Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Marzo de 2009

Exp. 08-2310

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: M.J.R.P., portadora de la cédula de identidad Nro. 13.889.367, representada por los abogados C.A.P., R.L.C.M. y W.R.V.., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.067, 14.036 y 117.979 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008 Nº 0006231, de fecha 20 de junio de 2008, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA REPÚBLICA: M.A.L.M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 106.660, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República.

I

En fecha 21 de agosto de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de esa misma fecha, siendo recibida en fecha 25 de agosto de 2008.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que ingresó en fecha 03 de septiembre de 2007 por concurso público al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), habiendo participado en el “I P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I”.

Señala que es funcionaria pública por cuanto se desempeñó anteriormente en organismos de la Administración Pública Nacional, tal y como se evidencia de la C.d.T. emanada del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación/ Mercados de Alimentos Mercal.

Manifiesta que mediante Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008 Nº 0006231, de fecha 20 de junio de 2008, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es notificada de la decisión de removerla y retirarla del cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, adscrita a la Oficina de Seguridad, Protección y Custodia, con el argumento de que su cargo es supuestamente un cargo 99 y con el fundamento en la facultad del Superintendente del SENIAT, conforme al artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en concordancia en los artículos 4 y último aparte del artículo 6 de la Reforma de Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

Sostiene que el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria viene a desarrollar lo dispuesto expresamente en la Constitución en su artículo 146, cuando declara que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, como ocurrió con su caso.

Aduce que las funciones asignadas, así como las indicadas en el listado de “Funciones del Oficial de Seguridad” emanado del propio organismo, no encuadran dentro de los supuestos previstos como Cargos de Confianza, ni de Libre Nombramiento y Remoción en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye que de conformidad con el artículo 22 de la ya citada Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria se desprende que los titulares de cargos de carrera aduanera y tributaria que pasen a un cargo de libre nombramiento y remoción, deben ser designados. En ese sentido señala que dicha designación no existe en el presente caso, por cuanto ingresó por concurso público al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, conforme al P.d.S. 2007 y en concordancia con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución y 21 de la citada Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Alega que el organismo querellado incurrió en el vicio de falso supuesto al proceder dictar el acto administrativo de remoción y retiro SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008 Nº 0006231, con base a una errónea apreciación de los hechos, y por consiguiente dicho acto es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 18 ordinal 7º ejusdem.

Invoca la expectativa del buen derecho y denuncia la lesión de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad laboral, que se desprenden y evidencian al no considerar al organismo querellado al dictar el acto de remoción y retiro que le afecta, ni su condición de funcionaria, privándola del lapso de disponibilidad, ni el hecho de haber ingresado por concurso público, ni el hecho de que las funciones desempeñadas y las que corresponden al cargo, no encuadran ni corresponden a las de un funcionario de confianza, según se desprende de la normativa que rige la materia, ni se corresponde con los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que en la actuación de la Administración Pública debe prevalecer los principios de legalidad y justicia en todas sus actuaciones administrativas, no obstante en el presente caso se desestima lo expuesto por cuanto desconoce su legal y real condición de funcionaria pública que ingresa al cargo del cual es removida y retirada en un mismo acto por el SENIAT, afectándose así normas constitucionales y legales, así como sus derechos a la estabilidad y al trabajo.

Solicita se declare nulo el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008 Nº 0006231, de fecha 20 de junio de 2008, emanado y suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); que se ordene su reincorporación al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I o a otro de igual nivel y remuneración; que se ordene el pago actualizado de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo y subsidiariamente solicita el pago respectivo de sus prestaciones sociales.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La Sustituta de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la presente querella, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de la parte recurrente, tanto en los hechos como en el derecho.

Consideró importante a.l.n.d. cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I y las funciones desempeñadas en el ejercicio de éste, según la normativa jurídica vigente, fundamentando su análisis en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y artículo 6 parte in fine de la Gaceta Oficial Nro. 38.292 del 13/10/2005.

Indica que a través del Punto de Cuenta Nro. GRH/2006-2274, de fecha 15/09/2006 se aprobó todo el proceso de implantación del Manual de Cargos del Área de Seguridad y Protección y C.d.S., y en virtud de ello los cargos propuestos fueron definidos como de libre nombramiento y remoción (grado 99), ya que las funciones de ese personal están tipificadas como de confianza.

Señala que no se discute que dichos funcionarios para ingresar al SENIAT, lo hicieron luego de la realización de un p.d.s. de credenciales, pero lo hicieron para ejercer funciones de confianza en un cargo como lo es el de Oficial de Seguridad Escalafón I, donde quienes lo aprobaron adquirieron la condición de funcionarios de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Manifiesta que la querellante ingresó al SENIAT en un cargo grado 99, para ejercer funciones netamente de confianza, tal como se desprende del contenido del Punto de Cuenta Nro. GRH/2007-2963 y su nombramiento Nro. SNAT/GGA/GRH/2007-5414-009768, de fecha 29/08/2007, mediante el cual se le notificó que de acuerdo al resultado obtenido en el P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad Escalafón I, la máxima autoridad del Servicio Autónomo aprobó su ingreso en el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I (grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia con vigencia 03/09/2007, cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.

Sostiene que luego de hacer un análisis de la naturaleza jurídica del cargo y las funciones realizadas por los Oficiales de Seguridad Escalafón I (grado 99), así como la correcta aplicación del artículo 6 en parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, se puede llegar a la conclusión, que los funcionarios que desempeñen funciones relacionadas con actividades de vigilancia, custodia y seguridad en el SENIAT, son considerados de confianza y así solicita que sea declarado.

Indica que la querellante en ningún momento realizó concurso de oposición para ingresar a la Administración, tal y como lo prevé la Constitución y la Ley, y no adquirió la condición de funcionaria de carrera aduanera y tributaria establecida en el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y así solicita sea declarado.

Alega que no se incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración sustentó adecuadamente el acto administrativo de remoción y retiro, fundamentándose tanto en los hechos como en el derecho, pues detentaba un cargo de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

Manifiesta que la querellante fue removida y retirada del cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que implica que la Administración no estaba obligada a sustanciar un procedimiento previo al retiro, aunado al hecho que la recurrente no tenía cargo de carrera alguno en la Administración Pública.

Sostiene que el Superintendente de ese Servicio tiene la atribución de remover y retirar a aquellos funcionarios que desempeñen funciones de confianza, es decir, que sean de libre nombramiento y remoción, con base a lo establecido en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, sin necesidad de sustanciar procedimiento previo y así solicita sea declarado.

Solicita se declare sin lugar el presente recurso en la definitiva.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En cuanto al fondo se observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de la querellante en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008 Nº 0006231, de fecha 20 de junio de 2008, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se removió y retiró a la querellante, del cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, por cuanto dicho cargo no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual vicia el acto.

Señala la parte actora que ingresó en fecha 03 de septiembre de 2007 por concurso público al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), habiendo participado en el “I P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I”, tal y como consta del folio 02 del expediente administrativo.

Por otra parte indica que es funcionaria pública por cuanto se desempeñó anteriormente en organismos de la Administración Pública Nacional, tal y como se evidencia de la C.d.T. emanada del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación/ Mercados de Alimentos Mercal.

Al respecto se tiene que a diferencia de lo expuesto por la actora, la citada c.d.t. no emana de Ministerio alguno, sino que el papel membrete en que fue impreso refiere al órgano de adscripción del ente descentralizado; es decir, que el papel menciona el Órgano de la Administración al cual se encuentra adscrito.

Por otro lado, tal como lo indica la propia c.d.t., en la misma se menciona que prestó sus servicios a Mercal, la cual fue constituida como “Compañía Anónima” y en tal sentido como Empresa del Estado, siendo que los empleados de las empresas del Estado no tienen la condición de funcionarios públicos, razón por la cual resulta impretermitible para este Juzgado desechar el referido alegato y así se decide.

Por otro lado manifiesta la parte querellante que mediante Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008 Nº 0006231, de fecha 20 de junio de 2008, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es notificada de la decisión de removerla y retirarla del cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, adscrita a la Oficina de Seguridad, Protección y Custodia, con el argumento de que su cargo es supuestamente un cargo 99 y con el fundamento en la facultad del Superintendente del SENIAT, conforme al artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en concordancia en los artículos 4 y último aparte del artículo 6 de la Reforma de Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, tal y como consta del folio 15 del presente expediente.

Por otra parte indica la parte actora que el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria viene a desarrollar lo dispuesto expresamente en la Constitución en su artículo 146, cuando declara que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, como ocurrió con su caso; y que las funciones asignadas, así como las indicadas en el listado de “Funciones del Oficial de Seguridad” emanado del propio organismo, no encuadran dentro de los supuestos previstos como Cargos de Confianza, ni de Libre Nombramiento y Remoción en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido se tiene que la parte actora señala que el acto impugnado está viciado de falso supuesto al proceder dictar el acto administrativo de remoción y retiro SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008 Nº 0006231, con base a una errónea apreciación de los hechos, y por consiguiente dicho acto es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 18 ordinal 7º ejusdem.

La parte recurrida al respeto señala que no se incurrió en el vicio del falso supuesto, por cuanto la Administración sustentó adecuadamente el acto administrativo de remoción y retiro, fundamentándose tanto en los hechos como en el derecho, pues detentaba un cargo de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

Al respecto se tiene que:

El acto impugnado fue dictado con fundamento en el contenido de los artículos 10, numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y parte in fine del artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, al considerar que el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón I (grado 99)”, ejercido por la querellante al momento de la emisión del acto, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público.

En tal sentido se tiene que de acuerdo a los artículos 2 y 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.292 de fecha 13-10-2005, los funcionarios del Seniat pueden ser de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción, especificando el artículo 3 que “Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el manual Descriptivo de cargos”.

Dicho artículo se encuentra dentro del contexto en que fue redactado el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Por otro lado, de acuerdo al artículo 10.3 de la Ley in comento, el Superintendente tiene la atribución de nombrar, remover y destituir a los funcionarios adscritos al Órgano.

Así, la remoción ha de entenderse que debe de ajustarse a los parámetros de libre nombramiento y remoción que prevea la norma y en este sentido se tiene que el artículo 4 del referido estatuto al tenor expresan:

Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.

De una lectura ligera se podría concluir que o se es funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, y que funcionario de libre nombramiento y remoción sería cualquiera cuyas funciones no sean de carrera, lo cual, concatenado con lo expuesto en la presente causa, basta de así determinarlo en una Manual Descriptivo, en un oficio o que así esté determinado en un nombramiento. Sin embargo se tiene que los artículos 5 y 6 señalan expresamente:

“Artículo 5: Se consideran cargos de alto nivel los siguientes: Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Intendente Nacional de Aduanas, Gerentes Generales, Jefes de Oficinas, Gerentes de Línea, Gerentes Regionales de Tributos Internos, Gerentes de Aduanas Principales, Gerentes de Aduanas Subalternas, Jefes de División y Jefes de Áreas

Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Las funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.

(Subrayado del Tribunal).

De lo expuesto se puede sólo concluir que incluso en el SENIAT, la determinación de libre nombramiento y remoción no depende de la voluntad de un jerarca, sino de lo que la norma ha previsto como elementos que definen y delinean la condición para ser considerados como tales.

Así, en situación absolutamente idéntica a la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el SENIAT, la condición de libre nombramiento y remoción puede ser en razón del cargo o de las funciones que ejerce la persona, de la siguiente manera:

1. alto nivel en razón del cargo, quienes están señalados de manera taxativa y que de acuerdo al caso, el actor no ocupaba cargo similar en la Administración.

2. Confianza en razón de las funciones encomendadas o que ejerce el cargo, dentro de las cuales tampoco se encuentran las asignadas al ahora actor.

De lo anteriormente expuesto se tiene que al haber sustentado el acto en la redacción –parcial- del artículo 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, que expresa: son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto, obvia no sólo el resto del artículo, sino aquellos artículos que inmediatamente siguen en su redacción y que detallan un sistema que no puede ser analizado aisladamente.

De allí, que conforme lo anteriormente expuesto, cualquier persona no puede ser considerada como funcionario de libre nombramiento y remoción, sino aquellos que en razón al nivel o a las funciones, lo determine la norma y sea demostrado objetivamente dicha condición, ya que no es no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Así, no se desprende que el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón I” esté mencionado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al contrario especifica la norma que “se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, (…). (Subrayado del Tribunal).

Asimismo no se desprende de las funciones del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I” señaladas en el “Manual de Cargos” del Área de Seguridad, Protección y C.d.S., de agosto de 2006, que riela a los folios 70 al 85 del presente expediente y de las funciones descritas en el escrito de contestación (folios 27 al 38), que guarden relación con las descritas en el artículo antes mencionado, ni que las mismas sean de confianza por las funciones que desempeñaba la querellante.

Es de mencionar en relación a la norma citada que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe estar enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley.

Este principio justifica su existencia en la necesidad que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si cada órgano de la Administración Pública catalogara a discreción los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, y remover y retirar a cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

De manera que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiendo aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y recogido en términos similares en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, lo cual constituye el precepto en base al cual el SENIAT consideró el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón I” como un cargo de confianza, resulta baladí, ya que la condición de cargo de libre nombramiento y remoción no pudiera ser tal, si la Ley o en el peor de los casos el reglamento orgánico respectivo no lo calificara expresamente así.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón I”, sea de confianza, y haber sido removida y retirada a la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y C.d.S., o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

Por otra parte este Tribunal debe pronunciarse en relación al alegato de la parte querellada, en cuanto a que el querellante ingresó al SENIAT, bajo un p.d.s. para ejercer funciones de Seguridad y Custodia, cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y en ningún momento realizó concurso de oposición para ingresar a la Administración tal y como lo prevé la Constitución y la Ley, no adquiriendo la condición de funcionario de carrera aduanera tributaria establecida en el artículo 21 de la Ley del SENIAT.

En relación a tal alegato se observa que al folio 14 del presente expediente, riela Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/2007-5414-009768, de fecha 29-08-2007, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT para ese entonces, mediante el cual notifican a la recurrente en fecha 29-08-2007, de la aprobación de su ingreso al cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I (grado 99)”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia con vigencia a partir del 03-09-2007, en virtud del “I P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I”.

A tal efecto se tiene que el presente caso versa, en que el cargo desempeñado por el recurrente (Oficial de Seguridad, Escalafón I) es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que el alegato de la parte recurrida en cuanto que el querellante no entró por concurso, no cambia la naturaleza del acto, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. No se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirado de la Administración o removido del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el irrito acto.

Del mismo modo, la circunstancia que en el nombramiento se hubiere colocado la mención que se trata de un funcionario grado 99, o que se trata de un cargo de confianza no lo instituye como tal, al no encontrarse sustentado en ninguna norma que claramente así lo establezca y visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I”, por encontrarse viciado y al determinarse que dicho cargo no resulta de confianza por lo menos por las razones invocadas en la motivación de dicho acto, tal como ya se señaló, es por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la parte recurrida. Así se decide.

Manifiesta la parte querellada que la actora fue removida y retirada del cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que implica que la Administración no estaba obligada a sustanciar un procedimiento previo al retiro, aunado al hecho que la recurrente no tenía cargo de carrera alguno en la Administración Pública.

Al respecto se debe indicar que toda vez que anteriormente se determinó que el cargo que ocupaba la querellante no era de libre nombramiento y remoción por las razones expuestas, este Juzgado considera inoficioso pronunciarse en cuanto al alegato formulado por la parte querellada en virtud de los referidos razonamientos que señalan cual es el correcto actuar de la Administración. Así se decide.

Por otro lado sostiene la representación judicial de la parte querellada que el Superintendente del Servicio que representa, tiene la atribución de remover y retirar a aquellos funcionarios que desempeñen funciones de confianza, es decir, que sean de libre nombramiento y remoción, con base a lo establecido en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, sin necesidad de sustanciar procedimiento previo y así solicita sea declarado.

Al respecto se tiene, que si bien es cierto que de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el Superintendente de ese Servicio tiene la atribución de “3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”, no es menos cierto que dicha atribución está condicionada a cada caso en particular, ya que para “remover” a un funcionario del SENIAT es necesario que ocupe un cargo de alto nivel o cargo de confianza; circunstancia que no se aplica al caso en concreto, en virtud de los razonamientos antes expuestos en cuanto a la naturaleza del cargo que ocupaba la querellante. En consecuencia, visto que la atribución del Superintendente del SENIAT para remover y retirar a los funcionarios que ocupen cargos de confianza no está en discusión, y visto que dicha situación no se ajusta al caso de autos, es por lo que este Juzgado debe desestimar el referido alegato. Así se decide.

En cuanto a la solicitud subsidiaria de la querellante en relación al pago de sus prestaciones sociales, este Juzgado debe negar tal solicitud, pues la misma es imprecisa en su determinación; además es necesario señalar que el pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a la justa indemnización que corresponde al funcionario a consecuencia del actuar ilegal de la Administración, estando cualquier otro beneficio que se derive de la prestación efectiva del servicio excluido como parte de dicha indemnización. Así se decide.

Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.J.R.P., portadora de la cédula de identidad Nro. 13.889.367, representada por los abogados C.A.P., R.L.C.M. y W.R.V.., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.067, 14.036 y 117.979 respectivamente, contra el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008 Nº 0006231, de fecha 20 de junio de 2008, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia:

1. - SE ANULA el acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana M.J.R.P., identificada anteriormente, del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y C.d.S., contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008 Nº 0006231, de fecha 20 de junio de 2008, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. - SE ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), proceda a la reincorporación de la querellante al cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y C.d.S., o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.

3. - SE NIEGA el pago de las prestaciones sociales, todo de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

-EXP. N° 08-2310