Decisión nº PJ0012011000139 de Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 8 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 8 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-003681

ASUNTO : IP01-P-2009-003681

AUDIENCIA PRELIMINAR DECRETANDO EL SOBRESEIMIENTO

Corresponde a este Tribunal la publicación del Auto mediante el cual el Tribunal acordó desestimar la acusación Fiscal presentada en contra de los ciudadanos J.O.P.Y. y J.R.M.V., por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Químicas Controladas, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia decreta el sobreseimiento de la causa.

I

IDENTIFICACION DE LOS ACUSADOS

• J.O.P.Y.: Venezolano, de 39 años de edad, fecha de nacimiento 04/01/1970, titular de la cédula de identidad número: y- 10.141.964, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer y residenciado en: calle principal, N2 3, Sector Carrizalito, teléfonos: 0416-7417929, Villa de Cura, Estado Aragua.

• J.R.M.V.: Venezolano, de 40 años de edad, fecha de nacimiento 02/10/1969, titular de la cédula de identidad número: V- 6. 315.794, de estado civil soltero, de profesión u oficio Contratistas de Construcción y residenciado en: Urbanización Judibana, calle J.C.F., Edificio Adaro, piso 02, apartamento 02-3, Los taques, Estado Falcón.

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Durante el desarrollo de la audiencia el Ministerio Público expuso su acusación, narrando como sucedieron los hechos, manifestando que la sustancia que transportaban los ciudadanos imputados tenia como destino el estado Anzoátegui, razón por la cual son detenidos por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, igualmente explanó los fundamentos de hecho y de derecho, acuso por el delito de TRANSPORTE ILICITO SE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del estado Venezolano, ofreció y ratificó las pruebas que presentó en el escrito de acusación, igualmente solicito la admisión de la acusación y las pruebas ofrecidas, y solicita se admita totalmente la acusación Penal y el enjuiciamiento de los imputados se mantenga la medida cautelar impuesta a los imputados por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a ella, y que se remitan las presentes actuaciones al Juez de Juicio respectivo.

A los imputados se les impuso del precepto constitucional preguntándoseles si deseaban declarar ante este Tribunal; Manifestando que el ciudadano J.O.P.Y. que NO DESEABA DECLARAR; por su parte el ciudadano J.R.M.V. manifiesta que si quiere declarar y expone: Lo siguiente yo como tesorero en la Cooperativa tengo entendido que puedo ejercer cualquier trabajo en cualquier parte del país, cada vez que yo compre algo tiene que ser con la dirección Fiscal de la Cooperativa que es Lechería estado Anzoátegui, es por eso que aparece así, no puedo cambiar la dirección a efecto legal del Seniat, dice para ser Despachado a Punto Fijo, por lo tanto no hay ningún desvió, simplemente el otro señor es un flete y él tiene todos sus permisos, yo compre legalmente y esta claro el destino que se va a dar, usted le hace un análisis a todas las paredes que yo he elaborado y tienen carbonato de Calcio, ha sido verificado por la guardia Nacional los materiales con los cuales trabajamos, yo no veo ningún desvió del material. La fiscal pregunta usted tiene Licencia de Operador de sustancias Químicas ante el Registro Nacional Único de Operadores, Manifestando que no yo no trabajo con sustancias Químicas controladas. El Juez pregunta cada cuanto tiempo compra ese material, Mensualmente de hecho ase como un mes la constructora Matris compro porque es un material necesario. Usted ha tenido anteriormente problemas, no nunca soy enemigo número uno de la Droga, jamás lo haría. es todo.

Por su parte la defensa Abg. J.R. expuso: En primer lugar solicito dos veces el derecho de palabra en cuanto al ciudadano Yepez, promuevo el articulo 318 por cuanto los hechos no revisten carácter penal, en el acta policial de los folios 5 y 7 la Guardia Nacional realiza la aprehensión de mi defendido y deja constancia que es una sustancia Química controlada bajo el Régimen legal, pero la calificación jurídica del ministerio publico no dice que es controlada 4 y 7 que es una cosa distinta, mas sin embargo el ministerio público hace hincapié en que la mercancía fue desviada y hace alegatos en cuanto a la mercancía, en la Ley derogada ni en la lista 1 ni en la 2 aparece Carbonato de calcio como sustancia controlada, al referirnos a la tipicidad no tenemos que referir al articulo 35 de la misma Ley, no han dicho por que es controlada, en que normativa de carácter legal aparece como controlada, más el tipo penal no se refiere a él, es grave que el experto manifieste que es controlada la sustancia y usurpando funciones el experto dice que aparece controlada en la lista 2 de la Ley, mas sin embargo tenemos que referirnos al principio de tipicidad, sin tipicidad no se puede abarcar la acción penal, la constitución lo establece en el articulo 49 ordinal 6, en segundo lugar en el 2 articulo del Código Penal, mas halla de enmarcar una conducta típica debemos manifestar donde se establece esa conducta, tenemos una jurisprudencia del 2009 decreta que el sulfato de Calcio no es una sustancia controlada y es el ministerio publico que hace la solicitud, por lo que toca es un sobreseimiento, el señor Pineda simplemente es un obrero de la empresa, simplemente le dijeron realice el traslado de la sustancia y él sabe que la compañía siempre ha tenido transporte, no lo detienen por el bicarbonato de Calcio sino por el desvió de la sustancia, se va a someter a juicio a una persona que solo realiza su trabajo, el ministerio publico pregunta usted tiene que tener permiso para realizar transporte es química la Villa la que debe tener ese permiso, y estoy seguro que la tiene, mas ahora con la necesidad de vivienda que hay, vamos a ofrece en virtud de que no se decrete el sobreseimiento por el Tribunal solicito que el ministerio publico conteste donde esta el Bicarbonato de Calcio, sea admitida la excepción, por lo que solicito el sobreseimiento de la causa se admitan las pruebas, solcito la entrega del vehiculo por cuanto ya terminó la etapa de investigación, y se le deje de causar un perjuicio a la empresa que se encuentra mas de 2 años retenidos es todo. Acto seguido se le concede la palabra al Abg. N.A.B., quien expuso: En primer lugar es importante hacer señalamiento taxativo a lo que expuso el otro defensor en virtud de que existe el principio de la tipicidad, es importante hacer del conocimiento que la tipicidad es un principio fundamental, todo aquel procedimiento que no es fundamentado es ilícito, y en la derogada ley de Droga no se establece el Bicarbonato de Calcio no es controlada, el ministerio publico establece como una sustancia controlada en el articulo 3 de la Ley Orgánica de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el Bicarbonato de Calcio y Sodio y esa sustancias no son la mismas, el hecho de que la sustancia que se incauto se identificó como carbonato de calcio, y se establece que el Bicarbonato de calcio es controlada no se enmarcó en lo que es la tipicidad de tráfico, no le esta permitido al Ministerio Público cambiar el tipo de sustancia por otra el Bicarbonato de calcio que es de licito transporte no esta incluida dentro de la sustancia controlada y en la nueva ni siquiera aparece señalada como sustancia química controlada, dado que el trabajo de mis defendido como lo es la construcción por orden publico por la escasez de vivienda, en virtud de ello el ministerio publico vulneró el principio de la tipicidad, esta es una sustancia que no es controlada por lo tanto no es controlada, en este caso él necesita de 20 mil kilos por edificio, por ser una sustancia de licita venta considero que a tenor de lo establecido en el articulo 28 literal c se pueden oponer las excepciones q cuando estas se basen en que no registran carácter penal, en base a dicha exposición consideramos que no existe un tipo penal y me adhiero para que el ministerio publico nos diga en donde se encuentra el bicarbonato de calcio como sustancia controlada, que el tribunal se pronuncie y que no existe ningún tipo penal, me adhiero a las pruebas presentadas por la defensa del señor Yépez tanto el Tribunal niegue la solicitud de Sobreseimiento.

La Fiscal solicita se declare sin lugar la excepción presentada, ese articulo se trata de toda persona natural, y si no posee la perisología respectiva, y ratifica en cada una de las partes la acusación que se hiciere y solicito la admisión de la misma.

III

DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

Según se desprende de la acusación Fiscal, el hecho que se le atribuye al acusado se relaciona con un suceso ocurrido El día 05 de noviembre de 2009, siendo aproximadamente 10:30 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Quinto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N 42, del Comando Regional N2 4, de la guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en funciones de servicio en el Punto de control fijo, de los Medanos de Coro, en sentido Coro- Punto Fijo, avistaron al vehículo marca Mack, modelo Granite, color Blanco, de placas 29D-DAV, el cual impulsaba una plataforma marca IDUAGA, tipo batea, color amarillo, contentiva de mercancía cubierta con un enserado de color verde, propiedad de Transporte la Cuña II, C.A, y conducido por el Imputado J.O.P.Y. a quien los funcionarios actuantes, le indicaron que se estacionara en el hombrillo derecho de la vía, a los efectos de realizar las revisiones pertinentes, logrando constatar que la mercancía transportada se trataba de contenedores de material sintético, de color blanco, de los denominados sacos, con una inscripción en letras de color azul donde se lee, “CARBONATO DE CALCIO”; contentivos de una sustancia en polvo de color blanco, solicitándole al conductor la permisologia para el traslado y comercialización de este tipo de mercancía, manifestando el mismo que solo contaba con la factura comercial, pudiéndose notar que en la factura comercial aparece como dirección fiscal del comprador una dirección ubicada en el Estado Anzoátegui, lo cual, evidencia el desvío del destino final al encontrarse fuera de ruta, luego se presento en la sede el imputado J.R.M., quien manifestó ser la persona quien recibiría la mercancía en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, por ser miembro de la Cooperativa Construcciones y Proyectos Tecnológicos CPT, RL, a quien estaba destinada la sustancia controlada, por cuanto se percataros los funcionarios actuantes que se trataba de una sustancia química controlada, procedieron as practicar la aprehensión en flagrancia de ambos ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y puestos oportunamente a la orden de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, la cual dio Inicio a la Investigación Correspondiente Ordenando la práctica de diligencias, donde se pudo constatar mediante estudio técnico científico que la sustancia transportada, objeto del presente procedimiento penal, se trata “CARBONATO DE CALCIO”; sustancia ésta contenida en las Listas de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al respecto establece el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas:

Artículo 35. Toda persona natural o los socios y directores de toda persona jurídica, que por sí o por interpuesta persona, y sin obtener la licencia de operador ante el Registro Nacional Único de Operadores de Sustancias Químicas a que se refiere esta Ley, ilícitamente importe, exporte, enajene, traslade, etiquete, distribuya, oculte, transporte, deseche, almacene, realice actividades de corretaje, dirija, asesore o financie las operaciones antes mencionadas de las sustancias químicas señaladas en la Lista del Anexo 1 de esta Ley, será penada con prisión de tres a cinco años.

En este contexto establece el anexo uno (01) de la ley en estudio:

ANEXO I

Lista de las sustancias químicas controladas en Venezuela susceptibles de ser desviadas hacia la producción ilícita de drogas.

LISTA 1

Ácido N-acetilantraníliCO

Ácido Lisérgico

Efedrina

Ergometrina

Ergotamina

1 -Fenil-2-Propanona

lsosafrol

3,4..Metilendioxifenil-2-PrOpaflona

Piperonal

Safrol

Seudoefedrina

Norefedrina Fenilpropanolamina

Permanganato de potasio

Anhídrido acético

LISTA II

Acetona

Ácido antranílico

Ácido clorhídrico

Ácido fenilacético

Ácido Sulfúrico

ter etílico

Metiletilcetona

Piperidina

Tolueno

Amoniaco anhídrido

Amoniaco en disolución

acuosa

Carbonato de sodio

HidrogenocarbonatO

(bicarbonato) de sodio

Sesquicarbonato de sodio

4-metilpentan-2-ona

(metilisobutilcetona)

Acetato de etilo

Las sales de las sustancias enumeradas en las presentes Listas, siempre que la existencia de dichas sales sean posible.

De igual forma establece el artículo 03 de la Ley en comento:

Artículo 3. El comercio, expendio, industrialización, fabricación, refinación, transformación, extracción, preparación, producción, importación, exportación, prescripción, posesión, suministro, almacenamiento, distribución, la existencia y uso de la sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley, sus derivados, sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas, quedan limitados estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, la producción legal de medicamentos o investigaciones científicas y sólo las personas legalmente autorizadas, de acuerdo con el cumplimiento de las normas, condiciones y especificaciones de las autoridades competentes, podrán intervenir en todo lo relacionado con ellas. Se declara ilícito cualquier otro destino que se les dé a dichas sustancias.

Se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como acetona, ácido antranilico, ácido fenilacético, anhidrido acético, éter etílico, piperidina y sus sales, ácido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, 1 fenil-2, propanona, seudoefedrina y sus sales, lsosafrol, 3,4- metilendioxifenil-2-propanona, piperonal, safrol, norefedrina, fenilpropanolamina, permanganato de potasio, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, metiletilcetona, tolueno, amoníaco anhídrido, amoníaco en disolución acuosa, carbonato de sodio, hidrogenocarbonato, bicarbonato de sodio, sesquicarbonato de sodio, 4-metilpentan-2-ona, metilisobutilcetona, acetato de etilo, urea y las sales de estas sustancias, siempre que la existencia de dichas sales sea posible, además de su control, de acuerdo con el artículo 2 de esta Ley.

Del estudio de las actuaciones se evidencia que la Fiscalía en el capitulo II del escrito acusatorio titulado FUNDAMENTO DE LA ACUSACION, señala trece (13) elementos en lo que basan su acto conclusivo, del los cuales al hacer el respectivo estudio de cada uno observa esta instancia de que el único que señala que la sustancia incautada se encuentra dentro de las Sustancias Químicas Controladas, es el identificado con el Nº 13 el cual establece: “…Dictamen Pericial Químico N2 CG-DO-LC-LR3-DQ 10/0443 de fecha 20 de octubre de 2010, suscrito por las Licenciadas JUSENIS RINCON RAMIREZ y K.T.L., Expertas adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Dirección de Operaciones, Laboratorio Regional Nº 03, Departamento de Química, de la ciudad Maracaibo Estado Zulia realizado a la Sustancia Química colectada, obteniendo como conclusiones: > Las evidencias corresponden a una sustancia química denominada CARBONATO DE CALCIO, según su similaridad con los resultados obtenidos en los análisis practicados al patrón de origen conocido. > El CARBONATO DE CALCIO, se utiliza en manufactura de pintura, caucho, plásticos, adhesivos, papel, dentrificos, cemento cerámicas, cosméticos, pesticidas, insecticidas, antibióticos, agente neutralizante y aditivo para alimentos. > La exposición con el CARBONATO DE CALCIO, puede causar estornudos e irritación leve, lasa concentraciones muy altas pueden irritar el sistema respiratorio, la ingestión de grandes cantidades puede resultar en una obstrucción intestinal, mientras que en los ojo puede causar lagrimeo y ligera irritación. - El CARBONATO DE CALCIO, se encuentra dentro de las sustancias químicas controladas en Venezuela, susceptible a ser desviadas hacia la producción ilícita de Drogas, y mal podría este tribunal darle un carácter de tipicidad al hecho objeto de la investigación con el solo dicho del mencionado informe y el Ministerio Público no señala en que normativa se encuentra especificado que el Carbonato de Calcio es un sustancia Química controlada.

Ahora bien, este Tribunal del análisis hecho a las actuaciones que integran la presente causa, concluye que efectivamente a diferencia de como lo apreciara la representación del Ministerio Público en la presente causa, no existe hecho punible por imputar, pues a los investigados, al momento de su detención, no le fue encontrado ningún objeto relacionado con el delito investigado, toda vez que el material que transportaban no se encuentra dentro de las sustancias químicas controladas a tenor de la normativa señalada ut supra, y haciendo un análisis mas allá de lo estipulado en la ley vigente para la época, observa este Tribunal de que luego de la promulgación de la nueva ley que rige la materia tampoco se incluyo en su normativa al Carbonato de Calcio como una Sustancia Química Controlada.

En el desarrollo de la audiencia la defensa interpuso conforme al numeral 1 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el literal “C” del Numeral 4 del artículo 28 ejusdem la excepción referida a la Acción Promovida ilegalmente “C”) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal”.

En este sentido, precisa esta instancia que la tipicidad de la conducta constituye un presupuesto básico, no solamente para el ejercicio del poder punitivo estatal, sino para el ejercicio de la acción penal, pues en atención al principio de legalidad de los delitos y de las penas, previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nadie puede ser procesado por hechos que no estén previamente, establecidos en la ley penal como delitos o faltas (nullum crimen nullum poena sine legem).

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal supremos de Justicia mediante decisión No. 1744 de fecha 09.08.2007, se ha referido, a esta garantía señalando lo siguiente:

… Como punto de partida, debe afirmarse que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

(...)

La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal.

(...)

Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de J.A.d. las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege) (...) En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL (...) Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas…

.

En el presente, conforme se pudo apreciar del análisis de las actuaciones de la que corren en la causa, se pudo corroborar que efectivamente los hechos que dieron origen al expediente donde inicialmente aparecían como investigados los ciudadanos J.O.P.Y. y J.R.M.V., son atípicos y por tanto no revisten carácter penal, pues al momento de su detención, no le fue encontrado ningún objeto relacionado con el delito investigado, en virtud de que la sustancia incautada no se encuentra dentro de la lista de las sustancias Químicas controladas. Siendo ello así lo ajustado a derecho es proceder a declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa y en consecuencia decretar el sobreseimiento de la presente causa de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en el artículo 318 ordinales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos en el presente caso no revisten carácter penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Esto es así de acuerdo a los siguientes postulados legales:

Artículo 30. Trámite de las excepciones durante la fase intermedia. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto.

Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia

.

Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

1. La del número 1, el señalado en el artículo 35.

2. La del número 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento;

3. La del número 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado, si estuviere privado de su libertad.

4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa

.

Artículo 282. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado;

5. Así lo establezca expresamente este Código”.

   Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público”.

   Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”.

   Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”.

   Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

   Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

   El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

   En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

   Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

   La fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

   En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

   Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

   ‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...) Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones’. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

   Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con relación a la audiencia preliminar, la Sala Constitucional, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

   ...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

   Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

   (...)

   Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

   En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

   (...)

   Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en p.a. con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación

   .

   El anterior criterio jurisprudencial, había sido expresado ya por esa Sala en fallo n° 452 de 24 de marzo de 2004 (caso: Leiro R.R.), en el cual se determinó:

   “(...)

   Por otra parte, con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; siendo así se estima que, tal como lo apreció el Juez de Juicio, en caso planteado se causó un perjuicio al imputado al no pronunciarse el Juez de Control sobre la acusación fiscal” (subrayado de la Sala).

   Asimismo, en decisión n° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: J.E.M.M.), determinó:

   (...)

   La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: O.T.F.)

   . (subrayados de la Sala)

   De todo lo anterior se desprende que la presente acusación no debe ser admitida, toda vez que el Ministerio Publico no cuenta con elementos suficientes para vislumbrar un pronóstico de condena, toda vez que el tipo penal en el califica los hechos, es decir, TRANSPORTE ILICITO SE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del estado Venezolano; contempla un señalamiento expreso de las sustancias químicas que deben ser consideradas como controladas las cuales se tipifican en el anexo I de la ley en referencia, y de una simple lectura de toda la normativa que se concatena con este delito no encuentra este Tribunal que el Carbonato de Calcio sea considerado una Sustancia Química controlada de las que señala la ley, de modo tal que evidenciado como ha sido de los elementos que acompañan las actuaciones recabadas por la Fiscalía, que nos encontramos en presencia de un hecho que no reviste Carácter Penal lo ajustado a derecho es decretar el Sobreseimiento de la Presente causa por los motivos antes esgrimidos. Y así se decide.

   IV

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa por lo que se desestima la acusación penal presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público y en consecuencia se decreta El SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4º en concordancia con el artículo 318 numerales 2º y 5º, artículos 321 y 330 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos J.O.P.Y. y J.R.M.V., plenamente identificados en autos, por estimar que los hechos que dieron origen a la presente causa no revisten carácter penal tal y como quedo explanado en la motiva de la presente decisión. Asimismo se acuerda oficiar al Coordinador del Departamento de Alguacilazgo, informando el CESE de la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los referido ciudadanos a los fines legales consiguientes. Regístrese, déjese copia, quedando notificadas las partes en sala de la presente decisión.

   EL JUEZ PRIMERO DE CONTROL

   ABG. RHONALD J.R.

   LA SECRETARIA

   ABG. FRANCISCA CHIRINOS

   Resolución N° PJ0012011000139