Decisión nº AZ512007000086 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 19 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº I de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 19 de junio de 2007.

197º y 148º

ASUNTO: AP51-R-2007-003894.

JUEZA PONENTE: EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN.

MOTIVO: DIVORCIO (Incidencia de Medidas Cautelares).

DEMANDANTE: C.V.P.L.d.T., venezolana mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 12.720.343.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: G.M., P.L., I.B.C., C.A.L.D., L.T., O.D.J.E., D.A.B., M.B.G.T. y A.P.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.180, 23.661, 50.082, 75.216, 48.321, 58.942, 117.565, 124.700y 18.489, respectivamente.

DEMANDADO: M.Á.T.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 13.337.284.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: O.O.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.476.

SENTENCIA APELADA: Dictada por la Juez Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 05 de marzo de 2007.

I

Conoce esta Sala de Apelaciones Nº I de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del recurso de apelación de fecha 07 de marzo de 2007, interpuesto por la actora en el juicio de divorcio incoado contra su cónyuge el ciudadano M.T.G..

II

PUNTO PREVIO

De la revisión del fallo recurrido observa quien suscribe, que la Juez de Instancia incurrió en el vicio de omisión de pronunciamiento a que estaba obligada en aplicación de los ordinales 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto además de haber dejado de resolver alegatos contenidos en la solicitud de medidas cautelares, asimismo en determinadas ocasiones emitió sus pronunciamientos sin ninguna motivación.

En efecto estableció el a quo:

…Seguidamente vistas las constante (sic) aseveraciones realizadas por la parte actora, en cuanto a que el ciudadano M.T.G., vendió simuladamente acciones de la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A., a sus hijos los ciudadanos D.P.T.S. y M.A.T.S.; este Despacho (…) nada decidir (sic) esta Juzgadora, pues se excederá en su competencia. Y así se declara.

En cuanto a la Medida Cautelar innominada solicitada de nombrar un administrador Ad Hoc y un comisario que administre la compañía propiedad de la comunidad conyugal e informe al Tribunal el valor real de la (sic) acciones de la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A. y COLCHONAR MUEBLES C.A., y en virtud de la realidad expresada con anterioridad con respecto a dichas empresas; esta sentenciadora nada decide en relación a dicha Medida. Y así se declara.

(…) y de que no existe ninguna documentación legal con la cual sustentar medida judicial alguna, nada acuerda al respecto de dichas solicitudes. Y así se declara.

Considerando que efectivamente, las empresas objeto de las medidas solicitadas, por una parte la primera CORPORACIÓN COLFLEX C.A, no pertenecen al demandado, sino que pertenecen a terceros y aún cuando fue constituida por del (sic) demandado; el análisis de legalidad de estas transacciones se escapa a la competencia de esta Sala de Juicio, y que por otra parte la segunda empresa COLCHONAR MUEBLES C.A., fue adquirida con anterioridad a la celebración del matrimonio TINJACA PINTO (sic), debe forzosamente esta Sentenciadora, no acordar ninguna de las medidas. Y así se declara…

. (Cursivas, subrayados y negritas de la Alzada).

Es impretermitible para esta Alzada establecer, que la Actividad Jurisdiccional obliga al Juez a resolver positiva o negativamente lo peticionado por las partes, pero no le está dado incurrir en las incongruencias negativas señaladas, pues debe resolver lo peticionado acordando o negando, pero no señalar que “nada decide”, ni se cumple con el requerimiento del legislador cuando se establece “debe forzosamente no acordar ninguna de las medidas”, por cuanto si bien es cierto que la última frase pudiera entenderse como una negativa, ello debió hacerse mediante la declaración expresa de lo que estaba obligada a resolver, y no se pronunció sobre la medida de embargo peticionada.

En efecto, el Juez en su decisión, debió explicar las razones, que tuvo para establecer que “se excedería en su competencia” por cuanto se requiere que su decisión sea expresa positiva y precisa (conforme al artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil) y en caso de alguna negativa, la misma debe estar soportada en la razón, en el fundamento claro de la misma.

En consecuencia, se declara la nulidad de la sentencia de fecha 05 de marzo de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y se pasará a resolver el fondo mismo de la incidencia de medidas cautelares, y así se establece.

Mediante escrito de fecha 02 de febrero de 2007 el apoderado judicial de la actora A.P.C., adujo que consigna copia certificada del expediente de la empresa CORPORACIÓN COLFLEX, donde consta el Acta de Constitución en la que figuran como socios los ciudadanos D.P.T.S., como titular de cinco por ciento (5%) de las acciones que conforman el capital social y M.A.T.S., titular de cinco por ciento (5%) de las acciones que conforman el capital social y M.T. titular del noventa por ciento (90%) de las acciones que conforman el capital social de la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A; que en fecha 27 de enero del año 2003, el ciudadano M.T.G., simuladamente vendió a sus hijos D.P.S. y M.A.T.S., las 90.000 acciones propiedad de la Comunidad Conyugal TINJACA PINO, firmando la venta simulada en su nombre y sin la autorización de su esposa C.V.P.L.; solicitó se decrete medida cautelar innominada con el objeto de prohibir el registro de futuras Asambleas de Accionistas de la referida empresa, bien se trate de Asambleas Ordinarias o Extraordinarias en las cuales se pretenda aprobar Aumentos de Capital, Ventas de Acciones o Modificaciones al Documento Constitutivo Estatutario de las compañías, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en este Juicio; solicitó se nombre un Administrador Ad Hoc que informe al Tribunal para que administre la compañía propiedad de la Comunidad TINJACA PINO; que solicita a los fines que se provea sobre la medida innominada requerida, se habilite el tiempo necesario dado que de la copia certificada del expediente del Registro Mercantil se fundamenta la titularidad de la ciudadana C.V.P.L., del cuarenta y cinco por ciento (45%) de las acciones de la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A. propiedad de la Comunidad Conyugal TINJACA PINO; que consigna jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 11 de agosto de 2006, donde la misma se pronuncia nombrando una Junta de Administración Ad Hoc a la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN CEMENTO ANDINO C.A; que la medida solicitada surge como necesidad de los justiciables, en aras de salvaguardar y mantener resguardado el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas; que solicita de nombre un Comisario Ad Hoc, a fin de que informe del valor real de las acciones de la Comunidad Conyugal en la Sociedad CORPORACION COLFLEX C.A. vendidas por el cónyuge M.T.G. a sus hijos sin autorización de su esposa; que consigna jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 20 de julio de 2006, en la cual se estableció que el Juez de Comercio está facultado a nombrar Comisarios Ad Hoc; que solicita se decrete la medida requerida, con base a lo establecido en las dos sentencias mencionadas, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado, otorgándole facultad al Juez para nombrarlo; que de conformidad con lo previsto en el artículo 191 ordinal tercero del Código Civil en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en coherencia con los ordinales 1º y 3º del artículo 588 eiusdem, y por cuanto el documento público que anexa con la letra A, constituye presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, solicita se decreten las medidas preventivas, además de la de medida de embargo sobre las acciones que simuladamente fueron vendidas por el cónyuge M.T.G. a sus hijos D.P.S. y M.A.T.S., en la empresa CORPORACION COLFLEX C.A; que a los fines que se provea sobre la Providencia, solicita se habilite el tiempo necesario.

En fecha 05 de marzo de 2007, la Jueza a quo negó las medidas cautelares solicitadas a excepción a la de embargo sobre la cual no se pronunció en los términos siguientes:

…1.-Se solicitó Medida Cautelar Innominada a los fines de prohibir el registro de futuras Asambleas de Accionistas de la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A., bien se trate de Asambleas Ordinarias o Extraordinarias en las cuales se pretenda aprobar Aumentos de Capital, Ventas de Acciones o Modificaciones al Documento Constitutivo Estatutario de las referidas compañías.

En relación a esta Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte actora, esta Juzgadora (…) ha verificado que actualmente el mencionado ciudadano no es accionista en la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A; por cuanto, sí es cierto que dicha empresa fue constituida en fecha treinta y uno (31) de Julio de 2000, siendo el ciudadano M.T.G., el accionista mayoritario con noventa mil (90.000) acciones y que posteriormente en fecha veintisiete (27) de enero de 2003, dichas acciones fueron vendidas por el ciudadano M.T.G. a sus hijos mayores de edad, ambos actos con plena vigencia de la comunidad conyugal; este ciudadano poseía un poder especial de administración y disposición otorgado por su cónyuge la ciudadana C.V.P. (…) por lo que el ciudadano de marras se encontraba plenamente facultado para realizar dicha venta. Y así se declara.

También se verificó acerca de la empresa COLCHONAR MUEBLES C.A (ANTES COLCHONERIA BELLO SUEÑO, C.A.), (…) y que según los documentos presentados la totalidad de las acciones de la empresa COLCHONAR MUEBLES C.A., pertenecen al ciudadano M.T.G.; Asimismo observa este tribunal que la empresa COLCHONAR MUEBLES C.A. (…) se evidencia que esta empresa es un bien propio del ciudadano M.T.G., y que, si bien podría generar derechos a su cónyuge, no es competencia de esta Sala, pronunciarse al respecto. Y así se declara.

Seguidamente vistas las constante (sic) aseveraciones realizadas por la parte actora, en cuanto a que el ciudadano M.T.G., vendió simuladamente acciones de la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A., a sus hijos los ciudadanos D.P.T.S. y M.A.T.S.; este Despacho (…) nada decidir (sic) esta Juzgadora, pues se excederá en su competencia. Y así se declara.

(…) y de que no existe ninguna documentación legal con la cual sustentar medida judicial alguna, nada acuerda al respecto de dichas solicitudes. Y así se declara.

Considerando que efectivamente, las empresas objeto de las medidas solicitadas, por una parte la primera CORPORACIÓN COLFLEX C.A, no pertenecen al demandado, sino que pertenecen a terceros y aún cuando fue constituida por del (sic) demandado; el análisis de legalidad de estas transacciones se escapa a la competencia de esta Sala de Juicio, y que por otra parte la segunda empresa COLCHONAR MUEBLES C.A., fue adquirida con anterioridad a la celebración del matrimonio TINJACA PINTO (sic), debe forzosamente esta Sentenciadora, no acordar ninguna de las medidas. Y así se declara.

(…) declara sin lugar, la presente solicitud de Medidas Cautelares Innominadas, solicitadas por el abogado A.P.C., (…) en contra del ciudadano M.T. GARCIA…

. (Cursivas, subrayados y negritas de la Alzada).

En fecha 24 de abril de 2007, oportunidad señalada para llevar a cabo el acto de formalización oral del recurso de apelación, comparecieron al mismo los apoderados de la parte apelante y el apoderado de la parte demandada, quienes expusieron oralmente lo que consideraron conveniente, lo cual fue objeto de grabación y se pasa a narrar de seguidas:

DE LA AUDIENCIA ORAL DE FORMALIZACIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora, apelante y formalizante expuso:

Que realmente el interés jurídico en el presente asunto, está en la liquidación de los bienes; que el problema es netamente patrimonial, dado que el Régimen de Visitas, así como, la asignación de la Guarda y Custodia no son controversiales, ni la pensión de alimentos; que el núcleo familiar parece no tener mayores inconvenientes; que el problema es patrimonial, porque el acervo conyugal no está bien determinado; que es un mundo oscuro en el que hay al menos unas treinta (30) o cuarenta (40) empresas, todas manejadas por el cónyuge; algunas constituidas mucho antes del matrimonio, otras después del matrimonio, pero con toda la actividad dentro de la época o después del matrimonio; que esas empresas han comprado, han vendido, tienen giro económico, utilidades, obligaciones, que presentan un crecimiento de la parte pecuniaria y patrimonial y que de eso nada sabe su representada; que el matrimonio se celebró en fecha 24 de julio de 1997 y que sesenta (60) días después, la cónyuge constituyó un poder amplio de administración y disposición para el cónyuge y que ese poder estuvo vigente hasta el año 2005, fecha en la que hubo de ser revocado por la otorgante; que la recurrida, a su criterio, tiene tres (03) argumentos: el primero, es que si las empresas son constituidas antes del matrimonio son estáticas, porque lo que ocurra con ellas y su evolución patrimonial no le corresponde a quienes entran en la sociedad; el segundo argumento que desconoce la sentencia, es que el poder es una donación, que la misma plantea simplemente que el demandado obró con un poder y de ser así sencillamente podía vender, y no le inquieta al Tribunal de Primera Instancia; se preguntó ¿qué ocurrió con el dinero que percibió ese apoderado que enajenó bienes?; el tercer argumento, es que escapa de su competencia los puntos referidos a nulidades de ventas, simulaciones o actos fraudulentos; que una incidencia cautelar no es para anular documentos, no es para decir que el acto es simulado, o si es válido, no es ni siquiera para decir cual es el patrimonio del matrimonio que estamos disolviendo; que una incidencia cautelar es la manera para preservar la tutela judicial efectiva, es decir, cualquiera sea la sentencia de fondo que se emita en el juicio de Divorcio tiene que haber garantía, que se van a liquidar bienes; que estos no pueden ser disipados mientras discurre el proceso; que no se puede permitir que la Juez de Primera Instancia haya dicho por ejemplo, tales bienes no son objeto de medidas porque le pertenecían al cónyuge antes del matrimonio, dado que eso es un problema postergado en el p.d.D. que tenía que a.l.p.J.; que no existe en la sentencia, ninguna mención acerca de si existe presunción grave del derecho que se reclama; que sí existe una presunción grave del derecho reclamado y hay una demanda y una reconvención, que ambos quieren disolver el vínculo conyugal; que la cónyuge tiene el caudal de interés; que la sentencia carece de un tercer elemento, que es el riesgo manifiesto de ilusoriedad en la ejecución del fallo; que la causa está repleta de actos jurídicos en los que el cónyuge actúa como representante de la empresa vendedora y actúa como representante de la empresa compradora y que hay un poder que duró muchos años en que no se rindió cuentas; que es evidente, que el demandado tiene posición de dominio, pues la empresa es de él; que en la Junta Directiva tiene todos los poderes, y que el giro económico lo hace sólo; que la posición es demasiado ventajosa frente a alguien que no tiene nada, ni un ojo pequeño, en esa masa patrimonial; que en el año noventa y siete (97) se casa la pareja, dos (02) meses después un poder amplísimo de disposición y en diciembre del año 2004 después de la mudanza efectiva del esposo fuera del hogar, el cónyuge constituye una compañía con los hijos de su primer matrimonio denominada Consorcio Tinjaca & Hijos C.A., y el día que se va del hogar, inserta en el Registro Mercantil la Compañía; luego que en enero del año 2005 traspasó las acciones de Inversiones y Finanzas Flex a Consorcio Tinjaca & Hijos; que desaparece la esposa y están allí sus hijos; formuló el exponente la siguiente interrogante ¿Quién es Inversiones y Finanzas Flex? ¿Por qué nos interesa? ¿Porque lo de las acciones?; que el 25 de julio del 97 Inversiones y Finanzas Flex, compró un terreno en la Yaguara; que el cónyuge tiene un crecimiento patrimonial que está en la comunidad y por eso desaparece a la esposa y crea una empresa en el año 2004 cuando sale de su casa; que esa empresa reproduce el mismo esquema en una compañía que se llama Industria Colflex de Venezuela, constituida en el año 89 antes del matrimonio; que el 29 de octubre del 2002, compró dos (02) terrenos en el Estado Aragua que constituyeron la sede de la empresa; que Colchonería Flex es una empresa que siempre perteneció a Inversiones y Finanzas Flex y sigue perteneciendo; que Colchonería Flex tiene 11 locales comerciales pero como vendió, es por lo que la esposa no tiene derechos; planteó que ¿Cómo es posible que ante este escenario probado con documentos no exista la posibilidad que el Tribunal preserve el patrimonio sin actos de ejecución, sin actos de nulidad; que solicita se eviten actos de disposición y firmas de actas de asambleas, así como, repartos de utilidades, porque allí está el mecanismo de dominio; que el estatus de vida de las partes, no se compadece con una accioncita insignificante; que hay toda una estructura patrimonial muy fuerte; que solicita que se decreten las medidas, porque la decisión ha dejado abierto el camino para que desaparezca el derecho de su representada; que puede ingresarse en la página Web y se consigue que hoy gira todo a nombre de Colchonería Colflex; que en el año 2000, ya estaban casados; que pide igualdad, para determinar el único problema que existe, el patrimonial; que existe una posición de ventaja extrema para el demandado y una posición de desventaja extrema para su mandante.

El Apoderado del demandado, replicó en los términos siguientes:

Que la parte actora solicitó el nombramiento de un Administrador Ad Hoc en unas Empresas, que es lo que se está apelando; que el dieciocho 18 de septiembre de 2006 la Juez Unipersonal Nº XIV de la Sala de Juicio, dictó una Sentencia donde modificaba unas medidas que ya había dictado; que mediante recurso de apelación intentado por la parte actora y que cursa en esta Sala signado bajo el N° AP51-R-2007-016093, se apeló de esas medidas que fueron modificadas, y que son objeto de una Apelación que está pendiente por decisión de esta Sala, por lo que el asunto de marras debió ser declarado Inadmisible o en todo caso Sin Lugar; que existe una litispendencia y que exactamente lo que se pidió en la sentencia que ya fue apelada, se está volviendo a apelar; que la Juez a quo, tomó decisiones gracias a la parte actora que consignó toda la documentación y ha ayudado a no tenerlas que consignar; él ratificó la existencia y utilización de un poder que fue otorgado válida y legalmente por la cónyuge y que no fue desconocido en ningún momento; que solicita formalmente a esta Corte, detener actos como el de formalización, donde se está reiterando una apelación de una medida que ya fue solicitada, por lo que a su parecer, la parte actora incurrió en un fraude procesal; que existen juicios pendientes en los Tribunales Segundo, Cuarto, Quinto, Octavo, y Doceavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, del Distrito Capital del Área Metropolitana de Caracas por los mismos hechos, donde la parte demandada y la parte demandante son las mismas; que además de esto, existen cinco (05) querellas temerarias de carácter Penal en los Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal contra su mandante y un Recurso de Casación; que el Magistrado Héctor Coronado Flores lo declaró Inadmisible por temerario; que se solicitó la prohibición de salida del País de su mandante en la etapa previa antes de ser citado, con los argumentos que decidió la Corte Segunda; que alegaban que su mandante se escondía para no pagar la obligación alimentaria, la cual no se había fijado y fue declarada Sin Lugar; que respecto a lo que señaló el Doctor Longo, acerca que el régimen de visitas fue acordado de manera amistosa, desde el mes de diciembre del año 2005 hasta el mes de septiembre del año 2006, la ciudadana C.V.P. impidió que la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” visitara a su padre, aun cuando existen tres (03) sentencias por parte de la Sala de Juicio, conminando a que la señora le permitiera la visita de su padre, y que se utilizó la fuerza pública, para lograr que la niña viera a su padre; que todo esto ha sido con una reiterada solicitud de manera indebida de dinero en moneda extranjera, solicitando una cantidad exorbitante y cuando su mandante le decía a la señora C.V.P., que le dejara ver a la niña, la misma le decía “cuando usted me dé el dinero le dejo ver a la niña”; que de todos estos hechos antes mencionados se puede vislumbrar un fraude procesal; que solicita formalmente que se abra una articulación probatoria, según lo articulado en el Artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y que se sancione a la parte actora, de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, porque a su juicio, la víctima en este tipo de acto no es solamente su mandante sino el sistema de Justicia, que está siendo víctima, cuando se realiza un acto discutiendo algo que está pendiente, que está por decisión; que solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación y además que el nombramiento del Administrador Ad Hoc, realmente conformaría una violación al artículo 52 de la Constitución; y que las múltiples demandas lesionan lo contenido en los Artículos 26, 46 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantes al derecho a una tutela judicial efectiva y a un debido proceso.

Finalizado el Acto Oral de Formalización, ambas partes consignaron escritos complementarios de sus exposiciones, que se pasan a narrar de seguidas:

Alegatos de la parte actora:

Que la decisión que es objeto de apelación, en síntesis, niega la procedencia de las medidas cautelares por tres razones: la primera de ellas, por cuanto en algunos casos, el demandado de autos, al realizar las enajenaciones de las acciones que corresponden al capital social de empresas constituidas después de contraer matrimonio o al efectuar actos que exceden de la simple administración sobre bienes o activos que aparecen titulados a nombre de empresas, según el criterio del Tribunal, obró habilitado por un mandato que le facultaba para celebrar tales actos de disposición; que la segunda razón, es que al parecer del Tribunal, las enajenaciones realizadas por el demandado se refieren a bienes o acciones que están titulados a nombre de empresas que fueron constituidas antes de la celebración del matrimonio; que la tercera y última razón se refiere a que, según el Tribunal, entrar a considerar si los actos de disposición realizados por el demandado son válidos o menos, es un asunto que escapa de su competencia; que ningún otro argumento surge del fallo recurrido; que la finalidad de la incidencia cautelar, es la de preservar la eficacia del proceso; que una vez proferida la sentencia que resuelva en definitiva la controversia, cualquiera que ella sea, pueda efectivamente materializarse en resguardo del derecho de las partes; que en este caso, la disputa está circunscrita exclusiva y notoriamente al aspecto patrimonial; que sobre el vínculo del matrimonio, como surge de las actas del proceso, a la demanda de su representada, sobrevino la reconvención del demandado; que las partes, no controvierten sobre la disolución o no del matrimonio; que están conscientes que su relación matrimonial, simplemente y de facto, ya no existe, que resta únicamente, es su inevitable declaración judicial, a la cual por razones distintas, aspiran llegar ambos cónyuges; que el verdadero interés controversial que sostienen las partes en el proceso, se circunscribe a la liquidación de su comunidad de bienes; que este dato es fundamental, pero la sentencia recurrida parece no haber profundizado sobre el tema; que en efecto, no era su misión señalar en este momento del juicio, si determinados bienes son o no parte de la comunidad de bienes; que no era deber del Tribunal afirmar que lo enajenado con base en un mandato es un acto de disposición válido; que lo mencionado no es parte del área del conocimiento del Juez que está por pronunciarse acerca de la procedencia de un proveimiento cautelar; que ninguna de las partes le ha solicitado petición alguna al órgano jurisdiccional acerca de declaratorias de simulación, nulidad de actos jurídicos o causas de fraudulencia; que el propósito de quienes han instado al Tribunal a proveer sobre la tutela cautelar a la que tienen derecho constitucional, han promovido elementos presuntivos, que no de plena prueba, para producir en el Juzgador un grado serio de verosimilitud de la situación patrimonial que está sometida a riesgo y de la necesidad de dictar medidas de protección cautelar, que son provisionales, que no entrañan actos de ejecución y que, de no dictarse, prolongarían la situación de desventaja procesal en la que se encuentra una de las partes; que todo órgano jurisdiccional, ante la necesidad de dirigir un proceso que está preordenadamente inclinado hacia la disolución del vínculo matrimonial, en el que la parte actora ha solicitado que se le garantice su derecho a una tutela judicial efectiva a través del ejercicio de la potestad cautelar, a su decir, nada más tenía que determinar, con base en la norma que le rige, si el pedimento del interesado contaba con el respaldo de la presunción grave del derecho reclamado y con la legitimación; que aun así el sujeto invocante, prolijamente, aportó por añadidura los elementos presuntivos que permitirían presumir con alto grado de probabilidad la existencia de riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo; que además para no dejar de lado cualquier otro requisito para la procedencia de lo solicitado, produjo en la incidencia, otros medios que demuestran la posibilidad cierta, real e inminente de que se puedan generar daños irreparables de una parte hacia la otra; que sobre estos cuatro puntos, si se lee con detenimiento la decisión, nada se dice; se pregunto: ¿Qué debe entenderse por “presunción grave del derecho reclamado”?; que a diferencia de otras medidas, toda persona que esté unida en matrimonio civil tiene derecho a divorciarse, si media al menos una de las razones o motivos previstos por la ley; que en este caso, las partes se han demandado y reconvenido; que en el desarrollo de los argumentos de hecho, surgen situaciones en las que hay coincidencias en los elementos fácticos, aun cuando se les califique de diversas maneras en cada caso; que los aporte probatorios, a su juicio muchos de ellos de naturaleza documental, mientras llega la ocasión de valorarlos, desde ya soportan al menos la probabilidad que sea procedente la demanda; que no hay a su criterio dudas que el derecho reclamado está absolutamente rodeado de lo que la doctrina conoce como “fumus boni iure”; que si quien demanda el divorcio, como ocurre con su representada, está unida en matrimonio civil y al postular su pretensión lo hace con base en una de las causales de ley, tiene en definitiva legitimación para actuar en el proceso; se pregunto: ¿Qué debe entenderse por “riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo”? la potestad cautelar está enmarcada dentro de la garantía de “tutela judicial efectiva”, por lo que su esencia no es más que garantizar la ejecución de un fallo futuro; que en Venezuela, sin que aparezca declarado con expresa mención, se ha consolidado la “tesis del mal menor”, conforme a la cual, ante la posibilidad que se produzcan actos de disposición de bienes que podrían ser de la propiedad común, se opta por preservarlos, quizás a conciencia de que las medidas que se dicten puedan ser incómodas para la parte que las padece, pero con la certeza que, de no hacerlo, el perjuicio que pueda inflingirse a la otra parte sería mucho peor, o desmedidamente más grave; que la sentencia recurrida avanzó opinión; que es grave; que en el fallo se dictamina que las medidas solicitadas, en algunos casos, no proceden porque se proyectan sobre bienes propios de uno de los cónyuges; se pregunto: ¿Cómo lo sabe la Juez? ¿Acaso ya a.l.p.a. del lapso probatorio y sin haber celebrado la audiencia oral? ¿Y por qué llega a esa determinación, si lo que está conociendo es un pedimento cautelar?; que la comunidad de bienes no está determinada y en la mayoría de los casos sólo hay acciones de capital en compañías anónimas, que dirige a su antojo uno de los cónyuges, con plenas facultades, al punto que a su decir, él mismo aparece como vendedor actuando por alguna empresa y como comprador actuando por otra; que disfrutó de un poder amplio de disposición y administración otorgado por la hoy demandante, su cónyuge, que fue constreñida a revocarlo; se pregunto: ¿Sabe la Juez por qué? ¿Se preguntó el Tribunal de Primera Instancia qué destino siguieron los ingresos que generaron las operaciones de venta realizadas por el señor esposo de la demandante? ¿Es que acaso no se da cuenta que todas las recientes enajenaciones fueron realizadas a favor de compañías que ahora dominan los hijos habidos del primer matrimonio, en las que nada cuenta la demandante y su hija, cuyo interés superior nada ha valido hasta ahora?; que existe un evidente riesgo manifiesto de ineficacia de la sentencia, que debió ser atendido; que surge de autos el inminente riesgo de que se sigan generando daños irreparables o de difícil reparación para una de las partes por la conducta de la otra; que la comunidad de bienes no está determinada, que no se trata de una situación de claridad, de transparencia de pulcritud en la determinación de los derechos de los cónyuges sobre el patrimonio que les pertenece; que existe una multiplicidad de empresas, relacionadas entre sí, que hacen operaciones de tráfico jurídico, que aparecen como propietarias de bienes de cuantioso valor, que son presididas todas, por el demandado y que han tenido incrementos patrimoniales significativos, a su juicio, los más importantes, precisamente luego de la celebración del matrimonio, con el añadido de un poder amplísimo del que no se ha rendido cuenta; que existe una confusión grave en el Juez a quo; que si el marido, dotado de un poder de disposición, acomete la venta de un activo, debe rendirle cuenta a su poderdante acerca del ingreso común que ha generado el acto de disposición consumado; que conferir un poder de disposición a su comunero no es donarle el 50% de los derechos de la mandante a favor del mandatario, como parece sugerirse en la sentencia; que ante una madeja de empresas asociadas, consorciadas o relacionadas, en la que además media el uso de un instrumento de poder con amplísimas facultades de administración y disposición, otorgado al inicio de la relación matrimonial y revocado a su decir varios años después, en pleno abandono, era necesario a su juicio, la mayor ponderación y por el cuidado en el juez que debió valorar tales circunstancias, sobre todo por la posición de dominio que una parte ejerce frente a la otra, que permanece sin ninguna protección, garantía o posibilidad de preservar sus derechos; que el Tribunal debió otorgar la protección que la parte actora no tiene frente a la posición de dominio del demandado, capaz de reducir a la nada los derechos patrimoniales de su contraparte, con actos jurídicos que se producen por su propia y única voluntad; que la Juez de la recurrida se equivoca, cuando señala que los pedimentos escapan de su competencia dado que nadie le solicitó al Tribunal que determinara la nulidad de los actos, la simulación de los mismos o declaratoria de fraudulencia de algún acto jurídico; que sólo se invocaron algunos proveimientos que en nada revertían los actos ya consumados y que nada más impedirían que se verificaran otros, mientras se determina el derecho de su representada sobre tales bienes; que lo solicitado es de naturaleza cautelar y busca la preservación del patrimonio común, una vez determinado, ante la reiteración de actos de disposición que realiza sólo uno de los cónyuges, sin posibilidad de ninguna especie para la demandante de intervenir en ello; que yerra la sentencia, al señalar que no es de su competencia, porque si lo es y ese es el fundamento de su apelación; que la pareja que hoy controvierte por divorcio contrajo nupcias el 24 de julio de 1997, y sólo dos meses después, en octubre de ese mismo año, la hoy demandante otorga un poder de administración y disposición a favor de su cónyuge, hoy demandado reconviniente; que en diciembre del año 2004, después de varios años de abandono moral y afectivo, se produce la mudanza del demandado hacia su nueva residencia; que ese mismo mes de diciembre del año 2004, se constituye la empresa “Consorcio Tinjaca Hijos & Sucesores, C.A”, que conforma el demandado con los hijos procreados en sus primeras nupcias; que días después, específicamente el día 04 de enero de 2005, Maule Tinjaca García vende todas las acciones que poseía en el capital social de la empresa “Inversiones y Finanzas Flex, C.A.” a la sociedad mercantil recién constituida, “Consorcio Tinjaca Hijos & Sucesores, C.A”; se pregunto: ¿Qué representa esa empresa “Inversiones y Finanzas Flex, C.A.”?, que las partes de este juicio contrajeron matrimonio el día 24 de julio de 1997 y consta de autos que la mencionada empresa, el día siguiente al acto matrimonial, adquiere un costoso lote de terreno ubicado en la Urbanización La Yaguara de Caracas; que este es un bien que elevó el valor de la empresa; que su patrimonio es diverso, es mayor; que la plusvalía alcanzada después del matrimonio tiene incidencia en la comunidad de bienes gananciales; que con el pretexto de que la empresa “Inversiones y Finanzas Flex, C.A.” fue constituida el día 07 de agosto de 1990, fecha anterior a la celebración del matrimonio, según el criterio del Tribunal de Instancia, el mayor valor experimentado durante la vigencia de la relación matrimonial no puede ser objeto de protección cautelar, con lo cual, el terreno adquirido por esa empresa un día después de celebrase el matrimonio y todos los demás bienes sumados a sus activos, gracias a la ausencia de tutela cautelar, son ahora a su juicio de la propiedad exclusiva de uno de los cónyuges y de los hijos de su primer matrimonio, en perjuicio evidente de la demandante; que igual ocurre con la compañía “Industrias Colflex de Venezuela, C.A”, constituida el 07 de diciembre de 1989, pero que adquiere dos lotes de terreno de considerable valor en fecha 29 de octubre de 2002, durante la relación matrimonial; que la empresa y su mayor valor han sido objeto del mismo tratamiento antes citado, según el cual, en fecha 30 de marzo de 2005, pasan sus acciones a manos de la sociedad “Consorcio Tinjaca Hijos & Sucesores, C.A”, por vía de un acto jurídico que se confeccionó a su decir, con la sola intervención del demandado, pero a favor de sí mismo, siempre en perjuicio de la demandante; que la empresa “Colchonería Flex, C.A” es la propietaria de un total de 11 locales comerciales, 8 de los cuales a su criterio están situados en la ciudad de Caracas; que esta empresa, que fue constituida el 07 de octubre de 1983, años después pasó a ser de la propiedad exclusiva de “Inversiones y Finanzas Flex, C.A”, dueña del 100% de las acciones que conforman el capital social de aquellas empresa, pero que ahora, gracias al efecto que se deriva del traspaso de las acciones que en capital social de ésta última compañía, que antes poseía M.T.G., y que ahora, por vía del acto descrito, enajenó a favor de “Consorcio Tinjaca Hijos & Sucesores, C.A; que esto es, a sí mismo y a sus hijos del primer matrimonio, en perjuicio de la demandante; que el resto de las compañías entre ellas “Corporación Colflex, C.A”; “Colchonar Muebles C.A.” y Decoraciones Belmondo C.A.”, han pasado de ser compañías cuyo capital pertenecía a M.T.G., a empresas cuyas acciones están todas cedidas a los hijos del demandado habidos durante sus primeras nupcias; que existen dos simplismos inaceptables en la sentencia que se recurre: en primer lugar, que toda empresa constituida antes de la celebración del matrimonio, así haya tenido incrementos patrimoniales, no llega a pertenecer jamás, siquiera parcialmente, a la comunidad de bienes gananciales, incluso en la proporción en que se ha enriquecido, y en segundo lugar, que se contaba con un poder de disposición de bienes que da lugar a celebrar actos jurídicos válidos, cuyo producto debe entenderse en beneficio del mandatario y en detrimento del otorgante del poder; que si a esto a su decir se le suma la inercia que ha observado la medida de mantener un veedor, de cuyos informes se observa que ni una sola petición ha sido acatada por el demandado, no existe a su juicio duda alguna de la procedencia de las medidas cautelares solicitadas.

Alegatos de la parte demandada:

Que la parte reconvenida en este juicio solicitó nuevamente y de manera temeraria, la designación de un Administrador Ad Hoc de empresas por ellos mencionadas y que no forman parte de la comunidad conyugal, en este sentido esta medida sería a todas luces inconstitucional; que esta solicitud se hace esgrimiendo una sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en donde se nombra una Junta Administradora Ad Hoc a la empresa Corporación Cemento Andino C.A., pero la parte actora a su decir, no menciona que la decisión antes indicada se refiere a un caso de interés nacional; que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dadas las condiciones particulares del caso y vista la eminente violación de un derecho fundamental y del interés nacional, se vio en la imperiosa necesidad de nombrar una Junta de Administración Ad Hoc, ello en virtud que el interés general privó sobre el interés particular; que no habiéndose dado tales circunstancias para el caso sometido a discusión, mal podría aplicarse la designación de un administrador Ad Hoc, toda vez que se estaría violando el derecho constitucional de asociación consagrado en el artículo 52 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; que se debe resaltar que todos los actos jurídicos realizados por su mandante durante la duración de la unión conyugal con la ciudadana C.V.P. se encontraban expresamente autorizados por su mandante mediante documento poder debidamente otorgado ante las autoridades competentes; que la Sala de Juicio N° XIV, mediante decisión judicial de fecha 12 de junio de 2006, decretó las medidas cautelares, a las que alude; que la actuación de la parte recurrida se puede enmarcar dentro de lo que se denomina fraude procesal, por lo que a su decir, estaría configurando lo estipulado en el Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual otorga el valor de presunción juris tamtum de una actuación con temeridad o mala fe a este tipo de proceder; que esta misma solicitud de nombramiento de un Administrador Ad Hoc además de haberse realizado en dos oportunidades en este mismo proceso se ha hecho también a su juicio, ante los Tribunales Segundo, Cuarto, Quinto, Octavo y Doceavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, habiendo sido negado en todas estas Instancias, a su decir, por razones de inconstitucionalidad; que además de esto, la parte actora solicitó se dictara la prohibición de salida del país de su mandante alegando el hecho falso que se estaba escondiendo para no pagar la obligación alimentaria; que esta solicitud fue negada por la Sala de Juicio en su momento y declarada Sin Lugar la apelación por la Corte Segunda de Apelaciones de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, esto por la simple razón que la obligación alimentaria no había sido acordada, por lo que a su decir, no podría nadie esconderse para pagar una obligación que no existía; que la parte actora a su juicio para redundar y configurar el fraude procesal cometido, ha intentado cinco querellas temerarias en contra de su mandante ante Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo todas estas solicitudes declaradas improcedentes; que en este sentido inclusive la parte actora intentó un recurso de casación ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo que en ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo declaro inadmisible, señalando; “…De lo que se concluye que la situación por la cual atraviesan los cónyuges C.V.P.L. y M.T.G., son ajenas a plantearse por medio de querella ante un Juez de Control obviándose el orden procesal y el campo de aplicación de la Ley Sobre la Violación contra la Mujer y la Familia…”; que la demandante privó del derecho de la niña C.T.P.d. frecuentar a su padre desde el mes de diciembre de 2006 hasta el mes de septiembre de 2007, cuando sólo con el uso de la fuerza pública y no sin antes a su juicio desacatar de manera reiterada las sentencias que le ordenaban respetar el mencionado derecho de la niña, accedió a reconocer este derecho, tal y como consta en el asunto del juicio de divorcio; que en todas estas instancias, la parte actora ha conminado a entregar una suma exorbitante en Dólares Americanos, violando a su criterio la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios; que esta situación debe ser corregida por los jueces de esta Honorable Sala y deben aplicarse las sanciones correspondientes, esto en el marco de lo dispuesto en el Artículo 17 del Código de Procedimiento Civil; que es obvio que en el presente caso nos encontramos ante lo que se denomina la doctrina abuso del derecho, el cual consiste en el ejercicio de demandas reiteradas contra un mismo sujeto, por parte de quien no tiene derecho, o que teniéndose, lo que se busca no es la solución del conflicto mediante la aplicación de la ley, sino la obtención de un beneficio o interés propio, particular y egoísta, así como el perjuicio a sujetos procesales o a terceros, mediante el hostigamiento y profusión o abundancia exagerada de la o las demandas; que en este caso la víctima no sólo es contra quien se dirigen las demandas, sino también el sistema de justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que es utilizado de manera desleal a los fines de extorsionar a quien a su juicio podría denominarse VICTIMA DEL ABUSO DEL DERECHO; que es evidente que hay razones jurídicas para interpretar restringidamente las medidas cautelares, y al ser aplicadas las mismas de manera contraria o distinta a la establecida en el ordenamiento jurídico, éstas afectan en consecuencia derechos constitucionales; que no puede un Juez, sin determinar el basamento jurídico de que se vale, extender la previsión del legislador, sin dar motivación alguna, en cuanto a la procedencia de las medidas preventivas, a otros bienes o situaciones no previstas por la misma norma, de allí que en el presente caso a su juicio, la medida de designación de un Administrador Ad Hoc solicitada por las parte actora, recaería en personas jurídicas desvinculadas a las partes, lo que constituye a su criterio una contrariedad a los presupuestos normativos de procedencia de la misma, al recaer sobre bienes de terceros, lo que indiscutiblemente transgrede el estado de derecho y su procedencia y efectos; que en garantía del legítimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los Órganos de Administración de Justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 257 de la precitada Constitución, posee a su juicio esta Instancia la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo de la medida solicitada, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una n.d.O.P. o Constitucional; que el presente recurso debe declararse Sin Lugar; que solicita se inicie un procedimiento a los fines de sancionar el fraude procesal continuado, cometido a su decir, por la parte actora en este juicio y en todos los mencionados, hechos estos que quedaron claramente demostrados en el acto de formalización, esto con la finalidad de evitar que se sigan utilizando lo órganos de justicia para cometer actos de extorsión y abuso del derecho.

III

Estando en la oportunidad para decidir, esta Sala de Apelaciones Nº I de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, observa:

Pasa esta Superioridad, a examinar los elementos probatorios que constan en autos, así como, los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivas oportunidades, que conducen a determinar la procedencia o no, de lo solicitado:

1. Constan de las actas, copia certificada de Documento Constitutivo Estatutario de la empresa Corporación Colflex C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del otrora Distrito Federal hoy Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de julio de 2000, bajo el N° 30, Tomo 176-A-Sgdo., al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil referidos a los documentos públicos, de donde se evidencia la constitución de la empresa, cuyos accionistas son los ciudadanos D.P.T.S., con cinco mil (5.000) acciones; M.A.T.S. con cinco mil (5.000) acciones y M.Á.T.G., con noventa mil (90.000) acciones; y así se establece.

2. Consta de las actas, copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha nueve (09) de octubre de 2002 de la sociedad mercantil CORPORACIÓN COLFLEX C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del otrora Distrito Federal hoy Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta y uno (31) de julio de 2000, bajo el N° 30, Tomo 176-A-Sgdo., en la cual el cónyuge M.Á.T.G. vende la totalidad de sus acciones a los accionistas D.P.T.S. y M.A.T.S., a la cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil referidos a los documentos públicos, de donde se evidencia, que la referida empresa no pertenece a la Comunidad Conyugal Tinjaca Pino.

3. Consta de las actas, copias certificadas de planillas para el sellado de los Libros de Actas de Asambleas, Accionistas, Diario, Inventario, de fechas 21/02/2003, 29/05/2003 y 16/01/2006 solicitadas por el ciudadano M.T.S., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN COLFLEX, C.A, en el expediente signado bajo el Nº 623.188, que cursa ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en la cual el mencionado ciudadano solicita el sellado de los Libros mencionados; copias certificadas de solicitud de copias certificadas de los actos contenidos en el expediente signado bajo el Nº 623.188, perteneciente a la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A, registrada bajo el Nº 30, Tomo 176-A SGDO, solicitadas por el ciudadano J.P., en fecha 20/01/2004; copias certificadas de planilla para el sellado de los Libros de Actas de Asambleas, de Accionistas, de Diario y de Inventario, de fecha 16/03/2005, solicitadas por la ciudadana D.P.T.S., en su carácter de Director Gerente de la Compañía CORPORACIÓN COLFLEX C.A, en el expediente signado bajo el Nº 623.188, que cursa ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en la cual solicita el sellado de los Libros mencionados; copias cerificadas de solicitud de copias de la totalidad de las actas del expediente, signado bajo el Nº 623.188, perteneciente a la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A, registrada bajo el Nº 30, Tomo 176- A SGDO, solicitadas por la ciudadana D.V., en fecha 12/01/2006; copias certificadas de solicitud de copias certificadas de la totalidad de las actas del expediente, signado bajo el Nº 623.188, perteneciente a la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A, registrada bajo el Nº 30, Tomo 176- A SGDO, solicitadas por el ciudadano S.B., en fecha 17/01/2007; copias certificadas de Credencial de Inversionista Nacional, emanada de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (S.I.E.X.), otorgada al ciudadano M.A.T.G., en fecha 10/09/1983, donde el precitado ciudadano manifiesta ante dicho Organismo, su voluntad de renunciar al derecho de reexportar sus capitales y transferir utilidades al exterior; copias certificadas de Credenciales de Inversionistas Nacionales, emanadas de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (S.I.E.X.), otorgadas a los ciudadanos MEJIA CARDENAS E.J. y TINJACA G.A., en fecha 30/06/1986, donde los mismos manifiestan ante dicho Organismo, su voluntad de renunciar al derecho de reexportar sus capitales y transferir utilidades al exterior; copias certificadas de solicitud de copias certificadas del Acta de Asamblea General Extraordinaria correspondiente a la empresa COLCHONAR MUEBLES C.A., registrada bajo el Nº I, Tomo 37- A Primero, de fecha 04/03/1985, el cual se encuentra en el expediente Nº 160458, solicitadas por el ciudadano J.F. en fecha 08/12/1993; copias simples de solicitud de copias certificadas de los Estatutos de la Compañía correspondiente a la empresa COLCHONAR MUEBLES C.A., registrada bajo el Nº IV, Tomo 127- A Sgdo., de fecha 07/10/1983, el cual se encuentra en el expediente Nº 160458, solicitadas por el ciudadano J.F. en fecha 10/12/1993; copias certificadas de solicitud de copias certificadas del Acta Constitutiva y Asambleas Extraordinarias correspondiente a la empresa COLCHONAR MUEBLES C.A., registrada bajo el Nº IV, Tomo Sgdo., de fecha 07/10/1983, el cual se encuentra en el expediente Nº 160458, solicitadas por el ciudadano A.B.M., en fecha 29/09/1994; copias certificadas de solicitud de copias certificadas de todo el expediente, perteneciente a la empresa COLCHONAR MUEBLES, C.A, registrada bajo el Nº IV, Tomo 127- A SGDO, de fecha 07/10/1983, solicitadas por el ciudadano A.B.M., en fecha 08/03/1996; copias certificadas de Certificado de Existencia y Representación Legal o Inscripción de Documentos, emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en fecha 13/03/2006; todos los documentos señalados e identificados supra, aportados a las actas procesales, si bien se valoran con el mérito probatorio pleno en aplicación de los artículos 1.357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil, resultan irrelevantes a la cuestión que aquí se debate; y así se establece.

4. Consta de las actas, copias certificadas de escrito complementario consignado por el apoderado judicial de la parte actora en fecha 07/02/2007, a la cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil referidos a los documentos públicos, de donde se evidencia, que el mismo está destinado a demostrar la supuesta venta simulada de la empresa, y así se establece.

5. Consta en actas, publicidad correspondiente a Corporación Colflex C.A., procedente de una página de Internet, siendo que la misma no puede valorarse por cuanto no forma parte del elenco probatorio venezolano.

6. Consta de las actas, copias certificadas de escrito complementario consignado por el apoderado judicial de la parte actora en fecha 06/02/2007, a la cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil referidos a los documentos públicos, de donde se evidencia, que el mismo está destinado a demostrar el supuesto manejo fraudulento de las empresas, y así se establece.

7. Consta de actas, anuncio publicitario de prensa correspondiente a COLCHONES SIMMONS y CORPORACIÓN COLFLEX C.A, el cual no es valorado por esta Alzada por cuanto no forma parte del elenco probatorio venezolano; y así se establece.

8. Consta de las actas, copia simple de Cheque de Gerencia, emitido contra el Banco Fondo Común, Nro. 32-96381603, de fecha 02/02/2007, el cual es un instrumento cambiario de donde se desprende, el pago de la obligación alimentaria correspondiente al mes de febrero de 2007, por parte del ciudadano M.T., a favor de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, por la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00), por ante este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente. Sin embargo, su mérito probatorio resulta irrelevante a la cuestión que aquí se debate, pues lo discutido es la procedencia o no de las medidas cautelares peticionadas por la actora, y así se establece.

9. Consta de las actas, copias certificadas de Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la Compañía Mercantil COLCHONERIA BELLO SUEÑO C.A. e inventario de bienes de fecha 07/10/1983, a nombre de los ciudadanos M.A.T.G. y R.M., donde se evidencia que la empresa fue constituida en fecha 07/10/1983, inscrita en el Registro de Comercio bajo el Nro. 4, Tomo 127-A SGDO, a las cuales se les da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil referidos a los documentos públicos, de donde se evidencia que la Compañía precitada fue constituida con anterioridad a la fecha de celebración del matrimonio entre los cónyuges hoy contendientes, por lo que el Juez Civil deberá establecer si forma parte o no del patrimonio conyugal, y así se establece.

10. Consta de las actas, copias certificadas del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 22/02/1985, a la cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil referidos a los documentos públicos, de donde se evidencia, el cambio de denominación comercial de la Compañía COLCHONERÍA BELLO SUEÑO C.A. a COLCHONAR MUEBLES C.A., de fecha 04/05/1985, hecho éste anterior a la celebración del matrimonio entre los cónyuges hoy contendientes; y así se establece.

11. Consta de las actas, copias certificadas del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 22/07/1986, a la cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil referidos a los documentos públicos, de donde se evidencia la venta de cinco (05) acciones de la Empresa COLCHONAR MUEBLES C.A., por parte del ciudadano R.E.M. al ciudadano E.J.M.C. y la venta de treinta (30) acciones de la mencionada Empresa por parte del ciudadano M.A.T.G. al ciudadano E.J.M.C.; y así se establece.

12. Consta en las actas, copias certificadas del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 24/01/1990, a la cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil referidos a los documentos públicos, de donde se evidencia la venta de treinta y cinco (35) acciones de la Empresa COLCHONAR MUEBLES C.A., por parte del ciudadano E.J.M.C. al ciudadano M.A.T.G.; y así se establece.

13. Consta en las actas, copias certificadas del Acta de Asamblea Extraordinaria de la Compañía COLCHONAR MUEBLES C.A., celebrada en fecha 09/07/1992, a las cuales se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil referidos a los documentos públicos, de donde se evidencia el pago del capital suscrito y no pagado, aumento de capital y modificación del artículo 5to. de los Estatutos Sociales de la mencionada empresa; y así se establece.

14. Consta a los folio del 86 al 96 diligencia de fecha 22 de mayo de 2007, suscrita por la actora a través de apoderado en la cual manifiesta que uno de los principios que mejor distingue a la materia de Protección del Niño y del Adolescente, es el principio de la verdad real, y sobre esa base, consigna copia certificada del acta de embargo de bienes “ que se decretara en uno de los juicios de simulación que se sigue entre las mismas partes que controvierten en este p.d.d., de la cual como se denota, surge que las acciones que conforman el capital social de la empresa CORPORACIÓN COLFLEX C.A., según se desprende del Libro de Accionistas, aparecen en su gran mayoría a nombre personal del demandado en divorcio M.T.G. quien manifiesta en este juicio de divorcio haberlas vendido, seguramente para sortear sorpresivamente la posibilidad de padecer las medias (sic) cautelares solicitadas en el decurso del juicio de divorcio, pero que efectivamente le pertenece en comunidad conyugal junto a nuestra representada, según surge del mencionado Libro de Accionistas” añadiendo que es un instrumento sobrevenido, no disponible hasta ahora, que urge considerar para sentenciar en justicia y que en sede Civil se han obtenido medidas de aseguramiento; y asimismo consigna grabación de conversación sostenida entre el demandado en divorcio y una de sus hijas del primer matrimonio, codemandada en el juicio de simulación antes aludido.

Respecto a esta probanza la Superioridad emitirá su pronunciamiento con posterioridad en este mismo fallo.

IV

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada, determinar si la decisión del a quo que negó lo peticionado por la actora, se encuentra ajustada o no a derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico aparecen dispersas una serie de medidas cautelares que pueden decretar los jueces antes o durante el transcurso de los juicios contenciosos. Esta dispersión genera, en ocasiones, dudas respecto al trámite que ha de dárseles a las mismas, pues las establecidas en el Código de Procedimiento Civil, tienen un claro desarrollo en sus artículos 601 al 606, no así las previstas en otros cuerpos normativos.

En tal sentido, los jueces suelen ser muy cuidadosos para no adelantar opinión respecto al fondo de la controversia cuando se trata del dictamen de medidas cautelares, dado el sistema de impugnación de las mismas a través de la oposición de la parte, sin embargo es deber inherente a la actividad jurisdiccional ejercida por el juez de la causa, velar por el cumplimiento de los extremos de ley establecidos en la normativa que rige la materia, lo que significa que no puede apartarse el Jurisdicente de lo pautado como requisitos de procedencia de las cautelares, consagrados en el Código de Procedimiento Civil.

No obstante, esta Sala de Apelaciones observa, que la accionante en divorcio, ciudadana C.V.P.L.d.T. y solicitante de las medidas cautelares negadas por la Jueza de la Primera Instancia, otorgó Poder General de Administración y Disposición de todos sus bienes sin limitación alguna, confiriéndole al ciudadano M.T., las más amplias facultades de administración y disposición sobre todos los bienes de la comunidad, que luego fue revocado; tal aseveración se desprende de los dichos de ambas partes en el acto de formalización oral del recurso de apelación, celebrado en fecha 24 de abril de 2007, en la cual señalaron lo siguiente:

Expuso el apoderado de la parte actora:

…que el matrimonio se celebró en fecha 24 de julio de 1997 y que sesenta (60) días después la cónyuge constituyó un poder amplio de administración y disposición para el cónyuge y que ese poder estuvo vigente hasta el mes de diciembre del año 2005, fecha en la que hubo de ser revocado por la otorgante; (…) el segundo argumento que desconoce la sentencia, es que el Poder es una donación, que la misma plantea simplemente que el demandado obró con un Poder y de ser así sencillamente podía vender, y no le inquieta al Tribunal de Primera Instancia; (…) que la causa está repleta de actos jurídicos en los que el cónyuge actúa como representante de la empresa vendedora y actúa como representante de la empresa compradora y que hay un poder que duró muchos años en que no se rindió cuentas; que es evidente, que el demandado tiene posición de dominio, pues la empresa es de él; (…) que en la Junta Directiva tiene todos los poderes, y que el giro económico lo hace sólo…

. (Cursivas, subrayados y negritas de la Alzada).

Expuso el apoderado de la parte demandada:

…que la Juez a quo tomó decisiones gracias a la parte actora que consignó toda la documentación y ha ayudado a no tenerlas que consignar, él ratificó la existencia y utilización de un Poder que fue otorgado válida y legalmente por la cónyuge y que no fue desconocido en ningún momento…

. (Cursivas, subrayado y negrillas de la Alzada).

Se evidencia que todas las gestiones realizadas por el demandado en el transcurso de la vigencia y en ejercicio del referido mandato, se presumen válidas y legales y no corresponde a este órgano desdibujar ni desmontar las gestiones y negocios celebrados dentro del limitado espacio que corresponde a un incidente cautelar, pues toda reclamación en tal sentido corresponde a un juicio autónomo distinto de éste.

Igualmente, cabe destacar, que no corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre supuestas actividades fraudulentas del demandado contra los bienes de la Comunidad Conyugal, dado que al respecto debe la accionante intentar la acción legal pertinente, por ante el Tribunal competente.

En cuanto a la medida innominada solicitada referida a la prohibición de registro de futuras asambleas de accionistas de las empresas CORPORACIÓN COLFLEX C.A. y COLCHONAR MUEBLES C.A. bien se trate de asambleas ordinarias o extraordinarias, en las cuales se pretenda aprobar aumentos de capital, ventas de acciones o modificaciones al documento constitutivo estatutario de las referidas compañías, esta Sala de Apelaciones, discurre que sería un exceso de las funciones cautelares del Juez del Divorcio, el inhabilitar a la máxima autoridad de esas compañías, pues al aniquilar el funcionamiento, autoridad y gestión de la Asamblea de Accionistas, se afecta de manera directa el giro comercial de una empresa, interfiriendo su suprema administración. En efecto, tales sociedades, además de ser terceros extraños a la causa, son personas jurídicas cuya administración no puede ser modificada por los órganos jurisdiccionales.

Las medidas solicitadas para que se designe un administrador Ad Hoc y un Comisario, fueron peticionas con base en las denuncias de fraude y mala administración por parte del ciudadano M.T. respecto del patrimonio de la comunidad conyugal, todo lo cual, en los términos que se expusieron anteriormente, escapa del limitado thema cautelar y ha de ser dilucidado en demanda autónoma por ante los tribunales competentes, por lo que las mismas se niegan; y así se establece.

V

En cumplimiento del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a resolver los alegatos de las partes esgrimidos ante esta Alzada en los términos que siguen:

Previamente se pasa a resolver lo alegado por el demandado por cuanto constituyen asuntos previos de obligatoria resolución ante cualquier otro.

Aduce que existe litispendencia por cuanto lo que solicita el hoy recurrente es exactamente lo que peticionó anteriormente y que se estaría volviendo a apelar de una sentencia ya recurrida y que por ello la actora estaría incurriendo en fraude procesal y solicita se abra una articulación probatoria en aplicación del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y se sancione a su contraparte de acuerdo al artículo 17 ejusdem.

Que la parte reconvenida solicitó nuevamente y de manera temeraria, la designación de un Admistrador Ad Hoc de las empresas por ella mencionadas que no forman parte de la comunidad conyugal lo que en su criterio esa medida sería a todas luces inconstitucional, e invoca para el decreto de la misma, decisión del Tribunal Supremo de Justicia dictada en un caso de interés nacional por lo que en ese asunto se nombró una Junta de Administración Ad Hoc por lo que no es aplicable al caso.

Que tal solicitud de Administrado Ad Hoc además de haberse realizado en dos oportunidades en este proceso, se ha hecho también ante Tribunales Civiles y Mercantiles, habiéndose negado por inconstitucionales.

Para decidir, se observa:

Con relación a la supuesta existencia de litispendencia, observa la Alzada que tal alegato se aparta de la veracidad que reflejan las actas procesales, por cuanto en este caso, las cautelares solicitadas van dirigidas a sociedades mercantiles distintas de las originariamente peticionadas integrantes de un asunto distinto, y en consecuencia no estamos en presencia del aludido fraude procesal sin que tenga cabida la apertura de una articulación probatoria, y así se establece.

Con respecto a la existencia de otros procesos supuestamente cursantes ante Tribunales Civiles y Mercantiles, en criterio de esta Alzada ello no puede constituir fraude procesal ni abuso del derecho, por cuanto precisamente es ante esa instancia que se debe dilucidar tanto lo concerniente a la existencia o no de simulación de ventas, así como lo relativo a la rendición de cuentas dirigidas al cónyuge entonces apoderado para la realización de actos de administración y disposición, y así se establece.

Con relación al resto de sus alegaciones, están dirigidas a las Instituciones Familiares que son distintas a las medidas cautelares que se tramitan en este proceso y por ello no corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento respecto de ellas, y así se establece.

Con relación a los alegatos de la actora apelante se observa:

1) Se le imputa a la recurrida considerar, que si las empresas son constituidas antes del matrimonio, son estáticas, porque lo que ocurra en ellas y su evolución patrimonial no le corresponde a quienes entran en la sociedad.

2) Que la recurrida desconoce que el poder otorgado es una “donación” al establecer que el demandado obró con poder y de ser así podía vender, pero no le manifiesta al a quo preguntándose el apelante ¿Qué ocurrió con el dinero que percibió ese apoderado que enajenó bienes?.

3) Que en la recurrida no existe mención acerca de si existe presunción grave del derecho que se reclama, añadiendo que en el caso sí existe, porque hay una demanda y una reconvención, ambos quieren disolver el vínculo conyugal, y asimismo dicha sentencia carece del elemento relativo al riesgo manifiesto de la ilusoriedad de la ejecución del fallo, añadiendo que la causa está repleta de actos jurídicos en los que el cónyuge actúa como representante de la empresa compradora y que hay un poder que duró muchos años en que no se rindió cuentas; que cómo es posible que ante ese escenario probado, no existe la posibilidad que el Tribunal preserve el patrimonio sin actos de ejecución, ni actos de nulidad.

4) Que el verdadero interés controversial se circunscribe a la liquidación de la comunidad de bienes de los cónyuges y no es la misión del a quo, señalar en este momento del juicio, si determinados bienes son o no parte de la comunidad de bienes.

5) Que no era deber del a quo afirmar que lo enajenado con base en un mandato es un acto de disposición válido al momento de pronunciarse acerca de un proveimiento cautelar.

6) Que ninguna de las partes ha peticionado al órgano jurisdiccional acerca de declaratorias de simulación, nulidad de actos jurídicos o causas de fraudulencias, y sólo tenía que resolver si el pedimento del interesado contaba con el respaldo de la presunción grave del derecho reclamado y respecto de la legitimación.

7) Que el a quo ya adelantó opinión preguntándose si acaso ya analizó las pruebas antes del lapso probatorio y sin haber celebrado la audiencia oral.

8) Que el cónyuge disfrutó de un poder amplio de disposición y administración que le otorgó la hoy actora quien fue constreñida a revocarlo.

9) Que el a quo no se preguntó qué destino siguieron los ingresos que generaron las operaciones de ventas realizadas por el señor esposo de la demandante y que de tal poder amplísimo no ha rendido cuenta el apoderado y que el marido dotado del mismo debe rendirlas a su poderdante acerca del ingreso común que ha generado el acto de disposición consumado.

10) Que el a quo se equivoca cuando señala que los pedimentos escapan de su competencia, dado que nadie le solicitó que determinara la nulidad de los actos, la simulación de los mismos o declaratoria de su fraudulencia de algún acto jurídico y que el fundamento de su apelación es, que lo solicitado es de naturaleza cautelar y busca la preservación del patrimonio común.

Para decidir, se observa:

Con relación al alegato referido en el numeral 1 supra expuesto, considera la Alzada que el argumento central de la recurrida estriba en la consideración, de que dada la existencia de un poder de administración y disposición otorgado por la cónyuge al ciudadano M.T.G., le legitimaron para los actos realizados en la evolución patrimonial de las sociedades mercantiles.

De hecho, el propio apelante aduce de manera expresa, que el cónyuge actúa como representante de la empresa vendedora y actúa como representante de la empresa compradora y que hay un poder que duró muchos años “en que no se rindió en cuentas” (Subrayados de la Alzada), circunstancia por la cual el a quo consideró que “el análisis de legalidad de estas transacciones se escapa a la competencia de esta Sala de Juicio”, lo que significa que el asunto en cuestión debe ser dilucidado a través de un procedimiento distinto al de autos en el cual se determinen todas las válidas interrogantes de la apelante, y así se establece.

Dicho de otra manera; el a quo consideró que la competencia para el conocimiento del asunto, correspondía al Juez Ordinario, lo que se considera ajustado a derecho, por cuanto las decisiones dictadas por Jueces incompetentes son nulas, no pudiendo ventilarse en una incidencia cautelar los elementos constitutivos de una simulación, de un fraude (salvo éste último si se tratará de un fraude procesal), y así se establece.

Con relación al alegato a que se contrae el numeral 2 supra referido, en criterio de la Alzada lo establecido por la recurrida es que debía ser objeto de un procedimiento distinto sin que el poder se tratara de “una donación” en el entendido de que hasta tanto se declare su nulidad, o bien se determine que los actos realizados a través del mismo son inválidos, no puede el Juez de Protección establecer lo que habría ocurrido con el dinero que percibió ese apoderado, por cuanto debe dilucidarse en juicio autónomo distinto de esta incidencia cautelar, y así se establece.

Con relación al alegato referido en el numeral 3 supra expuesto se observa, que el argumento central de la recurrida fue la existencia de un poder de administración y disposición que facultó al hoy demandado para la realización de los actos que se pretenden atacar por vía cautelar siendo lo correcto la de un procedimiento distinto, y así se establece.

Con relación al alegato referido en el numeral 4 supra expuesto se observa, que el interés principal de la controversia es la disolución del vínculo matrimonial y por cuanto los contendientes son los progenitores de una niña, corresponde al Juez de Protección su resolución, en el entendido de que si bien puede decretar cautelares en caso distinto al de autos en el cual no exista instrumento poder otorgado a uno de los cónyuges para la realización de los actos a los que se les imputa “ser simulados”, la sentencia a dictar en el fondo ordenar la disolución del vínculo matrimonial en este aspecto sólo se establece que se liquida la Comunidad Conyugal lo que corresponde al Juez Civil, y así se establece.

Con relación al alegato referido en el numeral 5 supra expuesto, sí era deber del a quo pronunciarse respecto de ese punto por cuanto de allí resultaría la procedencia o no de las cautelares peticionadas, y así se establece.

Con relación al alegato referido en el numeral 6 supra expuesto, si bien las partes no le han peticionado al Juez tales declaratorias, se hacía obligante el determinar quien era el Juez competente para tales pretensiones.

De hecho, la propia actora mediante diligencia de fecha 22 de mayo de 2007 aduce y demuestra, que en un juicio de simulación se decretó medida cautelar, lo que es lo propio, por cuanto el Juez Civil es el competente para ello y no ventilarse en una incidencia cautelar. Es cierto que el Juez debe resolver los extremos de las cautelares, pero ello tiene cabida cuando no media en el asunto, el apoderamiento del cónyuge respecto de los actos realizados con dicho mandato, y así se establece.

Con relación al alegato referido al numeral 7 supra expuesto, las pruebas a ofrecer y evacuar en la audiencia oral son aquellas atinentes a la procedencia o no de la acción de divorcio y reconvención propuesta, materia distinta a las cautelares peticionadas, y así se establece.

Con relación al alegato referido a los numerales 8 y 9 supra expuestos se observa, que precisamente ese poder es el que faculto al hoy demandado reconviniente para actuar, en el entendido de que lo concerniente a la rendición de cuentas en cuanto al mismo, debe ser objeto de juicio autónomo, al igual que las alegaciones respecto de la simulación supuestamente existente en las operaciones realizadas en ejercicio de este mandato, y así se establece.

Con relación al alegato referido al numeral 10 supra expuesto, se observa que no se requería el pedimento expreso de las partes para que el a quo estableciera que debieron resolverse esos asuntos mediante juicios autónomos.

En este punto es vital señalar, que el embargo de acciones demostrado en este proceso por la actora como un hecho sobrevenido, es la necesaria evidencia de que la cautelar en cuestión fue decretada por el Juez que conoce de la simulación, lo que refuerza la motivación dada por el a quo para considerar su incompetencia en este punto, y así se establece.

VI

DISPOSITIVO

Con base en las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, esta Sala de Apelaciones Nº 1 del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia interlocutoria de fecha 05 de marzo de 2007 por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se anula, por las razones establecidas en el punto previo del presente fallo, que se dan aquí por reproducidas integrantemente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso a la parte actora por haber resultado totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en aplicación de los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº I de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio de 2007. Años 197° de la Independencia y 148 de la Federación.

La Juez Presidente

B.L.C.

La Juez Ponente

EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN

La Juez Provisoria

ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL

La Secretaria

DAYANA FERNÁNDEZ

En el mismo día de hoy diecinueve (19) de junio de 2007, se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo las ___________.

La Secretaria

DAYANA FERNÁNDEZ

Asunto: AP51-R-2007-003894.

ESCS/BLC/ZSdeB/Ziorky.