Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 5 de Abril de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadano H.Y.E.L., venezolano, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nro. V-12.058.077, domiciliado en Porlamar, Estado Nueva Esparta, procediendo en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “EL PINGÜINO IMPORT, C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día 2 de julio de 1996, bajo el Nro.1.515, Tomo 2, Adicional 2 y domiciliada en Porlamar, Estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogada B.E.S.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 92.834.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil TRONCO SECO, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 3 de octubre de 1978, bajo el Nro.100, Tomo III, Adicional 1, domiciliada en Porlamar, Estado, representada por el ciudadano AHIMAN KALIL I.S., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.190.285, domiciliado en Porlamar, Estado Nueva Esparta en su carácter de Director y solidariamente al ciudadano KALIL N.I.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.070.283, domiciliado en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogados Y.M.C., P.J.M.H. y NAYLETH BRITO, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros.66.592, 43.897 y 54.612, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda por Daños y Perjuicios, incoada por el ciudadano H.Y.E.L., en contra de la sociedad Mercantil TRONCO SECO, C. A., y solidariamente al ciudadano KALIL N.I.G., todos identificados.

   Fue recibida para su distribución en fecha 1-2-2005 (f.13) le correspondió conocer a ese Tribunal, admitiéndola en fecha 10-2-2005(f.278-279), emplazando a la parte demandada, sociedad mercantil TRONCO SECO, SA., y en forma subsidiaria al ciudadano KALIL N.I.G., a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en el expediente su citación, a los fines de que diera contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 28-2-2005 (f.284 al 299), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la compulsa de citación del ciudadano KALIL N.I.G., quien se negó a firmar y recibir la misma.

   El día 3-3-2005 (f.301 al 316) el Alguacil de este Tribunal consignó la compulsa de citación de la empresa TRONCO SECO, C .A., en virtud de no haber sido posible de ubicar a su representante legal.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 14-3-2005 (f.2) se acordó notificar a la parte codemandada KALIL N.I.G., de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines legales consiguientes.

   En fecha 22-3-2005 (f.7 al 16) se agregó a los autos la comisión conferida al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, debidamente cumplida.

   Por auto de fecha 28-3-2005 (f.17 al 18) se ordenó citar por cartel a la Sociedad mercantil TRONCO SECO, C. A., en la persona de su Director y representante legal de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Corregido en fecha 5-4-2005 (f.20) y se libró un nuevo cartel de citación.

   El día 12-4-2005 (f.23 al 26) la abogada B.S.G. acreditada en autos, consignó ejemplares de los Diarios S.d.M. y La Hora donde apareció publicado el cartel de citación expedido en su oportunidad.

   En fecha 13-4-2005 (f.27) se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines que previo sorteo se determine el Tribunal que deberá fijar el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada.

   El día 21-4-05 (f.30 al 38) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, debidamente cumplida.

   Por diligencia suscrita en fecha 30-5-2005 (f.54) por la apoderada judicial NAILETH B.P. acreditada en autos, consignó escrito de contestación a la demanda constante de cinco (5) folios útiles a los fines que surtiera sus efectos legales.

   En fecha 29-6-2005 (f.65 al 74) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por el ciudadano H.Y.E.L., constante de (9) folios útiles y (23) folios anexos. (f.75 al 93).

   Asimismo consta que fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada mediante apoderada judicial constante de (2) folios útiles.

   Por auto de fecha 6-7-2005 (f.101 al 102) se admitieron las pruebas promovidas por el ciudadano H.Y.E.L. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil EL P INGÜINO IMPORT, C. A., parte actora, salvo su apreciación en sentencia definitiva, se fijó oportunidad para evacuar la prueba de posiciones juradas, el tercer día de despacho siguiente a su citación a las 10:00a.m y 11:00a.m., para tal fin, asimismo el día inmediato siguiente a las 11:00a.m. para que la parte contraria las absuelva recíprocamente. Se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado para evacuar la prueba de ratificación de documento por parte del ciudadano J.M.. En cuanto a la prueba de informes se ofició al Centro Clínico Margarita y para las testimoniales al Juzgado antes mencionado para que sin necesidad de citación tome declaraciones a los ciudadanos TWFIK BULTAIF, A.D.D., asimismo se comisionó al Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado para la declaración del ciudadano A.S..

   Por auto de fecha 6-7-2005 (f.109) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada, salvo su apreciación en sentencia definitiva.

   Cumplida como ha sido la evacuación de pruebas en fecha 5-10-2005 (f.164) se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzaría a transcurrir el lapso para presentar informes.

   El día 28-10-2005 (f.170 al 176) la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de informes constante de siete (7) folios útiles a los fines que surtieras sus efectos legales.

   El día 28-10-2005 (f.177 al 182) se presentó la parte demandada y por medio de su apoderada judicial consignó escrito de informes en cinco (5) folios útiles.

   El día 10-11-2005 (f.183 al 188) la parte actora hizo observaciones a los informes de la parte contraria, constante de seis folios útiles.

   En fecha 14-11-2005 (f.189) se les aclaró a las partes que a partir del 10-11-2005 exclusive la presente causa entró en etapa de sentencia. Diferida por un lapso de treinta días constados a partir del 25-2-2006 exclusive. (f.192).

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo los siguientes términos:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   Parte Actora:

   a.- Copias certificadas (f.15 al 219)de las actuaciones llevadas al efecto por ante el Juzgado Primero de los municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado con motivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue TRONCO SECO, C. A., en contra de PINGÚINO IMPORT, C. A., en el expediente signado con el N°.03-2226, de donde se infiere que fue dictada sentencia en fecha 11-11-2003 a través del la cual se declaró con lugar la demanda de cumplimiento de la prórroga legal del contrato de arrendamiento que vinculaba a las partes en ese proceso, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar el 12-7-2000 bajo el Nro.37, Tomo 46 sobre un local comercial signado con el N°.9-33 de aproximadamente 40M2 ubicado en el Boulevard Guevara entre las calles Velásquez y San Nicolás en esa ciudad de Porlamar, condenándose a la demandada a entregar a la parte demandante el inmueble objeto del contrato y al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente vencida. Entrega material que fue efectuada el día 15-12-2004 según acta levantada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalba y Península de Macanao de este Estado. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   b.- Copia fotostática (f.220 al 225) de la Participación, Nota y Documento Registrado por ante El Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta asentado en el Tomo II adicional N°.28, N°.1.551, de donde se infiere el Documento Constitutivo de la empresa EL PINGÚINO IMPORT, C.A., cuyo capital lo es la cantidad de DOS MILLONE DE BOL{ÍVARES (Bs.2.000.000,00) representado en (2000) acciones nominativas de un Mil bolívares cada una pagado en su totalidad por los accionistas NOURA CHEBLI ALOULA DE MAHMOUD y CHEBLI MOHMOUD MAHMOUD mediante el aporte de un lote de mercancías de las cuales son (500) para la primera y (1500) para el segundo. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las normas y disposiciones establecidas en el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la compañía. Y así se decide.

   c.- Copia fotostática (f.226 al 231)de documento del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la empresa EL PINGÚINO IMPORT, C.A., registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado en el Tomo II adicional 9, Nro.472 levantada el día 24-2-1997, donde consta quedó reformada las cláusulas Quinta y Décima Primera del documento constitutivo relacionada con el capital social fue suscrito por H.Y.E.L. (1000) acciones, H.H.K. las otras (1000) acciones quedando el primero con Presidente y el segundo como Vicepresidente. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las modificaciones del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la compañía. Y así se decide.

   d.- Copia fotostática (f.232-275)de documentos contentivos del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la empresa TRONCO SECO, C. A, creada por E.R.T. y S.R.Á., las distintas oportunidades en que dicha empresa ha celebrado Asambleas de accionistas entre las cuales se encuentra la celebrada el día 24-4-1979, donde consta la designación como presidente I.S.N. comisario AHMAD I.I. por haber suscrito el primero (120)acciones y el segundo (5) acciones, modificándose el documento constitutivo estatutario correspondiente y otra el 8-2-2001 en virtud que la empresa se le habían modificados sus estatutos en varias oportunidades en el transcurrir de los años y para tener un mejor Manejo se autorizó modificar las cláusulas contentivas del documento constitutivo desde la PRIMERA hasta la DÉCIMA SÉPTIMA, quedando el capital social en VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) divididos en (20.000) acciones de las cuales fueron suscritas y pagadas (10.000) acciones por AHIMAN KALIL IBRAHIM y las otras (10.000) acciones por MARWAN KALIL IBRAHIM designándose como Presidente y Vicepresidente respectivamente. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las modificaciones del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la compañía. Y así se decide.

   e.- Original de informe médico (f.130 2da. Pza.) expedido por el Dr. J.M. – CARDIOLOGO, el día 11-6-2004, a nombre de HOUSSEIN Y.E.L. quien presentó en forma súbita emergencia hipertensiva con “EDEMA AGUDO DE PULMÖN” ameritando ingreso a terapia intensiva y apoyo ventilatorio (ventilación mecánica) durante 3 días, concluyendo enfermedad arterial coronaria, emergencia hipoertensiva (resuelta) Edema Agudo de Pulmón. Documento éste que fue debidamente ratificado por su firmante en fecha 23-9-2005 donde manifestó que ratificaba en todas y cada una de sus partes el referido informe médico por ser suya la firma y su contenido del mismo. Asimismo respondió a las repreguntas que le fueron formuladas, manifestando que antes del 4-5-2004 no conocía al p.H. pues ese era el primer día que lo veía como paciente; que en base al análisis de la historia clínica exámenes de laboratorios y estudios cardiovasculares no inversitos realizados, es decir, sobre la marcha se realizaron medidas de emergencias se invadió al paciente (se colocó tubo endotraqueal, se tomó vía central, se colocó monitor de presión, pulso y oxigeno se ingresó a terapia intensiva se colocó aventilación mecánica asistida) y posteriormente a las 8 horas el paciente mejoró condiciones; que a los factores de riesgos cardiovasculares, además del estrés emocional, la ansiedad nerviosismo, lo cual conlleva a un estado de Hiperdinamia y en consecuencia a una crisis impertensiva o emergencia impertensiva, en este caso el paciente no tenía insuficiencia cardiaca previa; que el acto médico está signado por la emergencia, no se debe perder tiempo en otras cosas, hay que resolver la emergencia en minuto posteriormente al estabilizar el cuadro clínico, se cercioran si existe o no antecedentes patológicos conocidos, eso se realizó y se confirmó con la radiografía del tórax, el eco cardiograma el examen físico y el interrogatorio echo directamente al paciente; que el paciente no es hipertenso, una persona sana puede tener edema agudo de pulmón de origen Cardiogénico en forma súbita, aún sin antecedentes patológicos, en ningún caso las infecciones respiratorias altas o bajas provocan edema agudo de pulmón; que el Señor HUSSEIN no sufrió infarto del miocardio los exámenes realizados demostraron que solo hubo isquemia transitoria pero en ningún caso infarto del miocardio, que en este caso presentó cifras tensiónales elevadas ansiedad, stress, lo cual pudo muy probablemente ser la causa del edema agudo del pulmón; que el diagnóstico o infarto de cara inferior fue debidamente descartado con el electrocardiograma seriado enzima cardioespecificas ecocardiograma y prueba de esfuerzo. El anterior informe si bien fue ratificado por su firmante no comprueba que la causa de dicha afección haya sido producida de la crisis emocional originada por la interposición de la demanda o práctica de la medida cautelar de secuestro, toda vez que el informe está fechado 16-11-2004 y consta de las actas que la demanda fue propuesta el día 26-8-2003 y que asimismo, la cautelar de secuestro se materializó el día 18-9-2003, por lo tanto no se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   f.- Copia certificada (f.277) de Gastos Generales expedido por CÉNTRO CLÍNICO MARGARITA a favor de EL LADIN H.Y. por infarto agudo de cara inferior + emergencia ingresado el 4-5-04 y egreso el 10-5-2004 por la suma de (Bs.18.933.457, 00). El anterior documento no se le atribuye valor probatorio al ser un documento privado emanado de un tercero ajeno a este juicio, debió ser objeto de ratificación como lo impone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil mediante declaración testimonial por quien aparece suscribiéndolo. Y así se decide.

   g.- Copia certificada (f.75 al 81 2da Pza) del expediente de consignaciones arrendaticias llevados por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, realizadas por el ciudadano H.E.L. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil EL PINGÚINO IMPORT, C.A., a favor de la sociedad mercantil TRONCO SECO, C.A., a través del cual consta que el beneficiario retiro la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS ONCE MIL BOLÍVARES (Bs.1.311.000,00). El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide

   h.- Copia certificada (f.82 al 97) de documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la empresa EL PINGÚINO IMPORT, C.A., agregado al expediente Nro.1551, Tomo 2 adicional 28 de fecha 2-7-1996 llevado a efecto por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a través del cual constan las cláusulas en las que se regiría dicha empresa. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las normas y disposiciones establecidas en el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la compañía. Y así se decide.

   i.- Prueba de Informe: Evacuada por el Centro Clínico Margarita, S.A., emitida el 14-7-2005 a través del cual informa que el ciudadano YUSSEIN Y.E.L., de 42 años de edad, ingresó por emergencia de ese Centro el día 4-5-2004 con el Diagnóstico de Hipertensión Arterial (200/12 mmhg) infarto de Cara Inferior del Miocardio, edema Agudo del Pulmón, por lo cual hubo de ser trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos de esa Institución el día 7-5-2004 donde una vez estabilizado se traslada a hospitalización general para continuar su tratamiento, egresa el 10-5-2004 cuyo presupuesto total de acuerdo a la factura fue por un monto de 18.933.457,00 de los cuales Seguros Caracas canceló la cobertura de (18.811.457,00) la diferencia de (bs.122.000) fue cancelada por el paciente. La anterior prueba de informes se atribuye valor probatorio con base al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que en tales circunstancias, esto es, que el ciudadano YUSSEIN Y.E.L., de 42 años de edad, ingresó por emergencia de ese Centro el día 4-5-2004 con el Diagnóstico de Hipertensión Arterial (200/12 mmhg) infarto de Cara Inferior del Miocardio, edema Agudo del Pulmón; que el día 7-5-2004 fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos de esa Institución que egresó de la clínica para continuar su tratamiento el 10-5-2004 y finalmente que el presupuesto total de los gastos según la factura ascendió a la suma de 18.933.457,00 de los cuales Seguros Caracas canceló la cobertura de (18.811.457,00). Y así se decide.

   j.- Testimoniales:

   1. - Declaración del ciudadano SAAD BAMORA ALEXANDER, quien manifestó que conocía al ciudadano H.E.L. como cliente suyo aproximadamente cinco años vendiéndole más o menos; que se dedica al comercio; que no sabía porque habían cerrado la empresa EL PINGÚINO IMPORT, C. A., ya que se había enterado a los dos días por rumores de los vecinos que lo habían cerrado más bien pensaba que se había dado a la fuga por que le quedó debiendo unos reales en verdad no sabía por que se fue y después de hablar con él a los 15 días después le contó su problema por que fue el cierre; que tuvo problemas con el dueño del local y en verdad no le dio muchos detalles como era cosas personales a el lo que le importaba eran los reales suyos; que le vendía franelas nacionales, blusas, conjuntos, etc., que tuvo temor por que en realidad era lo único que el tenía y si le cerraban la tienda no sabía como le iba a pagar ya que ese señor vivía de su local; que no recordaba con exactitud era como 4.800.000 a 5.000.000 aproximadamente; que el señor HUSSEIN era muy responsable en el pago y siempre pagaba las deudas; que se alejaron muchos clientes que conocía por miedo y por temor ya que había oído bastantes clientes que le vendían y después ya no le vendían; que dicho cierre perjudicó el cierre del Pingüino Import, ya que tenían ahora muy mala referencia; que le constaba ya que había sido proveedor de él y hubo muchos rumores.

      Al momento de ser repreguntado contestó que era proveedor del Pingüino desde hace cinco años; que tiene una fabrica en Maracay de ropas nacionales; que siempre le ha vendido franelas docenas y blusas de damas por docenas por que lo suyo es por docena no el detal, las blusas eran más caras 120 mil, franelas en aquel tiempo 84 mil, aproximadamente 5 o 6 millones, dependía de lo que pedía; que le había pagado la deuda que le tenía poco a poco y en esos tiempo el estuvo hospitalizado había quedado una deuda pendiente y le canceló después que volvió a abrir; que le continua vendiendo a él pero no con esa confianza como antes mientras tenga el problema que tiene no podía soltarle mucho, por que en lo nacional creía que era el único que le provee ropa nacional; que solo ve la mercancía de él nada más en nacional; que debido al cierre le quedó debiendo real a él y hubo otras personas que le quedó debiendo también, que consideraba injusto el cierre de ese local ya que era de lo único que vivía. Esta testimonial no se valora por cuanto en la respuesta a la última repregunta cuando expresó que el cierre del local donde funcionaba EL PINGÜINO IMPORT, C. A., fue injusta, comprueba que el deponente se encuentra parcializado e interesado a favor de la parte actora y por lo tanto haciendo uso del sistema de la sana critica previsto y consagrado en el artículo 507 Código de Procedimiento Civil le niega valor probatorio a dicha testimonial. Y así se decide.

   2. - El acto de declaración del ciudadano A.D., fue declarado desierto por el Juzgado Comisionado. Y así se declara.

   3. - Declaración del ciudadano TWFIK BILTAIF HASSAN, quien manifestó que conocía desde hace tres años comercialmente al señor H.E.L.; que se dedica a la actividad comercial como medida de vida; que tuvo conocimiento del cierre d la empresa EL PINGÚINO IMPORT, C .A, ocurrido a finales de septiembre de 2003; que se alejaron definitivamente de esa empresa causado por el cierre de la misma; que ese cierre había perjudicado la reputación comercial; que tenía su local comercial a dos tiendas del Pingüino Import.

      De la misma forma fue repreguntado, contestando que había tenido trato comercial desde hace tres años; que es el encargado de la tienda EL TUNEL desde hace tres años aproximadamente; que le constaba que el ciudadano HUSSEIN permanece en el local dicho nombrado desde las 8 de la mañana hasta las 7 de la noche igual que su persona trabajando en su oficina EL PINGÚINO por eso le constaba que es el único medio de sustento familiar; que el cierre fue hecho en el transcurso de la mañana cercana al mediodía, dicho cierre en el dos mil tres, por eso tenía conociendo ya que era vecino de él; que estaba presente porque se asomó pero no escuchó lo que estaba actuando el Tribunal en ese momento, se asomó y regresó a sus labores de trabajo; que tantos los proveedores como clientes de esa empresa se alejaron definitivamente por los comentarios de los proveedores y clientela en general; que consideraba injusto el cierre de esa empresa por que como punto comercial tenía que haber actuado de otra forma mejor para no dañar o afectar ambas partes; que la mercancía que vende es de ropa de caballeros, niños y lencería y si coinciden en algunos rubros con el PINGÚINO IMPORT; que en caso de haber sido su tienda objeto de ese cierre las perdidas serían considerables como comerciante, el patrimonio comercial; que no sabía por que había sido el cierre ya que es muy personal. Esta testimonial no se valora por cuanto en la respuesta a la última repregunta cuando expresó que el cierre del local donde funcionaba EL PINGÜINO IMPORT, C. A., fue injusta, comprueba que el deponente se encuentra parcializado e interesado a favor de la parte actora y por lo tanto haciendo uso del sistema de la sana critica previsto y consagrado en el artículo 507 Código de Procedimiento Civil le niega valor probatorio a dicha testimonial. Y así se decide.

      Parte demandada:-

      La parte demandada en la oportunidad de la secuela probatoria solo promovió el mérito favorable de autos.

      De las actas procesales se extrae que la parte demandante expresó como fundamento de su acción:

      - que constaba del expediente Nro.03-2226 de la nomenclatura del Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado contentivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO por presunto vencimiento de la prórroga legal instauró la sociedad mercantil TRONCO SECO, C.A., en contra de su representada, el cual fue posteriormente y a raíz del ejercicio del recurso de apelación pasó al conocimiento de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado donde le fue asignado el N° 21.523-03 e igualmente constaba la acción de a.c. contra la sentencia dictada por el aludido Tribunal de Alzada, ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Menores de este Estado bajo el expediente signado con el Nro.6498-04 y posteriormente la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente 04-1563 declarando SIN LUGAR dicha demanda de a.c.;

      - que la demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento instaurada por la sociedad mercantil TRONCO SECO, C. A., contra su representada por supuesto vencimiento de la prórroga legal para que conviniera en entregar el inmueble local comercial signaron el Nro.9-33 ubicado en el Boulevard Guevara en la ciudad de Porlamar, dicha demanda fue admitida por el referido Juzgado de Municipios en fecha 3 de septiembre de 2003, quien ordenó la devolución del inmueble a la parte arrendadora, materializan dicha entrega en fecha 18 de septiembre de 2003, a través del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas respectivo comisionado al efecto por el Juez de Municipios la medida preventiva de secuestre decretada el 3-9-03, sobre el inmueble objeto del arrendamiento, el exhorto impartido por el Tribunal de Municipios al Tribual Ejecutor correspondiente la práctica de dicha medida;

      - que tramitado el procedimiento en primera instancia el Juez de Municipios dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2003, en la cual declaró con lugar la demanda intentada por la empresa TRONCO SECO, C. A., contra la empresa EL PINGÚINO IMPORT, C. A., por supuesto cumplimiento de la prórroga legal en la relación de arrendamiento que vincula a las partes, plasmadas o comprendidas en contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar el 12-7-2000, bajo el Nro,37, Tomo 46 sobre el local comercial signado con el Nro.9-33 ubicado en el Boulevard Guevara entre calles Velásquez y San Nicolás de la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, adicionando la parte accionante a la relación de arrendamiento la precedente, inmediata y anterior contratación celebrada con el ciudadano KALIL N.I.G. mediante contrato de arrendamiento autenticado en la Notaría Pública Segunda de Porlamar el 25-2-1997, anotado bajo el Nro41, Tomo 8, a los fines de determinar la duración de la relación de arrendamiento entre las partes, el Juez de Municipios condenó a su representada a entregar a la demandante el inmueble objeto del contrato de arrendamiento y a secuestrado para ese momento, completamente libre de personas y bienes muebles así como al pago de las costas del proceso, apelada dicha sentencia contraria a derecho correspondió conocer el recurso al tribunal de alzada;

      - Que en fecha 4-2-2004 el Tribunal de alzada dictó sentencia declarando con lugar la apelación ejercida por su representada contra la sentencia dictada por el a quo, sin lugar la demanda instaurada por la empresa TRONCO SECO, C. A., y en consecuencia, no quedó obligada la empresa EL PINGÜIN IMPORT, C. A., a entregar o devolver el inmueble objeto del arrendamiento a la empresa demandante, revocada la sentencia apelada, condenó en costas a la parte actora totalmente vencida en el proceso y revocada la medida de secuestro sobre el inmueble objeto del arrendamiento, la cual se había practicado en fecha 18-9-2003;

      - que en fecha 24-3-2004 se recibió en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercanr5il, de este Estado oficio Nro-3573-04 proveniente del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de este Estado de fecha 22 de marzo de 2004 donde se le participó juicio de A.C. instaurado por la empresa TRONCO SECO, C. A., contra el fallo dictado por dicho tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil en fecha 4-2-04 y asimismo el decreto que acordó el Juez Superior de medida cautelar de suspensión de los efectos del fallo dictado el 4-2-04 en el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento;

      - que el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional en fecha 5-11-2004 mediante la cual se revocó la sentencia de fecha 19-5-04 dictada por ese Juzgado Superior con motivo de la aludida acción de a.c. declarándola SIN LUGAR;

      - que el 29-11-2004 solicitó se remitiera el expediente al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, tribunal de la causa ante el cual inicialmente se instauró la improcedente acción de cumplimiento de contrato de arrendamiento por presunto o supuesto vencimiento de la prórroga legal a los fines de adelantar la ejecución del fallo definitivamente firme dictado por el tribunal que conoció en alzado;

      - que el Juzgado de Municipios en auto de fecha 14-12-2004 suspendió la medida de secuestro decretada y practicada en el juicio y exhortó al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas respectivo para realizar la entrega del inmueble objeto de la medida de secuestro correspondiendo dicha ejecución al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado llevándose a cabo finalmente en fecha 15-12-2004.

      - que desde el 18-9-2003 cuando se practicó medida de secuestro decretada por el Juez de Municipios sobre el local objeto del arrendamiento ocupado por su representada con su fondo de comercio, hasta el día 15-12-2004 cuando se le devolvió o hizo entrega a su representada dicho local comercial, transcurrieron 14 meses y 27 días durante los cuales su representada permaneció privada injustamente de su legítimo derecho constitucional al ejercicio del libre comercio y a la obtención en ejercicio de dicha actividad económica de las ganancias o beneficios legítimamente derivados de la misma, así como la pérdida de clientela y de créditos, es decir, que la arrendadora ilegalmente incumplió su obligación de mantener a la arrendataria en el goce pacífico de la cosa arrendada, durante el tiempo del arrendamiento;

      - que la arrendadora con esa situación obviamente ocasionó a su representada serios daños y perjuicios, principalmente traducidos en las ganancias dejadas de percibir por la empresa EL PINGÜINO IMPORT, C. A., ante la imposibilidad ajena a su voluntad de permanecer en el ocal comercial objeto del arrendamiento desarrollando su normal y lícita actividad comercial en el fondo de comercio de su propiedad, en el local objeto del arrendamiento;

      - que como consecuencia directa de intensa y profunda preocupación que toda esa situación provocada por los codemandados produjo en su persona daños y perjuicios no solamente desde el punto de vista en subsidiario con igual responsabilidad en los agentes generadores de los daños y perjuicios.

      Por su parte, la demandada al momento de contestar la demanda alegó lo siguiente:

      - que aceptaba de manera expresa que TRONCO SECO demandó por cumplimiento de contrato de arrendamiento a la sociedad mercantil EL PINGÚINO IMPORT,, C.A., la cual se tramitó en el expediente Nro.03-2226 nomenclatura del Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, que se decretó en la misma medida de secuestro sobre el inmueble objeto del arrendamiento y que dicha demanda fue declarada con lugar en primera instancia, sin lugar por el Tribunal de Alzada y que contra esa última decisión se interpuso acción de amparo que en definitiva fue declarada inadmisible por la Sala Constitucional;

      - que oponía la falta de cualidad e interés de KALIL N.I.G. para sostener el juicio toda vez que se trata de una pretensión derivada de los supuestos daños causados como consecuencia del ejercicio de una acción civil que fue declarada improcedente, esto es una pretensión por abuso de derecho, conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 1.185 del Código Civil;

      - que la falta de cualidad pasiva correspondía en todo caso, en forma exclusiva a la persona que haya causado un daño a otra excediendo en el ejercicio de su derecho;

      - que solo podría recaer sobre la persona que causó el daño al haberse excedido en el ejercicio de sus derechos, por lo que al demandarse daños supuestamente derivados del ejercicio de una acción, solo podrá pretenderse la indemnización de los mismos a aquellas personas que supuestamente los causó por haber intentado la demanda;

      - que únicamente la sociedad TRONCO SECO, C. A., podrían cobrársele los daños derivados de su acción;

      - que NAGIB su representado vendió toda la participación accionaría que poseía en TRONCO SECO a su hijos en el año 1996 y desde entonces has sido los últimos propietarios de la totalidad de las acciones y los únicos que han administrado en la mencionada empresa por lo que de exigir la indemnización de unos daños a una persona natural, derivados de la interposición de una demanda por parte de una persona jurídica cuando la persona natural siete años antes de la interposición de la demanda había dejado de ser accionista y administrador de la empresa;

      - que contradecía los hechos e improcedencias de la pretensión salvo a aquellos indicados en el capítulo I que han sido aceptados y de manera expresa rechazaba, contradecía y negaba la pretensión de la parte actora no se encuentra respaldada por norma de derecho alguno y por lo tanto de los hechos expresamente aceptado se pretende por errores incurridos por la parte actora una consecuencias jurídicas no previstas en el ordenamiento jurídico;

      - que negaba, rechazaba y contradecía que por el hecho de haber intentado una demanda en la cual se decretó una medida cautelar de secuestro y luego la demanda sea declarada sin lugar se deba procede ha cancelar indemnización por daños y perjuicios en la forma pretendida por la parte actora;

      - que para que pueda prosperar la pretensión de la parte actora no es suficiente que en ejercicio de algún derecho se hubiese causado un daño, sino que se hace necesario que dicho derecho haya sido ejercido con abuso, rebasando los límites fijados por la buena fe, se reitera que el caso de marras se refiere a una reclamación por abuso de derecho, que constituye una situación compleja, en la cual no es suficiente que se haya hecho uso de algún derecho y con ello supuestamente se hubiere causado algún daño, para que sea establecida alguna responsabilidad sino que se requiere haber abusado en el ejercicio d ese derecho;

      PUNTOS PREVIOS.-

      LEVANTAMIENTO DEL VELO.-

      La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo del 4 de agosto del año 2004 estableció en forma clara lo que se conoce con la teoría conocida como el levantamiento del velo o la desestimación de la personalidad, al señalar – entre otros aspectos, lo siguiente:

      De acuerdo a este enfoque, en las últimas décadas se han venido desarrollando en la doctrina occidental, varias teorías conocidas como de la desestimación de la personalidad jurídica, o «levantamiento del velo» de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. Serick, en su obra Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles, supone en definitiva una concepción basada en una realidad supra individual, conectada con las posiciones institucionalitas caras a la doctrina germánica en materia de sociedad y empresa. Entre los argentinos, Dobson en su obra El Abuso de Derecho por Medio de la Personalidad Jurídica, así como la doctrina estadounidense, también sostienen la prescindencia de la persona jurídica que ha tenido una significativa potenciación. La doctrina de Disregard ha logrado grandes discusiones y de muy buena aceptación en la teoría jurídica general, cuyo planteamiento consiste en que, aún admitiendo conceptualmente que la persona jurídica está rigurosamente separada de la personalidad de sus miembros, hay actuaciones jurídicas particulares en las cuales es necesario examinar, por vía excepcional, el peculiar sustrato personal de sus miembros, que se encuentran tras ella. Se trata de casos donde el Juez debe levantar el velo de la persona jurídica, a fin de indagar los intereses de los hombres o seres humanos que integran la persona jurídica, por cuanto en esos casos, la radical supresión entre la personalidad de la persona jurídica y la de sus miembros, conduce a resultados completamente injustos y hasta contrarios a derecho. ……”

      Del mismo modo, la Sala constitucional en sentencia pronunciada en fecha 14 de mayo del 2005 estableció:

      En este punto, se hace necesario recordar la doctrina esbozada por esta Sala, mediante sentencia n° 183/2002 ( caso: Plásticos Ecoplast ), conforme la cual: «(...) (L) a Sala apunta, que no escapa de su conocimiento, el que sobre todo en el campo de las personas jurídicas, se trate de diluir la responsabilidad de las mismas, constituyendo diversas compañías de manera que unas enmascaran a las otras y hacen difícil a los futuros accionantes determinar a quién demandar. Se trata de un tipo de fraude que en principio nada tiene que ver con la existencia de los grupos o unidades económicas y su pluralidad de empresas. Así mismo, apunta la Sala, que por notoriedad judicial conoce cómo en materia laboral, las personas jurídicas patronales utilizan prácticas tendentes a confundir al trabajador sobre quién es su verdadero empleador; o como surgen -a veces hasta por azar- situaciones que enmascaran al verdadero patrón. Esto último puede ocurrir cuando el trabajador presta sus servicios en un fondo de comercio con un nombre comercial definido, recibe el pago y las instrucciones de una persona física, pero desconoce -ya que recibe información insuficiente- quién es el verdadero empleador, por lo general una persona jurídica a quien el trabajador ignora. Los enmascaramientos y la información insuficiente son actitudes violatorias del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, y que contrarían el artículo 1.160 del Código Civil, que pauta que los contratos (entre los que está el de trabajo) se ejecutan de buena fe. Ante este tipo de maniobra que entorpece al demandante la determinación del demandado, y que se constata casuísticamente ¿qué debe hacer el juez? Por lo regular el demandado trata de dilatar el proceso; opone, si fuere posible, cuestiones previas a fin de deslindarse del insuficientemente identificado en el libelo, o aduce una falta de cualidad, o niega la relación laboral, ya que él no es el demandado. Pero en materia de interés social, como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin apegarse a lo formal, debe determinar si quien comparece por haber sido citado y niega en alguna forma su condición de demandado, realmente lo es o no, desbaratando la maniobra elusiva fundada en formalismos (...)» . En el mismo orden de ideas, la Sala también estima conveniente referirse al criterio sentado mediante decisión n° 558/2001 ( caso: CADAFE ), en la que se argumentó lo siguiente: «(...) (E)l desarrollo de los negocios ha llevado a la existencia de personas (naturales o jurídicas), que dirigen una serie de actividades económicas, o que adelanta una sola mediante diversas compañías o empresas, formalmente distintas a la principal, pero unidas a ella no solo por lazos económicos, sino de dirección, ya que las políticas económicas y gerenciales se las dicta el principal, quien a veces nombra los administradores de estas sociedades o empresas, debido a que tiene en las compañías -por ejemplo- una mayoría accionaría o de otra índole, que le permite nombrarlos. Jurídicamente no se trata de agencias o sucursales, ya que adquieren una personería jurídica aparte del principal y distinta a la de las agencias o sucursales, y en base a esa autonomía formal, asumen obligaciones y deberes, teóricamente diferenciadas del principal, pero que en el fondo obran como agencias o sucursales. A estas empresas o sociedades que van surgiendo para desarrollar la actividad del principal, y que pueden o no desenvolverse en lugares distintos al del domicilio de la principal, de acuerdo a su composición interna o al grado de sujeción a la ‘casa matriz’, se las distingue como filiales, relacionadas, etc. Se trata de un ente controlante que impone a otros, con apariencias de sociedades autónomas o empresas diferentes, dicho control para lograr determinados fines, por lo que los controlados se convierten en meras instrumentaciones del controlante. Diversas leyes vigentes han tomado en cuenta estas conexiones, y a ellas se refieren, para evitar fraudes a la ley, abusos de derecho, la defraudación de acreedores o terceros, la competencia desleal, el monopolio encubierto, etc. Entre otras leyes, se refieren a los grupos, a las empresas vinculadas, etc: la Ley del Mercado de Capitales (artículo 120), la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (artículos 14 y 15); la Ley sobre Prácticas Desleales del Comercio Internacional (artículo 2); la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículos 6,101 a 105 y 127); la Ley de Impuesto Sobre la Renta (artículo 5); la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 16); la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 177) y hasta en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 2) se refieren a los grupos económicos o financieros, empresas controladas, y sociedades vinculadas, que pueden tentativamente dividirse, según la posición relativa que asuman en un determinado momento, en: 1) Controlantes, 2) Interpuestas, 3) Filiales, 4) Subsidiarias y 5) Relacionados, tal como los nombra la Ley General de Bancos y Otros Institutos Financieros, y otras de las leyes mencionadas. (….)

      De acuerdo al contenido de los fallos parcialmente transcritos la teoría del levantamiento del velo de la personalidad jurídica surgió ante la necesidad de implementar mecanismos tendentes a defender a aquellos terceros que son perjudicados por los abusos cometidos por los entes societarios valiéndose bien sea de la separación existente entre la sociedad y los socios así como también para establecer mecanismos de defensa contra los abusos cometidos por los entes societarios en aquellos casos en los cuales se creen grupos de empresas aparentemente independientes que en la realidad se encuentran directa e indirectamente interconectadas formando una unidad económica. En estos casos resulta determinante identificar cual de esas empresas es la empresa dominante o controladora y cual de aquellas es la empresa dominada o controlada, pues en esos casos la responsabilidad se traslada en forma vertical.

      La aplicación de esta teoría del levantamiento de velo corporativo puede realizarse tanto en el ámbito laboral que es donde se produce con más frecuencia, así como también en la materia Mercantil, Civil y Tributaria.

      En el caso a.s.e.q.l. parte accionante expresó en el libelo de la demanda en forma detallada todos y cada uno de los hechos en los cuales sustenta su petición relativa a la aplicación de la teoría del velo societario, a saber:

      1. que en el año 1987 mediante documento público, el ciudadano Kalil N.I.G., según consta de acta de asamblea de la Sociedad Mercantil Tronco Seco, C. A., registrada en el Registro Mercantil primero del Estado Nueva Esparta, en fecha 24-11-87, N° 544, Tomo 2 Adc. 9, adquirió mayoritariamente las acciones de dicha empresa (768 acciones) y fue designado Presidente de la compañía anónima;

      2. que en el año 1.993, según documento público registrado en fecha 8 de enero de 1.993, bajo el N° 37, Protocolo Primero, Tomo 1, Primer Trimestre de 1993, en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito M.d.E.N.E., el ciudadano Kalil N.I.G. adquiere en forma personal el inmueble consistente en un local comercial signado con el Nro.9-33 ubicado en el Boulevard Guevara de la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta.

      3. que en el año 1.995 Kalil N.I.G. otorgó poder a su hijo Ahiman Kalil I.S., en representación de la empresa Tronco Seco, C. A., autenticado en la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta el 11-09-9, N° 101, Tomo 108;

      4. que en el año 1.996 Kalil N.I.G. vende sus acciones en la empresa Tronco Seco, C. A., a sus hijos Ahiman y Marwan, quedando designado este último como Presidente de la empresa; conforme consta de acta registrada en el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, en fecha 27-08-1996, N° 1938, Tomo 4 Adic. 38;

         e)que en el año 1.997, concretamente según consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, en fecha 25-02-1997, N° 41, Tomo 08, el ciudadano Kalil N.I.G. dio en arrendamiento a El Pingüino, C. A., el local comercial que había adquirido en el año 1.993;

      6. que en el años 2000 mediante documento auténtico de fecha 12 de julio de 2000, anotado bajo el N° 37, Tomo 46 de los libros de autenticaciones de la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, el mencionado apoderado Ahiman Kalil I.G., dio en arrendamiento a la empresa co-demandante el mismo local comercial propiedad del señor Kalil N.I.G., padre de dicho apoderado;

      7. que en la demanda incoada en su contra la empresa TRONCO SECO, C. A., señaló que el 25 de febrero del 97 mediante documento autenticado el ciudadano Kalil N.I.G. arrendó a El Pingüino, Import, C. A., el local comercial signado con el Nro.9-33; que la empresa TRONCO SECO, C. A., es una empresa familiar constituida por el ciudadano Kalil N.I.G., y sus hijos Ahiman y Marwan; que en la oportunidad de firmar nuevo contrato de arrendamiento por conveniencia se pactó que el arrendador lo fuera no Kalil N.I. sino la empresa familiar Tronco Seco, C. A., procediendo igual el ciudadano Ahiman Kalil I.S. en su condición de apoderado según poder que le otorgó su padre, el codemandado Kalil I.S.G. en fecha 11-9-1995.

         h).que sobre el local comercial se decretó medida de secuestro fue dejado en depósito a la empresa que lo solicitó en su condición de propietario, lo cual fue acordado por el Juzgado de la causa, a pesar de que en los autos de dicho expedientes constaba el documento que demostraba que la propiedad sobre dicho bien recaía en el hoy accionado Kalil I.S.G..

         Ahora bien, analizadas las probanzas aportadas se extrae que además del vínculo familiar existente entre KALIL N.I.G., AHIMAN KALIL SLEIMAN y MARWAN KALIL SLEIMAN, en razón de que el primero de los nombrados es el padre de los dos restantes, que estos actuaron de manera concertada al momento de celebrar el contrato de arrendamiento suscrito entre la empresa TRONCO SECO C. A y EL PINGÜINO IMPORT, C. A. según documento autenticado en el año 2000 y más aun, en la oportunidad de interponer la demanda de cumplimiento de contrato en contra de la empresa EL PINGÜINO IMPORT, C. A. en virtud de que dentro del lapso de la primera prórroga convencional que derivó del contrato de arrendamiento celebrado en el año 1997 entre el ciudadano KALIL N.I.G. y la referida empresa EL PINGÜINO IMPORT, C .A. se pactó la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, pero esta vez no con el propietario del bien inmueble, sino con la empresa propiedad de sus dos hijos AHIMAN KALIL SLEIMAN y MARWAN KALIL SLEIMAN .

         Adicionalmente a lo anterior se observa que llama poderosamente la atención el hecho de que el precitado contrato haya sido suscrito por la precitada empresa TRONCO SECO C. A. bajo la representación del ciudadano AHIMAN KALIL IBRAHIM, quien en lugar de suscribir dicho contrato de arrendamiento haciendo valer la condición que para ese momento tenía como comisario de la empresa y más aun las facultades que estatutariamente se le habían otorgado con fundamento en la cláusula décima primera – según acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha 8 de julio del año 96 - sustentó su actuación para suscribir dicho contrato en la presunta condición de apoderado de la misma, basándose en un mandato que le había sido otorgado por su padre KALIL N.I.G. en el año 1995, cuando éste ostentaba el cargo de presidente de la empresa.

         Otra circunstancia que resulta determinante para este tribunal para establecer que las actuaciones entre la empresa TRONCO SECO C. A. y el ciudadano KALIL N.I.G. fueron en torno a ese caso concertadas y conexas motivadas por la identidad de intereses existente entre ambos, deviene del hecho de que la empresa TRONCO SECO, C. A en el escrito libelar presentado con ocasión de la demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento que interpuso en contra de la hoy co-demandante EL PINGÜINO IMPORT, C. A reconoció que es una empresa familiar y que asimismo, en razón de la anterior circunstancia ésta durante el desarrollo de ese proceso se atribuyó la condición de propietaria del bien y solicitó con fundamento a esa circunstancia, - a pesar de que dicho inmueble desde el año 1987 es propiedad del ciudadano KALIL N.I.G. - que se le otorgara el depósito del bien secuestrado.

         Todas estas circunstancias comprueban que las actuaciones desarrolladas por la precitada empresa en torno al caso que hoy se a.s.e. dirigidas, dominadas por la voluntad individual del co-accionado KALIL N.I.G. antes identificado con miras a eludir su responsabilidad ante una eventual demanda de responsabilidad civil por los daños que en un momento dado pudieran generársele a la empresa arrendataria del local comercial antes identificado como consecuencia del ejercicio de dicha acción de cumplimiento de contrato. Más concretamente, se estima que los demandados valiéndose del nexo o vinculo familiar que los une actuaron en forma concertada con el propósito de confundir sus personalidades en procura de que ante una eventual demanda de responsabilidad civil los bienes propiedad del ciudadano KALIL N.I.G. dentro de los cuales se encuentra el bien inmueble arrendado, no resultaran afectados.

         Por lo antes expuesto, en aplicación de la teoría del levantamiento del velo se concluye que el ciudadano KALIL N.I.G. actuó por intermedio de la empresa TRONCO SECO C. A. dirigida por sus dos hijos AHIMAN KALIL SLEIMAN y MARWAN KALIL SLEIMAN para demandar por cumplimiento de contrato a la arrendataria EL PINGÜINO IMPORT, C. A. con el evidente propósito de resguardar y proteger sus intereses patrimoniales. Y así se decide.

         FALTA DE CUALIDAD DEL CODEMANDADO KALIL N.I.G..-

         En cuanto a la excepción de mérito opuesta, es bueno recordar que la cualidad, nos dice el maestro J.L.A. en su trabajo “Ensayos Jurídicos”, p. 21, en:

         ...Sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta excepción, la cualidad no es noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo caso, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace vales y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico a un sujeto determinado

         .

         Es decir, la cualidad o legitimatium ad causam se refiere al interés del sujeto en las resultas del proceso, a la identidad que debe existir entre el sujeto que intenta la acción y el titular del derecho deducido en la demanda y en el caso de la pasiva, a la necesaria vinculación que debe existir entre el sujeto a quien se le exige el cumplimiento de la obligación o reconocimiento de un derecho y la persona a quien se demanda.

         En este caso se desprende que luego de analizado el material probatorio y en virtud de lo resuelto en el punto previo anterior en el cual levantó el velo y se estableció la identidad de intereses ente la empresa TRONCO SECO, C. A., y el ciudadano KALIL N.I.G. y que por ende las actuaciones desarrolladas por la empresa TRONCO SECO C. A., con motivo del juicio que por cumplimiento de contrato interpuso la referida en contra de la Sociedad Mercantil EL PINGÚINO IMPORT, C. A., fueron dirigidas y desarrolladas bajo la dirección y control del ciudadano KALIL N.I.G. padres de los representantes de la empresa y propietarios del bien objeto del contrato, estima que el mencionado ciudadano si tiene cualidad pasiva para enfrentar este proceso. Y así se decide.

         PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑOS MORALES.-

         A este respecto, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de julio de 2004, lo siguiente:

         …La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

         Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

         Se entiende como daño moral el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra. Aquellos derechos inherentes a la personalidad de un ser humano, como son el honor, la vida, entre otros, son derechos subjetivos tutelados por la normativa vigente en el derecho positivo. El daño moral afecta o lesiona esos derechos subjetivos. Del artículo 1.185 del Código Civil –norma general y subsidiaría de toda la responsabilidad consagrada en el Código Civil y en las leyes especiales – se desprende tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño; y el artículo 1.196 ejusdem, establece la reparación del daño moral…

         Del fallo parcialmente transcrito se desprende que el abuso de derecho se configura cuando el presunto infractor excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasándolo o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos que puede legalmente dar lugar a una indemnización., a diferencia del hecho ilícito, que surge cuando el infractor infringe una norma legal preestablecido.

         En este mismo orden de ideas, el autor “ELOY MADURO LUYANDO” en su obra “Curso de Obligaciones Derecho Civil III estableció con relación a los elementos que deben ser cumplidos para que se configure el abuso de derecho, lo siguiente:

         “…La doctrina ha enumerado las condiciones para la procedencia del abuso de derecho, a saber:

         1. - Es necesario un daño experimentado por la víctima y causado por el autor del acto abusivo.

         2. - Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. Para precisar la noción de acto abusivo habrá que tener en cuenta lo expuesto respecto al ámbito de aplicación con lo relativo a los llamados derechos definitivos, y los criterios relativos a la naturaleza interna del abuso de derecho.

         3. - La relación de causalidad entre el acto abusivo y el daño.

         En el caso a.s.d.d. las pruebas que fueron aportadas, especialmente de las copias certificadas del expediente 03-2226 (nomenclatura del Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial) que la empresa TRONCO SECO, C. A parte accionante en ese proceso a sabiendas de que la relación arrendaticia se había iniciado antes del año 97, tal como se extrae de la cláusula Décima Primera del contrato suscrito en el año 1997 la cual reza: “El presente contrato deja sin efecto cualquier otro contrato celebrado con anterioridad” actuó de mala fe, en forma abusiva desconociendo lo normado en el artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios -el cual señala que la prorroga legal opera de pleno derecho, y por lo tanto, en aquellos contratos con prorrogas automáticas o sucesivas en las cuales se establezca un termino fijo inicial, con posibilidad de prórrogas sucesivas por un tiempo igual hasta que el arrendador notifique su deseo de dar por terminada dicha relación será necesario el desahucio, para que luego de vencida la prorroga convencional opere luego la prorroga legal- al proceder sin haber precluido la prórroga legal, a interponer demanda de cumplimiento de contrato por vencimiento del término la cual acarreó que a la Sociedad Mercantil EL PINGÜINO IMPORT, C. A se le privara de ejercer sus actividades económicas y por consiguiente, se le generaran perdidas económicas al ser desposeída del bien arrendado por espacio de 14 meses y 27 días contados desde la fecha de que se realizó el secuestro preventivo hasta la oportunidad en que el Juzgado de la causa en cumplimiento del fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia pronunciado 5 de noviembre del año 2004 lo puso de nuevo en posesión del inmueble.

         Éstas pérdidas económicas que encuadran dentro de la definición del lucro cesante fueron estimados por la parte actora en la suma de VEINTIDÓS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs22.350.000, 00) a razón de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.500.000, 00) mensual sin que la parte accionada en su oportunidad impugnara dicha estimación o bien, la enervara mediante la promoción y evacuación de pruebas conducentes y pertinentes pues se extrae que en la oportunidad de promover pruebas limitó sus probanzas a hacer valer el mérito favorable que emerge de las pruebas documentales que se hallaban agregadas al expediente. De ahí, que se tiene como cierta la estimación realizada por la parte actora relacionada con los daños y perjuicios. Y así se decide.

         Con relación a los daños y perjuicios materiales reclamados en el punto segundo del petitorio de la demanda, los cuales fueron estimados en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVAES (Bs.18.811.457, 00) observa quien decide que no existen evidencias que comprueben la afección cardiaca señalada a consecuencia de la demanda interpuesta en contra de su representada por la empresa hoy coaccionada, en virtud de que según la constancia médica emitida por el Dr. J.M. y su declaración testimonial rendida a los efectos de dar cabal cumplimiento al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, consta que se indicó que el ciudadano H.Y.E.L. sufrió un infarto a causa presuntamente de situaciones de estrés o de angustia, lo cual no puede configurar una prueba suficiente y definitiva para considerar que dicha afección sufrida por el referido ciudadano haya sido una consecuencia directa e inmediata de la materialización de la referida medida cautelar de secuestro preventivo sobre el local comercial ocupado por su representada en ese proceso o del tiempo en que se mantuvo fuera del mismo durante el desarrollo de ese proceso.

         Bajo tales apreciaciones estima quien decide que ante la ausencia de pruebas conducentes y pertinentes que comprueben la concurrencia de los daños y perjuicios materiales reclamados y que fueron estimados según el Punto Segundo del Capítulo Sexto del libelo de la demanda en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.18.811.457, 00), el tribunal los desestima. Y así se decide.

         Igual suerte debe correr la pretensión relacionada con los daños morales en virtud de que fueron evacuados con prueba pertinentes hechos objetivos que determinen la procedencia del daño moral y su cuantificación tal como lo señaló la sentencia 0008 de la Sala de Casación Social del 17/2/2005: importancia del daño psíquico supuestamente sufrido por el ciudadano H.Y.E.L. o lo que se denomina la escala de sufrimiento, el grado de culpabilidad de la víctima o su participación aun indirecta en los hechos que dieron lugar a la presente controversia, la conducta social de la victima,, su posición social y económica, la condición o capacidad económica de la parte accionada y las posibles atenuantes que pudieran obrar a favor de presunto responsable, a pesar de que tales probanzas resultan indispensables. Por el contrario, se desprende que la representación judicial de la parte accionante mantuvo una actuación probatoria sumamente deficiente pues para comprobar dichos daños se limitó a evacuar dos de las Tres (3) testimoniales que promovió, correspondientes a los ciudadanos SAAD BAMORA ALEXANDER y TWFIK BILTAIF HASSAN las cuales fueron desestimadas por este Tribunal al observar que estos durante sus deposiciones, específicamente al ofrecer respuesta a las repreguntas N° Décima y Séptima, respectivamente demostraron tener interés en beneficiar a la parte accionante con su declaración, y encontrarse como consecuencia de ello, incursos en una de las inhabilidades relativas contempladas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil.

         Tampoco proceden los daños morales reclamados en beneficio de la empresa TRONCO SECO C. A., toda vez que además de que tampoco en cuanto a este particular existen elementos de prueba que permitan establecer con certeza que la referida empresa ocasionó daños a su reputación, a su fama, a su seriedad ante otros comerciantes, vendedores, proveedores o instituciones bancarias, de acuerdo a la forma en que fue planteado este punto por la parte actora en el libelo de la demanda los daños morales que se exigen se inclinan más bien, en aspectos de índole espiritual o sentimental que resultan inaplicables a las personas jurídicas en virtud de que obviamente estas al carecer de sentimientos o espiritualidad o lo que se denomina en términos genéricos como el honor subjetivo no son susceptibles de experimentar dolor o sufrimiento sino más bien, honor objetivo el cual se encuentra limitado a la opinión de la sociedad sobre las personas que actúan en su seno.

         Por último con relación a los intereses moratorios también los niega por cuanto al evidenciarse de los autos que la suma de dinero que se condena a pagar por concepto de daños y perjuicios para el momento de interponer la presente demanda no era líquida y exigible ya que se trata de una indemnización que fija este Juzgado en esta oportunidad de dictar el presente fallo mal pueden los mismos haberse generado. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: