Decisión nº 6609-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 21 de Noviembre de 2007

ANTECEDENTES DEL CASO:

1.- ACTA POLICIAL: de fecha 08 de Septiembre de 2007. Emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Sede Los Teques, Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario BENCOMO CESAR, el cual deja expresa constancia de la siguiente diligencia policial:

(F. Nº 39)

“Siendo las 09:30 horas de la mañana…del día en curso…se presentó funcionario R.J.L., adscrito al departamento de Relaciones Comunitarias…manifestando que recibió varias informaciones de los ciudadanos integrantes del C.C. “El Carmen 1” quienes se presentaron…con la finalidad de informar de un problema que se está suscitando adyacente a sus residencias, por la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a la cual se han dedicado unos ciudadanos residentes del sector, identificados como: E.E. y su concubina D.D. mejor conocida por los residentes del sector por el remoquete de “LA PIYIYO” informando de igual manera que estos ciudadanos, residen en Soapire, calle principal el Carmen, sector Los ranchos, en una vivienda que posee las siguientes características…motivo por el cual procedimos a darle conocimiento de la información al…supervisor de la División de Investigaciones e Inteligencia Valles del Tuy…”…”

2.- ACTA POLICIAL: de fecha 09 de Septiembre de 2007. Emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Sede Los Teques, Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario R.J., el cual deja expresa constancia de la siguiente diligencia policial:

(F. Nº 41)

“…encontrándome de servicio procedimos a trasladarnos por nuestros propios medios, a la calle principal…en el sector los ranchos, Urbanización el rosario de Soapire…con la finalidad de ubicar una vivienda que posee las siguientes características; de fabricación rudimentaria, construida en laminas de latón y zinc, pintada de color beige, con la puerta de madera pintada de color gris, techada en laminas de, con orificio en uno de sus laterales cortado en forma rectangular y esta ubicada al lado del centro de Diagnostico Integral…con la finalidad de verificar la información aportada por el funcionario…sobre la presunta venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que se está suscitando en la vivienda antes descrita, donde residen unos ciudadanos identificados como: E.E. y su concubina D.D. mejor conocida por los residentes del sector por el remoquete de “LA PIYIYO” ya en el lugar procedimos a realizar un recorrido…por los alrededores del Centro de Diagnostico Integral…logramos percatar que diagonal…se encuentra una vivienda…la cual posee las mismas características aportadas por los ciudadanos…motivo por el cual…procedimos a ubicarnos en un lugar estratégico…desde donde se lograse visualizar las actividades realizadas por los propietarios del inmueble, pasado unos minutos observamos a un ciudadano que salio de la vivienda objeto de la investigación, quien luego de retirarse unos metros llamó a viva voz a “PIYIYO” me despides de Eulices, logrando identificar la identidad de los propietarios…continuando con la vigilancia en el lugar, presentándose a la vivienda un ciudadano que se acercó al orificio improvisado de la vivienda y realizo un llamado a viva voz “PIYIYO”, saliendo a la puerta de la vivienda una ciudadana entre 25 y 30 años aproximadamente, de contextura regular…quien luego de dialogar breves segundos con el ciudadano visitante, este sacó de su bolsillo un dinero el cual contó y luego entrego a la propietaria del inmueble, quien se introdujo a la vivienda, pasados unos segundos salio nuevamente y le entregó…un objeto pequeño, el cual contó y empuñó en una de sus manos y luego se retiró, lográndonos percatar durante la vigilancia estática la concurrida visita de ciudadanos quienes luego de hablar con la ciudadana…recibían objetos de diminuto tamaño, los guardaban y al retirarse del lugar lo hacen en forma rápida y vigilante, retirándonos del lugar…a la comisaría de S.L., lugar donde nos entrevistamos con el funcionario…encargado de las relaciones con la comunidad…a quien le solicitamos mas información de los habitantes de la vivienda objeto de la investigación…”

3.- ACTA POLICIAL: de fecha 10 de Septiembre de 2007. Emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Sede Los Teques, Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario BENCOMO CESAR, el cual deja expresa constancia de la siguiente diligencia policial:

(F. Nº 43)

“…Siendo las 4:30 horas de la tarde del día en curso procedí a trasladarme…por nuestros propios medios a la urbanización el rosario de Soapire, con la finalidad de darle continuidad a la investigación relacionada a venta y distribución se sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por parte de unos ciudadanos identificados como: E.E. y su concubina D.D. mejor conocida por los residentes del sector por el remoquete de “LA PIYIYO” ya en el lugar ubicamos un lugar estratégico con finalidad de continuar observando las actividades realizadas en dicha vivienda, pasados unos minutos logrando observar la concurrencia de personas de ambos sexos que se presentaban en la vivienda objeto de nuestra investigación, en uno de los casos un ciudadano que se presentó a la vivienda antes de ingresar al inmueble, realizo un llamado a viva voz de “PIYIYO” lográndose escuchar una voz masculina que textualmente manifestaba “ELLA NO ESTA YA TE ATIENDO”, respondiendo al visitante textualmente “OKEY EULICES MUEVELA POR FAVOR QUE ESTOY APURADO” lográndose observar la figura de un ciudadano masculino invitó entrar al visitante y pasando unos segundo se retiró de la vivienda con un objeto empuñado en una de sus manos el cual mientras se alejaba del inmueble iba contando y luego introdujo en uno de sus bolsillos delanteros…posteriormente se presento a bordo de un vehiculo moto…sin placas quien desde la ventana que se encuentra en uno de los laterales de la vivienda, le preguntó…”EULICES TIENES MERCANCIA SUFICIENTE” siendo la respuesta…”SI TENGO PERO MUY POCA, SI QUIERES PASATE MAS TARDE QUE LA PIYIYO ESTABA COMPRANDO, PARA SURTIRNOS TODA LA SEMANA, YO TE LLAMO POR EL CELULAR PARA QUE VENGAS A COMPRAR DE UNA VEZ, CUANTOS GRAMOS QUIERES”, siendo la respuesta “DEJAME, CUADRAR Y TE DIGO”, retirándose del lugar el motorizado…por tal motivo esperamos…pero en vista de la hora y que estábamos en el lugar a pie, procedimos a retíranos del sector , para evitar ser detectados por los habitantes de dicha vivienda, trasladándonos hasta la sede del despacho, donde dejamos constancia mediante la presente.

4.- SOLICITUD DE ORDEN DE ALLANAMIENTO: por parte del Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, Dr. V.R. PUEMAPE MARIN, al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado M.E.V. delT..

(F. Nº 36)

5- ORDEN DE ALLANAMIENTO: de fecha 12 de Septiembre de 2007. Emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extension Valles del Tuy Sede y suscrita por el Juez ZULAY GOMEZ. (F. 34)

6- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA: de fecha 13 de Septiembre de 2007. Emanada por el Instituto Autónomo de Policía, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Investigaciones Valles del Tuy; suscrita por el funcionario Díaz A.J. Y OTROS. En la cual se deja constancia del resultado arrojado en dicha visita domiciliaria: (F. Nº 22 al 24)

…En el interior de la vivienda se encontraban la propietaria y 05 menores, manifestando ser la progenitora de los mismos, se le hizo conocimiento sobre la orden de visita domiciliaria…al momento de comenzar la inspección uno de los menores escondió entre sus manos un envase sintético de color negro…para guardar rollos de cámara fotográfica, el cual al ser incautado…se pudo notar que tenia un fuerte olor y residuos de una sustancia pastosa de color blanco…procediendo la agente…a realizar la inspección de la ciudadana incautándole…la cantidad de 30.000 y un teléfono celular…seguidamente…realizó la inspección de los menores en presencia de los testigos…no incautándole nada ilegal…comenzando la revisión de la vivienda en el baño, no incautando nada…luego a la cocina…no incautando nada…inspeccionando un dormitorio…no incautando nada…pasando a revisar el cuarto principal de la vivienda incautando en una mesita de noche un envase con dinero…y dentro de un bolsillo…un envase sintético de color blanco la cantidad de 132 envoltorios de papel de aluminio contentivo de una sustancia pastosa de color blanco presunta droga, procediendo a revisar la sala…no incautando nada, imponiéndole sus derechos según lo establecido en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal dejando la vivienda cerrada, trasladándonos…a la sede del despacho, donde fueron entregados los menores ala ciudadana: Urbaez María Gabriela…

7- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 13 de Septiembre de 2007, emanada del Instituto Autónomo de Policía, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, al ciudadano BENGOCHEA M.A., el cual deja expresa constancia de lo siguiente:

(F. Nº 25)

…Yo me encontraba en la parada de la Lagunita…en ese momento se me acerco un funcionario…y me solicitó que lo acompañara…informo que si podíamos prestarle la colaboración para servir como testigo en un allanamiento que se iba a realizar…después nos montamos en la patrulla…después llegamos al lugar…había una casa fabricada…allí los funcionarios se detuvieron…se metieron y luego nos llamaron, afuera de la vivienda vi que tenían a un tipo esposado y en la sala de la casa se encontraba una señora y cinco niños…después una funcionaria…reviso en la habitación principal a la dueña de la casa…al salir del cuarto nos dijo que le había incautado un dinero en efectivo y un celular, cuando sacaron del cuarto a la señora vi cuando uno de los niños escondía algo y un policía le quitó de la mano un perol negro y cuando lo destapo salio un olor fuerte y dentro tenia residuos como de una pasta blanca…comenzaron a revisar la casa en mi presencia y la del otro testigo empezaron a revisar por el baño y no consiguieron nada lo que pudimos fue ver un boquete que daba hacia la parte de afuera de la casa…luego revisaron el cuarto de la señora y consiguieron…un perol con un dinero dentro, y encontraron de un bolso un pote de color blanco que dentro tenia bastante pelotitas de papel aluminio y cuando destaparon una nos mostraron que tenia una pasta blanca, por último revisaron la sala… y no consiguieron nada…nos trasladamos al modulo del Rosario, llegó la prima de la señora que estaba detenida y le entregaron a los niños…

8- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 13 de Septiembre de 2007, emanada del Instituto Autónomo de Policía, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, al ciudadano RIOS ENMANUEL, el cual deja expresa constancia de lo siguiente:

(F. Nº 25)

…Yo iba caminando a la parada del Rosario…después llegó la unidad de policía, los funcionarios me trasladaron al modulo de policía y me pidieron la colaboración para servir como testigo en un procedimiento policial a realizarse en el sector…después llegamos a un camino de tierra se bajaron los policías y se pararon en un camino de tierra y cerca de allí se bajaron los policías y se pararon en una casa de zinc cuando llegamos tenían a un chamo esposado y en la sala de la casa se encontraba una señora y cinco niños…después una funcionaria…reviso en la habitación principal a la dueña de la casa…al salir del cuarto nos dijo que le había incautado un dinero en efectivo y un celular, cuando sacaron del cuarto a la señora vi cuando uno de los niños escondía algo y un policía le quitó de la mano un perol negro y cuando lo destapo salio un olor fuerte y dentro tenia residuos como de una pasta blanca…comenzaron a revisar la casa en mi presencia y la del otro testigo empezaron a revisar por el baño y no consiguieron nada lo que pudimos fue ver un boquete que daba hacia la parte de afuera de la casa…luego revisaron el cuarto de la señora y consiguieron…un perol con un dinero dentro, y encontraron de un bolso un pote de color blanco que dentro tenia bastante pelotitas de papel aluminio y cuando destaparon una nos mostraron que tenia una pasta blanca…

9-. CADENA DE CUSTODIA: Cursa al folio Nº Treinta y Uno (31), de la causal, Cadena de Custodia, de fecha 13 de Septiembre, emanada del Instituto Autónomo de Policía Dirección de Investigación e Inteligencia, descripción de las circunstancias modo, tiempo, lugar de las evidencias de interés criminalistico y las sustancias estupefacientes decomisada en la visita domiciliaria.

10.- ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION: de fecha 14 de Septiembre de 2007, emanada por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, del Estado M.D.. V.R. PUEMAPE MARIN, donde pone a la Orden de Un Tribunal de Control a los ciudadanos G.D. Y PINTO EULICES, por encontrarlos presuntamente incursos en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de La Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(Folio 45)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de Septiembre de de 2007, se realiza Audiencia de Presentación de Imputado, a los ciudadanos: PINTO CARREÑO EULICES y G.B.D.N.. En virtud de la solicitud interpuesta por el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Publico del Estado Miranda, Dr. V.R. PEUMAPE MARIN, contra los ciudadanos antes mencionado, en la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extension Valles del Tuy, el cual entre otras cosas dictaminó:

PRIMERO: Se decreta Con Lugar aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 248 de la norma adjetiva penal.

SEGUNDO: Se acuerda continuar la causa por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo previsto en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se decreta Con Lugar la precalificación hecha por la vindicta publica por cuanto la conducta de los imputados encuadra en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en concordancia con el articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CUARTO: Se le impone al imputado E.P.C. medida privativa de libertad prevista en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Se le impone a la imputada DAYSI NAIMIS G.B. las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el articulo 256 ordinales 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente a la presentación de Dos (02) personas responsables, debiendo consignar…; a la presentación de cada ocho (08) días ante la sede de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal…

TERCERO

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 21 de Septiembre de 2007, el profesional del Derecho FRANCISCO CAVALIERI MORENO, actuando en su carácter de Defensor de los Ciudadanos: PINTO CARREÑO EULICES y G.B.D.N., presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extension Valles del Tuy, en la cual entre otras cosas señaló:

Primero: Mis defendidos en ningún momento se le fue incautada la supuesta droga, por cuanto ellos alegan que fueron obligados a salir fuera del recinto de la vivienda, entrando los agentes policiales con la supuesta droga, por lo cual ellos o sea mis defendidos son inocentes del hecho que se les imputa.

Segundo: al momento de la visita domiciliaria mi defendida…se encontraba en el inmueble en calidad de inquilina por lo cual no se le puede imputar delito alguno ya que esa no es su vivienda.

Tercero: Mis defendidos no tienen conducta predelictual, siendo su medio de vida el libre comercio.

Cuarto: Mi defendida…se sustenta económicamente atendiendo una pequeña bodega con el fin de mantener a sus cinco (05) hijos.

Quinto: la presente apelación la fundamento en la precalificación del delito, ya que el proceso se encuentra en la fase preliminar de igual manera solicito se promuevan los testigos presentes en el momento de la visita domiciliaria, a los efectos de que la defensa los interrogue o en su defecto contesten particulares que a bien tenga la defensa que formular, con el objeto de esclarecer los hechos en norte de la verdad…

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 25 de Septiembre de 2007, el profesional del Derecho V.R. PEMAPE MARIN, en su carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, da contestación a los escritos contentivos de los Recursos de Apelación, interpuesto por el Abg. FRANCISCO CAVALIERI MORENO, Defensor de los ciudadanos E.P.C. y DAISY NAIMIS GOMEZ, contra la decisión de fecha 15 de Septiembre de 2007, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, respectivamente a los ciudadanos antes mencionado por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo31 en concordancia con el articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual entre otras cosas señaló:

El articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre y cuando los extremos de la norma…se encuentren satisfechos, evidenciándose de las actuaciones que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, por cuanto los ciudadanos E.P.C. y DAISY NAIMIS G.B., fueron aprehendidos en flagrancia por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas…luego de las investigaciones Y Orden de Allanamiento…emitida por el Tribunal Primero de Control. Ya que el delito imputado por el Ministerio Público en lo relativo al TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, contemplada en una pena privativa de libertad. Siendo que la acción penal para perseguir dicho delito no se encuentra prescrita…se evidencia que efectivamente emergen fundados elementos de convicción…mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados…observamos igualmente que la juzgadora consideró que efectivamente existía una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que el delito calificado…contempla una pena mayor en su limite máximo de diez (10) años…

En consecuencia, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal…se encuentra totalmente ajustada a lo dispuesto en los artículos 250, 251, y 252 de la norma procesal penal…

Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quien aquí suscribe solicito formalmente…que en atención a lo argumentado…sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación…y se ratifique el pronunciamiento emitido…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En la nueva visión de la justicia que comenzó a imperar en nuestro País, con la puesta en práctica del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, figura el derecho a recurrir de las decisiones jurisdiccionales que el imputado o su defensor consideren adversas, con las debidas garantías procesales.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Garantía del debido proceso.” El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 432. Impugnabilidad Objetiva. “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el 15 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extension Valles del Tuy, con ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado a los ciudadanos: DAYSI NAIMIS G.B. Y E.P.C., mediante la cual, en base a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250, parágrafo primero y numerales 2 y 3 del articulo 251 y numeral 2 del articulo 252 Y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, respectivamente a los ciudadanos antes mencionado por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo31 en concordancia con el articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el profesional del derecho. F.J. CALAVIERI MORENO, Defensor Privado de los ciudadanos DAYSI NAIMIS G.B. Y E.P.C., quien difiere inmotivadamente de la precalificación jurídica del delito solicitando se promuevan los testigos presentes al momento de la visita domiciliaria, a los efectos de que contesten a particulares que a bien tenga la defensa que formular con el objeto de esclarecer los hechos que se les imputan, por cuanto alega que se le está violando el debido proceso a sus patrocinados al decretar el Tribunal a-quo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, respectivamente, ya que su defendida D.G., al momento de la visita domiciliaria se encontraba en el inmueble en calidad de inquilina por lo cual alega la defensa no puede ser imputada de delito alguno.

Ahora, bien, La figura jurídica del allanamiento es un acto de investigación que tiene por finalidad la obtención de evidencias de interés criminalistico en la morada o domicilio de una persona, que funciona como una excepción al derecho de la inviolabilidad del hogar, por razones de necesidad y urgencia, para impedir la perpetración de un delito o su continuación, por lo que debe ser considerado el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como flagrante; y así ha sido establecido en Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en los términos siguientes :

..casos como el presente, implica para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o continuación de una conducta típicamente antijurídica ; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución- o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, lo cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos a una situación de flagrancia…

(Sala Constitucional. Sentencia del 05 de mayo de 2005. Ponente: Magistrado Dr. P.R.H.. Tribunal Supremo de Justicia.)

De donde se desprende, que el allanamiento practicado por los funcionarios policiales en el presente caso, en el cual se incautó una sustancia de presunta droga, constituyendo una situación de flagrancia, ante la comisión de un delito de acción pública con pena privativa de libertad, elemento éste, que justifica la decisión adoptada por el tribunal de la causa.

Toca ahora a esta Sala determinar a la luz de la ley , la doctrina y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante y para ello es necesario delimitar en primer lugar el concepto del debido proceso, para luego considerar si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión impugnada, y para ello se observa:

El debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia esta concebido como:

…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..

(Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 552 de fecha 12 de agosto de 2005. Ponente Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, emitido por la Sala Constitucional).

Del extracto del Precedente Jurisprudencial trascrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario C.B. (2001), ha asentado que:

El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa

... (La Constitución y el P.P.. Página. 332)

En efecto de lo narrado en los párrafos anteriores, se evidencia que el recurrente considera que la recurrida ha violentado el debido proceso, en razón de que no existen los requisitos para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad y las medidas Cautelares sustitutivas de libertad, respectivamente, decretadas de sus patrocinados.

En la decisión recurrida dictada en la audiencia de presentación de los imputados, se desprende en primer lugar, que la sentenciadora, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad y las medidas Cautelares sustitutivas de libertad, respectivamente a los ciudadanos DAYSI NAIMIS G.B. Y E.P.C., se basa en el siguiente análisis, el cual esgrime de la siguiente manera:

Ahora bien, examinando la procedencia de LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal , con respecto a los hechos que se le atribuye y tomando en cuanta que la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso, la cual deberá ser proporcional con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a aplicar, así como tampoco podrá sobrepasar la pena mínima prevista para el tipo penal atribuido, ni exceder del plazo de dos años…a tal efecto se precisa que el hecho que les imputa el fiscal…del Ministerio Público…como es el Delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en concordancia con el articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…no obstante nos encontramos en la fase de investigación y tal circunstancia puede variar en el transcurso del proceso, por otra parte la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita los hechos tienen fecha de ocurrencia el día 13-09-2007; en segundo lugar, se observan que existen fundados elementos de convicción, tanto fácticos como jurídicos para estimar o presumir que los imputados…pudieron haber participado en la comisión de los hechos que se le imputa…

Por lo que hacen presumir que los mismos son autores del hecho y de acuerdo a las circunstancias del caso existe una presunción razonable de peligro de fuga y en tercer lugar considerando que la pena que pudiera imponerse en caso de ir a juicio oral y publico, o dictarse una sentencia condenatoria, y la magnitud del daño causado, conlleva a determinar a quien decide que puede existir peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el articulo 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero ejusdem, los imputados tienen la garantía que se les presuma inocente, no obstante, la medida de privación judicial preventiva de libertad, es una medida coercitiva que el legislador impuso con el objeto de garantizar las finalidades del proceso…considera que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado E.P.C., conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte tenemos que el hecho punible que se le imputa, merece pena privativa de libertad…se evidencia fundados elementos de convicción para estimar que la imputada DAYSI NAIMIS G.B. pudiera haber participado en la comisión del hecho que se le imputa…, motivo por el cual considera quien aquí decide, que existe plena adecuación entre los hechos y el derecho, ahora bien la mencionada ciudadana manifestó en sala que se encuentra en periodo de lactancia de una niña de Cinco (05) meses, encontrándose dentro de uno de los supuestos del articulo 245 del Código Orgánico Procesal Penal…en aras del interés primario de la mencionada niña este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho, es IMPONER a la imputada DAYSI NAIMIS G.B., Medidas Cautelares contenidas en los ordinales 2°, 3° y 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente a la presentación de DOS (02)…presentación personal cada ocho (08) días ante la sede de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial…

Por otra parte, se ha constatado que el juzgador determina los elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho presuntamente cometido como son:

1.- ACTA POLICIAL: de fecha 08 de Septiembre de 2007. Emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Sede Los Teques, Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario BENCOMO CESAR, el cual deja expresa constancia de la diligencia policial efectuada. (F. Nº 39)

2.- ACTA POLICIAL: de fecha 09 de Septiembre de 2007. Emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Sede Los Teques, Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario R.J., el cual deja expresa constancia de la diligencia policial efectuada. (F. Nº 41)

3.- ACTA POLICIAL: de fecha 10 de Septiembre de 2007. Emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Sede Los Teques, Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario BENCOMO CESAR, el cual deja expresa constancia de la diligencia policial efectuada. (F. Nº 43)

4.- SOLICITUD DE ORDEN DE ALLANAMIENTO: por parte del Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, Dr. V.R. PUEMAPE MARIN, al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado M.E.V. delT..

(F. Nº 36)

5- ORDEN DE ALLANAMIENTO: de fecha 12 de Septiembre de 2007. Emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extension Valles del Tuy Sede y suscrita por el Juez ZULAY GOMEZ. (F. 34)

6- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA: de fecha 13 de Septiembre de 2007. Emanada por el Instituto Autónomo de Policía, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Investigaciones Valles del Tuy; suscrita por el funcionario Díaz A.J. Y OTROS. En la cual se deja constancia del resultado arrojado en dicha visita domiciliaria. (F. Nº 22 al 24)

7- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 13 de Septiembre de 2007, emanada del Instituto Autónomo de Policía, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, al ciudadano BENGOCHEA M.A., el cual deja expresa constancia de lo visto en la Visita Domiciliaria. (F. Nº 25).

8- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 13 de Septiembre de 2007, emanada del Instituto Autónomo de Policía, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, al ciudadano RIOS ENMANUEL, el cual deja expresa constancia de lo visto en la Visita Domiciliaria. (F. Nº 25)

9-. CADENA DE CUSTODIA: Cursa al folio Nº Treinta y Uno (31), de la causal, Cadena de Custodia, de fecha 13 de Septiembre, emanada del Instituto Autónomo de Policía Dirección de Investigación e Inteligencia, descripción de las circunstancias modo, tiempo, lugar de las evidencias de interés criminalistico y las sustancias estupefacientes decomisada en la visita domiciliaria.

10.- ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION: de fecha 14 de Septiembre de 2007, emanada por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, del Estado M.D.. V.R. PUEMAPE MARIN, donde pone a la Orden de Un Tribunal de Control a los ciudadanos G.D. Y PINTO EULICES, por encontrarlos presuntamente incursos en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de La Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(Folio 45)

Como se observa de las actas procesales, la presente causa se encuentra en la fase inicial del proceso, en que los imputado han contado con la asistencia técnica de su defensor en la audiencia de presentación de imputados realizada el 15 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extension Valles del Tuy, en base a lo preceptuado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado cabe destacar que la facultad de la defensa para interrogar a los testigos instrumentales que actúan en el allanamiento practicado y los demás elementos de exculpación de los imputados deben producirse en la fase de juicio oral y publico, que es la etapa más garantista del proceso para determinar la culpabilidad o inculpabilidad de los enjuiciados.

En lo que respecta a los hechos, debe acotarse que en esta etapa, la calificación que se da a los mismos por el Órgano Jurisdiccional respectivo, es meramente provisional, que en modo alguno implica juicio de reproche contra el imputado, dado que dicha calificación puede variar en las demás etapas del proceso.

Ratifica una vez más, esta Instancia Superior, que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le ha violentado a los referidos imputados, el estar legitimada la decisión impugnada, al ordenarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional ha establecido:

...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

(Sentencia Nº 274 del 19 de febrero de 2002 Sala Constitucional. Tribunal Supremo de Justicia. Magistrado Ponente Dr. J.M.D.O.).

Como se observa, en la decisión recurrida se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad y otorgar las medidas cautelares sustitutivas de Libertad a los imputados E.P.C. Y DAYSI NAIMIS G.B., respectivamente según lo previsto en el articulo 250, 251, 252 y numerales 2°, 3° y 4° del articulo 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador ha establecido la existencia del hecho punible precalificado como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 31 en concordancia con el articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, indicando los elementos de convicción que vinculan a los imputados con el referido ilícito penal, así como la presunción de fuga, conforme a los incisos 2 y 3 del articulo 251 eiusdem.

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida, conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los Precedentes Jurisprudenciales antes trascritos, pues lo que se pretende es que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es CONFIRMAR la decisión dictada el 15 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extension Valles del Tuy, con ocasión de la realización de la audiencia de presentación de los imputados: imputados E.P.C. Y DAYSI NAIMIS G.B., mediante la cual, en base a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 y numerales 2°, 3° y 4° del articulo 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, respectivamente a los ciudadanos antes mencionado por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 en concordancia con el articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sin perjuicio que los imputados o su defensor pueda solicitar al juez de la causa, la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por otra menos gravosa, conforme a las previsiones del artículo 264 en relación con el artículo 256, todas las veces que lo consideren pertinentes. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA: 1.- SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa y 2.- CONFIRMA la decisión dictada el 15 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extension Valles del Tuy, con ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación de los Ciudadanos: E.P.C. Y DAYSI NAIMIS G.B., mediante la cual, en base a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 y numerales 2°, 3° y 4° del articulo 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, respectivamente a los ciudadanos antes mencionado por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 en concordancia con el articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Se declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LA DEFENSA.

Se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal.

JUEZ PRESIDENTE

Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZ

Dra. J.M.V.

(Ponente) LA JUEZ

Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Causa 6609-07

LAGR/ JMV/MOB/GH/lems