admisión, observa:

La parte recurrida promueve en el capítulo I de su escrito probatorio promueve las siguientes documentales:

1. - Informe fiscal Nº DAT-GF-PII-009/090199, de fecha 31 de enero de 2014, levantado por Fiscales adscritos a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, cursante al folio 01 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo.

2. - Boleta de citación Nº 00362, de fecha 31 de enero de 2014, emanada de la Gerencia de Fiscalización, adscrita a la Dirección de Administración Tributaria, la cual corre inserta al folio 02 la pieza Nro. 2 del expediente administrativo.

3. -Resolución Nro. L/020.01/2014, de fecha 31 de enero de 2014 y notificada en fecha al recurrente en fecha 03 de febrero de 2014, dictada por la Direccion de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual corre inserta a los folios 03 al 11 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo.

   Este Juzgado admite las documentales promovidas, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.-

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Determinado lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse en relación a la oposición formulada a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada en fecha 20 de marzo de 2014, y al respecto observa:

   La apoderada judicial la parte recurrida se opone a la medida en cuestión, alegando que no se verificaron los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la misma y en consecuencia la decisión tomada por este Tribunal no se encuentra ajustada a las exigencias del ordenamiento jurídico.

   En este sentido, se debe señalara que si bien es cierto la parte accionada fundamenta su oposición en la supuesta inexistencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, no es menos cierto que lo explanado en su escrito de oposición se evidencian alegatos tendientes a demostrar la legalidad del acto administrativo recurrido, siendo que dicha legalidad debe ser decidida en la sentencia definitiva y no en la presente incidencia, en la cual lo que se debe analizar es el cumplimiento de los requisitos para acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos, considerando quien aquí juzga que los mismos estaban dados para otorgar la medida cautelar acordada.

   Ahora bien en relación a lo alegado por la parte accionada referido a que la parte actora fundamentó la existencia del fumus bonis iuris en el propia acto administrativo que impugna a través de la presente demanda, así como también pretende fundar el mismo en el traspaso de Licencia de Actividades Económicas que fuera acordado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, a pesar que el mismo fue anulado por la referida decisión, de lo que se desprende que en presente caso no existe presunción de buen derecho. Al respecto este Juzgado debe señalar lo expuesto en la decisión dictada por este Juzgado en fecha 20 de marzo de 2014:

   (…)

   En este sentido la parte accionante fundamentó su solicitud de medida cautelar indicando que se demuestra la existencia de una clara presunción de buen derecho que deviene de la notificación de fecha 15 de abril de 2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, mediante la cual se le notificó a la parte recurrente, que se le concedió el traspaso de la Licencia de Actividades Económicas O.C 30100010094 por parte de la empresa PINCHO PAN EXPRESS XXI, C.A a su establecimiento comercial, para el ejercicio de la actividad comercial de cafetería y/o lunchería, y dulcería, la cual corre inserto al folio tres (03) de la presente pieza.

   De lo anterior se desprende que la sociedad mercantil que hoy recurre el acto objeto de impugnación, gozaba de la autorización correspondiente por parte de la Dirección de Administración Tributaria para realizar la actividad económica que hoy ejerce tal y como consta en la comunicación de fecha 15 de abril de 2009, cursante al folio tres (03) de la presente pieza. Así las cosas, queda demostrado la presunción del buen derecho alegado por la parte recurrente (…)

   De lo anterior se desprende que en ningún momento la parte actora fundamento el fumus bonis iuris en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/020.01/2014, de fecha 31 de enero de 2014, dictada por la Directora de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual fue notificada en fecha 03 de febrero de 2014, mediante la cual se resolvió declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la misma Dirección de Administración Tributaria Municipal, de fecha 15 de abril de 2009, que autorizó el traspaso de la Licencia de Actividades Económicas Nº O.C 30100010094, si no que por el contrario esta Juzgadora verificó la existencia de este requisito de procedencia en el acto administrativo dictado por la misma Dirección de Administración Tributaria Municipal, de fecha 15 de abril de 2009, antes referido, en el cual se deviene la existencia de un derecho subjetivo creado para el Administrado, el cual si bien la Administración pretende declara la inexistencia de dicho acto, lo cierto es que el mismo no puede considerarse de manera definitiva como inexistente dentro del mundo jurídico, toda vez que el acto administrativo que declara su nulidad está sometido a control en la presente causa, lo cual podría devenir en la nulidad o no del acto administrativo aquí recurrido y consecuencialmente en la validez o no del acto administrativo que autorizó el traspaso de la Licencia de Actividades Económicas Nº O.C 30100010094.

   De modo tal que siendo la notificación de fecha 15 de abril de 2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, mediante la cual se le notificó a la parte recurrente, que se le concedió el traspaso de la Licencia de Actividades Económicas O.C 30100010094 por parte de la empresa PINCHO PAN EXPRESS XXI, C.A a su establecimiento comercial, para el ejercicio de la actividad comercial de cafetería y/o lunchería y dulcería, la que crea para la sociedad mercantil recurrente los derechos subjetivos afectados por un acto administrativo posterior. Es evidente que resulta procedente considerar que dicha notificación de fecha 15 de abril de 2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, es la que configura en el presente caso la existencia del olor a buen derecho que reclama la hoy recurrente. Así se decide.-

   Por otra parte, la parte recurrida manifestó que este Juzgado acordó la medida cautelar basándose sólo en el fumus bonis iuris, omitiendo analizar los requisitos relativos al periculum in mora y la ponderación de intereses en juego. Al respecto se hace necearlo traer a colación lo establecido por el M.T. de la República, mediante sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2012 por la Sala Constitucional, expediente Nro. 12-0016, en la cual explanó que el juez para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos, la presunción de buen derecho, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa de la cautelar solicitada, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

   En este orden de ideas se hace necesario señalar que la determinación del fumus boni iuris, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En cuanto al periculum in mora, debe indicarse que el juez al examinar este requisito debe ponderar los intereses generales o colectivos, por lo que a juicio de quien suscribe tal ponderación es sólo exigible al juez y no a la parte tal como pretende hacerlo ver la opositora cuando indica que debió probar la accionante que no se perturbaría el interés general al otorgarse la medida.

   Determinado lo anterior, debe señalarse que dentro de los elementos que consideró este Juzgador para estimar cumplidos los requisitos de procedencia de la medida otorgada, se encuentra la certeza de la existencia de un derecho subjetivo creado por la Administración a la Empresa recurrida, constituido principalmente por la Autorización del traspaso de dicha Licencia de Actividades Económicas que la Dirección de Administración Tributaria otorgó en el año 2009, y además el daño que causaría la materialización del acto administrativo hoy recurrido a la Administración, pues si bien la representación judicial de la parte accionada aduce que no hay peligro en la mora en virtud, que no se ha aplicado la sanción a la que hace alusión la parte accionada, relativa al cierre o clausura temporal y/o definitivo del establecimiento comercial, como consecuencia del ejercicio de actividades económicas sin licencia, se encuentra ciertamente configurado un posible perjuicio a la parte actora, en virtud de la imposibilidad de obtener el reembolso de las perdidas económicas a causa de la suspensión de la actividad económica que ejerce la accionante o en el peor de los casos el cierre temporal o definitivo del local comercial, en caso de la materialización del acto administrativo recurrido, daño éste que una vez producido en nada sería reparado por la Alcaldía querellada de resultar favorecida por la decisión definitiva la aparte actora, lesión que al ponderarla con los intereses de la colectividad y del propio municipio revestiría mayor importancia, a criterio de quien suscribe, puesto que, por una parte, el municipio de resultar vencedor ejecutaría su acto, aunado a que durante la vigencia de la cautelar otorgada seguiría percibiendo lo correspondiente en tributos del despliegue de una actividad económica dentro de su municipio, y por la otra, en cuanto a la afectación de los intereses colectivos por el despliegue de la actividad de la demandada en nada se afectaría ya que dicha actividad no obstaculiza su desarrollo diario, ni significaría una perturbación en la zona, razón por la cual resulta claro que se hizo una correcta ponderación de los intereses en juego y que se configuraron de manera correcta los requisitos para la procedencia de la medida cautelara. En virtud de lo antes expuesto, se desisteiman los alegatos presentado por la parte actora, en consecuencia, se declara improcedente la oposición planteada por la parte recurrida y se ratifica la mediada cautelar de suspensión de efectos decretada por este Juzgado en fecha 20 de marzo de 2014. Así se decide.-

   III

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición a la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por los abogados A.R.G. y A.G.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.591 y 48.398 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PINCHO PAN EXPRESS, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 2008, bajo el Nº 56, Tomo 127-A-CTO, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/020.01/2014, de fecha 31 de enero de 2014, dictada por la Directora de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual fue notificada en fecha 03 de febrero de 2014, mediante la cual se resolvió declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la misma Dirección de Administración Tributaria Municipal, de fecha 15 de abril de 2009, que autorizó el traspaso de la Licencia de Actividades Económicas Nº O.C 30100010094.

2. - RATIFICA la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/020.01/2014, de fecha 31 de enero de 2014, dictada por la Directora de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual fue notificada en fecha 03 de febrero de 2014, conforme la motiva del presente fallo.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZ

   MARIA ELENA CENTENO GUZMAN

   LA SECRETARIA ACC

   G.N.

   En esta misma fecha, siendo la una post meridiem (01:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA ACC

   G.N.

   EXP. 14-3606