Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 13 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL

DE LA SALA 2

Valencia, 13 de abril de 2007.

196º y 148º

ASUNTO: GPO1-R-2006-000427

PONENTE: A.G.D.N..

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación ejercido por el abogado, BINET S.C.A., en su carácter de apoderado Judicial de la ciudadana, J.G. BURGUERA RAMIREZ, contra el Auto dictado en fecha 13 de Octubre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró mantener la incautación provisional, sobre una aeronave identificada con Sigla: HK-3412-W. Marca: Racwell Gulftream. Modelo: Commander. Año: 1976. SERIAL: 95010, propiedad de su representada, remitiéndose los autos a la Corte de Apelaciones, donde se recibió el 14-12-06, correspondiendo en distribución a la Jueza Suplente S.A.C., quien para esa fecha sustituía a la Jueza titular A. garcía deN..

Al darle formalmente entrada al recurso, la Jueza Aura Cárdenas Morales, integrante de la Sala Nº 2, planteó su inhibición, y en razón de esa incidencia se remitió al Juez Presidente de la Sala el cuaderno especial para decidirla, siendo resuelta el día jueves 11 de enero de 2007. En virtud de esa declaratoria era necesario constituir una Sala Accidental, conforme lo prevé el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Sin embargo, dado que en la Sala Nº 2 no hubo audiencias a partir del día martes 16 de enero del presente año, por cuanto le fue prescrito un reposo médico a la Jueza Aura Cárdenas Morales, no fue sino hasta el día 2 de febrero cuando la Jueza A. garcía deN., asumió el conocimiento del asunto al haberse reincorporado de sus vacaciones reglamentarias, y se procedió de acuerdo a las normas administrativas para conformar la sala que habría de conocer el recurso, la cual en definitiva se constituyó el 21-02-07, integrada por los jueces A.G. deN., Attaway Marcano Ruiz y M.A.B. (miembro de la Sala Nº 1) Admitido el recurso en su oportunidad, se estimó necesario antes de decidirlo solicitar al Tribunal de la causa las actuaciones originales con fundamento a lo dispuesto en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron recibidas en la Sala en fecha 27-02-2007; estando en definitiva en estado de decidir se procede a resolver la apelación en los términos siguientes:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente fundamenta su recurso en el supuesto legal previsto en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la recurribilidad de los autos cuando causan gravamen irreparable, por considerar que la decisión tomada por el Tribunal A-quo, lo causa, al decretar la procedencia de la medida cautelar de mantener vigente la incautación provisional de la aeronave propiedad de la ciudadana, J.G. BURGUERA RAMIREZ. Alega el recurrente que esa medida lesiona derechos constitucionales, como el debido proceso, derecho a la defensa, a la inviolabilidad del domicilio y a la propiedad de su poderdante, en base a los siguientes argumentos:

… Quedó expresamente determinado en el texto de la decisión impugnada que en fecha 5 de junio de 2006, solicité la devolución y levantamiento de la medida provisional de aseguramiento de una aeronave … como sustento de esa petición sometí a la consideración de primera instancia que mi representada desde la fecha en que la Fiscalía inició la investigación (15 de febrero de 2006) hasta la presente fecha, no ha sido señalada como imputada, y por tanto no es parte en esta investigación sino que se trata de UN TERCERO afectado, a quién en momento alguno se le notificó de la medida de aseguramiento decretada por ese despacho judicial, y por ende al no ser parte, carece de medio de impugnación de dicha medida judicial no restando sino el camino procesal previsto en el artículo 607 del Código de procedimiento Civil, en concordancia al artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal… norma que no es aislada, sino que debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 311 del mismo texto….

Que expresamente señala que los terceros interesados pueden acudir al juez de Control, solicitando la devolución de los objetos que se hayan incautados en una investigación penal, cuando el Ministerio Público no los haya devuelto, ante la circunstancia de “que no son imprescindibles para la investigación”

La jueza…como sustento para mantener la medida de incautación preventiva de fecha 5 de abril de 2006, dictaminó:

… PRIMERO: El artículo 66 de la Ley Orgánica Contra al Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece, entre otras circunstancias, que las aeronaves que se emplearen en la comisión del delito investigado, serán en todo caso incautados preventivamente…

En efecto este artículo permite la incautación preventiva de bienes, pero esa incautación debe seguirse los procedimientos pautados el Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo del debido proceso y derecho a la defensa…sólo la existencia de este numeral no es sustento para mantener la mediada de incautación judicial”…

…En algunos Delitos es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente dirigida hacia la cautela sobre los bienes objeto del Delito. En la mayoría de los casos, la finalidad de tales medidas es de definitivo corte probatorio…La ocupación, el allanamiento, la Recolección, La incautación, de manera que los objetos pasivos del Delito al ser ocupados incautados pueden ser los con un doble propósito: uno, el que sirvan de pruebas reales en el proceso oral donde se exhibirán en la audiencia del debate; otro que es un fin común, cual es incautar los objetos como recuperación para ser devueltos a la victima o para su confiscación o decomiso, lo que acarrea la destrucción de dichos bienes o su incautación definitiva previo el cumpliendo de los requerimientos legales, pero para cualquiera de estos casos es indispensable que para que sobre los bienes incautados o ocupados se puedan realizar…

PROSIGUE LA JUZGADORA, en su fallo de motivación: “… SEGUNDO: Las circunstancias tomadas en cuenta por este Tribunal a ¡os efectos de dictar la medida provisional de incautación sobre la aeronave identificada con las siglas HK-3412 W, según consta en decisión de fecha 05 de abril de 2006, se refirieron a que de las actuaciones acompañadas por la Representación Fiscal a su solicitud de incautación provisional, se evidenciaba que la aeronave, así como otras había sido empleada en la comisión del delito investigado por la representación Fiscal, cual es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes….situación ésta que se desprendía del resultado de la experticia de barrido en la que se constató la presencia de Cocaína…”

…Surge una gran interrogante… como es que afirma tan enfáticamente la Jueza … que la aeronave había sido empleada en la comisión del delito (y no, que presuntamente se empleo en su comisión, olvidando que es fase de investigación y aun no se han determinado cuales son los hechos) el delito que señala previsto en materia de Drogas, como es el TRAFICO, con solo el resultado de un barrido que arroja a existencia de presunta sustancia prohibida, en ínfima cantidad, la cual es imposible de determinar ya que ni en la supuesta recolección como en el análisis técnico se específica peso alguno determinada, además que en dicha prueba no indica CONDUCTA de persona alguna ni cuales en efecto son los objetos que utilizó… es contrario a derecho en esta fase del proceso sustentar el mantenimiento de incautación del objeto, bajo la aseveración de que ha sido utilizada en la comisión de un delito…el sustento ha debido ser que es… indispensable o imprescindible para la investigación a fines de esclarecer los hechos…llama a la reflexión porque no se incautan los bienes… donde se introducen personas con drogas, a pesar de que en su interior se localizan sustancias ilícitas…En este caso mi representada no ha sido imputada de delito alguno, ni siquiera mencionada en la investigación, y la aeronave de su propiedad se ha visto involucrada desconociendo el porqué…cuya revisión e incautación se realizó con violación de sus derechos constitucionales…

La jueza señala mi pretensión en su aparte TERCERO “Las consideraciones o circunstancias que deben variar, a los efectos del levantamiento de dicha medida, deben ser entonces las tomadas en cuenta para su decreto. Pretende el solicitante establecer que dichas circunstancias variaron, fundamentalmente basándose en dos alegatos, primero que su representada nunca fue notificada de la realización de la experticia, y segundo que dicha experticia fue obtenida en forma ilícita por cuanto no se cumplieron las parámetros establecidos en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Motiva su repuesta a mi petición de devolución: “CUARTO: De la revisión efectuada a las actas remitidas a este Tribunal por la Representación Fiscal, se evidencia que para el momento en que se efectuara la inspección contenida en informe de fecha 23-02-06, la experticia de barrido de fecha 14-03-06 y para la fecha de la medida 05-04-06 en cuestión, no se tenía conocimiento de que la ciudadana J.G.B., fuera la propietaria del bien solicitado… el apoderado de dicha ciudadana señala en su escrito … que en fecha 24 de abril de 2006… dirigió escrito a la fiscalía 27 del Ministerio Público… deduciéndose …que es a partir de esa fecha cuando se tiene conocimiento de la ciudadana… como propietaria de la aeronave….”

Este aparte… RECONOCE… que mi poderdante es la PROPIETARIA DE LA AERONAVE… si estableció esta condición, como se explica su no devolución… Por otra parte …mi poderdante no fue notificada de la experticia, deduzco por que no es claro lo decidido en este aspecto, que no se hizo porque no estaba identificada para esa fecha la propietaria, porque en función constitucional, la jueza no observó que los derechos al debido proceso y de defensa de esta ciudadana se estaban vulnerando… como es que la ciudadana juez igualmente obvia que la experticia obtenida un bien privado ubicado en un recinto privado se realizo sin orden judicial previa, al infligirse normas de orden público y de debido cumplimiento, como es el previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de haber señalado en mi escrito de solicitud que la aeronave se encontraba en un hangar privado, en el AEROCLUB, ameritaba orden judicial (extremo legal que de oficio es su deber observar) y la presencia de testigos (como insistentemente lo invoqué), y por tanto ORDEN DE ALLANAMIENTO, ya que la aeronave estaba en un lugar NO PUBLICO. Esta circunstancia, es una violación de domicilio, pues conforme el acta policial de investigación se dejó expresa constancia de su vulneración, cuando se señala que se entrevistaron con el experto P.C., dirigiéndose todos al HANGAR 74 del AEROCLUB DEL AEROPUERTO A.M. con la finalidad de que este realizada la inspección y el barrido, que los recibieron funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Destacamento N° 24 de la Guardia Nacional, (funcionarios que solo están en labores de vigilancia del aeropuerto y el club, más no como encargados del referido HANGAR 74, pues este es propiedad privada) y que estos les dieron acceso…”

…Esta situación no es sino una FLAGRANTE VIOLACION que no quiso ver la Juzgadora A-quo, a ultranza de que se esta ante una investigación en materia de drogas que ya dio por perpetrado el delito de tráfico adelantando opinión de fondo, cuando da por probado que esta aeronave si se empleo en su comisión, sin ni siquiera sopesar la forma como llegaron los funcionarios policiales al sitio donde se encontraba la aeronave ni la duda de que alguna persona pudo estar consumiendo droga en su interior. Insisto no se puede olvidar que estamos en una fase de investigación, cuyo hecho principal es ajeno a mi poderdante, quien no es imputada pero si propietaria afectada…

…En razón de esta consideración de hecho y derecho, es por lo que solicito a la Corte de Apelaciones que se REVOQUE la decisión impugnada y dicte decisión propia sobre la solicitud presentada, resolviendo el fondo del asunto, y muy especialmente en su función garantista constitucional, y de Tutela Judicial Efectiva restableciendo los derechos constitucionales de mi poderdante…

“… Por último, la Jueza en su motiva de mantener la medida de “INCAUTACIÓN, en su aparte CUARTO, me da respuesta de que no hubo incumplimiento de las previsiones del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual procedió a analizar el acta policial de fecha 23 de febrero de 2006…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

La ciudadana Fiscal Décima Segunda de Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en su escrito de contestación al recurso expuso como punto previo que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, no es impugnable, en virtud de lo dispuesto en el articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el principio de impugnabilidad objetiva, mediante el cual no es posible recurrir, sino por los medios y en los casos expresamente establecidos, esto en concordancia con el artículo 196 del referido código, ya que la solicitud hecha ante el Tribunal A-quo, fue denegada y, como consecuencia, el recurso de apelación ejercido por el abogado BINET S.C.A., contra la decisión, que declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada, es inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 437, literal “c” de la Ley Adjetiva Penal. Sin embargo, contestó el recurso en el caso de que fuera admitido. Los términos que a continuación se transcriben contienen las alegaciones en ese sentido:

“… es necesario señalar las circunstancias en las cuales se inició la presente investigación…en fecha 15/02/2006, la Fiscalía Vigésima Séptima a Nivel Nacional y esta Representación Fiscal fuimos comisionados por la Dirección de Drogas por delegación del Fiscal General de la República para realizar las diligencias de investigación necesarias a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos aparecidos en artículo de prensa titulado “BANDA DE NARCOS EN EL AEROPUERTO DE VALENCIA”, del periódico El Mundo, de la misma fecha … aperturándose investigación signada con el numero NN-P27-009-06 (nomenclatura de la Fiscalía Veintisiete Nacional) y 08-F12-117-06 (Nomenclatura de este Despacho Fiscal), comisionándose a tal efecto y de conformidad con el los artículos 300 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal a la División Nacional Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…” Omissis… “…iniciada la investigación se logró la individualización de cinco aeronaves, tres de ellas ubicadas en el Aeroclub del Aeropuerto A.M. y dos en el aeropuerto Metropolitano ubicado en los Valles del Tuy Estado Miranda. Una de las aeronaves ubicadas en esta ciudad es la marca ROCKWELL, GULFTREAM. MODELO COMMANDER, AÑO 1976, SERIAL 95010, SIGLAS HK 3412W de siglas colombianas a la cual le fue cambiada la matricula a las siglas Venezolanas YV-1714. “…que el análisis practicado al barrido dio como resultado POSITIVO A COCAINA. En … fecha 23/02/2006, se tomó… entrevista a los ciudadanos O.C.M., mecánico aeronáutico de la compañía L.A.S., MENEGAZZO CARRASQUEL GUISEPPE, técnico aeronáutico de la misma empresa, S.F.R., propietario del halagar 74, MARTINEZ YEPEZ J.A. y MARTINEZ YEPEZ R.A., quienes manifestaron, entre otras cosas, que la aeronave siglas HK3412W, la había llevado un ciudadano de nacionalidad colombiana de nombre O.E. para realizarle trabajo de remoción e instalación de hélices y cambio de siglas lo cual no se había efectuado por cuanto no fue presentado los documentos respectivos del INAC. “…Igualmente se determinó como persona vinculada a los hechos investigados, propietario de la aeronave YV-2822P, el ciudadano E.A.P., sobre quien fue dictada ORDEN DE APREHENSION en la presente causa...de lo antes expuesto se presentó en fecha 05/04/2006, ante el tribunal de control escrito de incautación Provisional de cinco avionetas, entre ellas la marca Tribunal de Control escrito Incautación Provisional la marca ROCKWELL, GULFTREAM. MODELO COMMANDER, AÑO 1976, SERIAL 95010, SIGLAS HK 3412W, objeto del presente recurso, y Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano E.A.P., requerimiento… acordado por el Tribunal Sexto de Control…

“… Señala el recurrente que en fecha 05/06/2006, solicitó la devolución y levantamiento de la medida provisional de aseguramiento de la aeronave antes identificada, por ser propiedad de la ciudadana J.G.B.R., a quien no se le notificó de la medida decretada…este respecto es necesario precisar como lo estableció la Jueza Sexta de Control en la decisión dictada que habiéndose iniciado la presente investigación en fecha 15/02/2006 y la experticia de barrido practicada en fecha 23/02/2006, no es sino hasta el 03/07/2006, que se tuvo conocimiento de la solicitud como propietaria de dicha aeronave por parte de la referida ciudadana, es decir anterior a esta fecha solo se conocía por las declaraciones de las personas relacionadas con el mantenimiento o trabajo de reparación de la dicho bien, que la misma había sido llevada por unos ciudadanos de nacionalidad colombiana uno de ellos de nombre O.E., de quien se desconocía su ubicación, no existiendo por tanto violación del derecho a la defensa ni al debido proceso argumentado por el recurrente, siendo que a estas personas, así como el Presidente del aeroclub y al propietario del hangar donde se encontraba ubicada la aeronave se les notificó de la investigación…

…Asimismo señala el recurrente que la Jueza Sexta de Control para el mantenimiento de la medida debió sustentarlo en que el objeto mueble es indispensable o imprescindible para la para la investigación…

“…aseveración no solo se fundamenta en la experticia de barrido practicada sino que existen en las actuaciones elementos que igualmente vinculan la aeronave con el hecho investigado…así como cartas de navegación, documentos relacionadas con las otras aeronaves entre otros. Igualmente comunicación de las fuerzas militares de Colombia, fuerza aérea, de fecha 27/02/2006, mediante el cual informa que la aeronave solicitada por el recurrente su último plan de vuelo fue registrado el día 04/11/2005 en el a ruta Bogotá- Cartagena y que posterior a esa no se tramitó ningún otro plan de vuelo, por que desconoces esa fuerza Aérea Militar como arribó ésta aeronave a Venezuela, todo ello se evidencia su vinculación directa con el delito investigado, razón por la cual se hace necesaria la medida de incautación Preventiva decretada por el tribunal…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada en fecha 13 de Octubre de 2006, por la Jueza Nº 6 de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y que ha sido recurrida, es del siguiente tenor;

…PRIMERO: El artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece, entre otras circunstancias, que las aeronaves que se emplearen en la comisión del delito investigado, serán en todo caso incautados preventivamente…

Omissis…

…SEGUNDO: Las circunstancias tomadas en cuenta por este Tribunal a los efectos de dictar la medida provisional de incautación, sobre la aeronave identificada con las siglas HK-3412-W, según consta en decisión de fecha 05 de abril de 2006, se refirieron a que de las actuaciones acompañadas por la Representación Fiscal a su solicitud de incautación provisional, se evidenciaba que dicha aeronave, así como otras, había sido empleada en la comisión del delito investigado…

Omissis…

“…TERCERO: Las condiciones o circunstancias que deben variar, a los efectos del levantamiento de dicha medida, deben ser entonces las tomadas en cuenta para su decreto. Pretende el solicitante establecer que dichas circunstancias variaron, fundamentalmente basándose en dos alegatos, primero que su representada nunca fue notificada de la realización de la experticia, y segundo que dicha experticia fue obtenida en forma ilícita por cuanto no se cumplieron los parámetros establecidos en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal…

…CUARTO: De la revisión efectuada a las actas remitidas a este Tribunal por la Representación Fiscal, se evidencia que para el momento en que se efectuara la inspección contenida en informe de fecha 23-02-06, la experticia de barrido de fecha 14-03-06 y para la fecha del decreto de la medida -05-04-06- en cuestión, no se tenía conocimiento de que la ciudadana J.G.B., fuera la propietaria del bien solicitado…

Omissis…

… QUINTO: Respecto Al presunto incumplimiento de las previsiones contenidas del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que traería como consecuencia la ilicitud de la prueba de barrido efectuada a la aeronave en cuestión, debe este Tribunal señalar que considera cumplidos

todos los parámetros legales al respecto. Así, consta en la actuación Acta Policial de fecha 23 de febrero de 2006, suscrita por el funcionario J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, en la que deja constancia…

Omissis…

…razón a las consideraciones expuestas, este Tribunal establece en primer lugar que no existió violación al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y al Derecho a la Prueba Lícita en la presente investigación, en lo que respecta a las diligencias de investigación llevadas a cabo por orden del Ministerio Público y en las que se fundamentó este Tribunal para el decretó de la medida de incautación…

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los efectos de resolver el recurso interpuesto, una vez constituida la sala accidental, se requirieron las actuaciones originales a fin de conocer las circunstancias en las cuales se inició la investigación y las razones que fundamentaron la solicitud de la medida apelada, y su procedencia. Al respecto se observa que en fecha 15 de febrero de 2006, tanto la Fiscalía Vigésima Séptima a Nivel Nacional, como la Fiscalía duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial fueron comisionados por la Dirección Nacional de Drogas por delegación de la Fiscalía General de la República para realizar las diligencias a los fines de investigar los hechos de los cuales se tuvo conocimiento por noticia criminis aparecida en esa misma fecha, en una reseña de prensa del Diario El Mundo que tituló: “Banda de Narcos en el aeropuerto de Valencia”.

Dentro de las actividades de investigación identificaron cinco aeronaves, tres de ellas ubicadas en el Aeroclub del Aeropuerto A.M. de la ciudad de Valencia, y dos en el aeropuerto Metropolitano ubicado en los Valles del Tuy Estado Miranda. Una de ellas ubicada en esta ciudad, marca Rockwell, Gulftream, Modelo Commander, año 1976, Serial 95010, Siglas HK 3412W, de siglas colombianas, que le fue cambiada a la matricula Venezolana YV- 1714, ordenándose practicarle en su interior una experticia de barrido que dio como resultado la existencia de rastros de cocaína.

Durante la investigación el 23 de febrero de 2006, se entrevistaron a los ciudadanos: O.C.M., mecánico aeronáutico de la compañía L.A.S.; Guiseppe Meneganazzo Carrasquel, técnico aeronáutico de la misma empresa; S.F.R., propietario del hangar donde se encontraba estacionada la identificada aeronave; y, los ciudadano J.A.R. y A.M.Y., quienes entre otras cosas manifestaron que esa aeronave la había llevado un ciudadano de nacionalidad colombiana de nombre O.E., para realizarle trabajo de remoción e instalación de hélices y cambio de siglas, lo cual no se había efectuado por no presentar los documentos del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil.

En fecha 05 de Abril de 2006, fue presentado escrito ante el tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual la Fiscalía del Ministerio Público, solicitaba una medida cautelar referida a la Incautación Provisional de cinco aeronaves, entre ellas la que es objeto del presente recurso y medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano E.Á.P., lo cual fue acordado por el Tribunal Sexto de Control.

Argumenta la Fiscal que el día 05 de Junio de 2006, la ciudadana J.G.B.R., actuando con el carácter de propietaria de esa aeronave, solicitó la devolución y levantamiento de la medida provisional de aseguramiento dictada, la cual fue denegada bajo el fundamento del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece la posibilidad de asegurar, incautar y confiscar bienes entre los cuales se encuentran las aeronaves, cuando exista fundada sospecha de su procedencia delictiva en hechos punibles previstos en esa Ley, o de delitos conexos y de haber sido utilizada en la comisión del delito investigado por la fiscalía tal como se desprendía de las actuaciones acompañadas por la Representación Fiscal a su solicitud de incautación provisional. Además de esas razones, se refirió a los fundamentos del solicitante en la oportunidad de pretender el levantamiento de dicha medida, quien alegó como circunstancia de variación de los supuestos que la hicieron procedente el hecho de que su representada nunca había sido notificada de la realización de la experticia y, su práctica en forma ilícita al no observarse lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual respondió, que de la revisión efectuada a las actas constató que para el momento en que se efectuara la inspección contenida en informe de fecha 23 de febrero 2006, la experticia de barrido de fecha 14 de marzo de 2006 y para la fecha del decreto de la medida -05 de abril de 2006, no se tenía conocimiento de que la ciudadana J.G.B., fuera la propietaria del bien solicitado. En cuanto al incumplimiento de las previsiones contenidas del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, consideraba que estaban satisfechos, lo cual dimanaba del acta policial de fecha 23 de febrero de 2006, suscrita por el funcionario J.M..

Con relación a la falta de señalamiento de que esa medida se sustentaba en la necesidad de que ese bien, era indispensable o imprescindible para la investigación, estimó la juzgadora que bastaba el resultado de la experticia de barrido practicada a la aeronave, y los elementos que se desprendían de las actuaciones vinculándola al hecho investigado, tales como: cartas de navegación, documentos relacionadas con las otras aeronaves. La comunicación de las fuerzas militares de Colombia, de la fuerza aérea, de fecha 27/02/2006, mediante el cual informa que la aeronave solicitada por el recurrente, su último plan de vuelo estaba registrado el día 04 de noviembre del año 2005, en la ruta Bogotá- Cartagena, y que posterior a esa fecha no se tramitó ningún otro plan de vuelo, desconociendo la fuerza Aérea Militar de como arribo a este país, todo esto le permitía afirmar su vinculación directa con el delito investigado, razón por la cual se hacía necesaria la medida de incautación Preventiva decretada. La decisión de la jueza A-quo, en cuanto a este bien se refiere fue dictar la medida cautelar de Incautación Provisional con fundamento a lo previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, el recurrente fundamenta su apelación desde el punto de vista legal en el supuesto previsto en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y la base fáctica de sus alegatos son los siguiente:

• Que para el la fecha de iniciar la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, su representada J.G.B.R. no fue señalada como imputada, y tampoco lo ha sido hasta a la fecha de solicitar el levantamiento de la medida y la de ejercer el recurso de apelación.

• Que la solicitud y decisión de asegurar la aeronave propiedad de su representada se fundamentó en el resultado de una experticia de barrido que le fuera practicado al bien y resultó positivo en Cocaína.

• Que sobre la practicar de dicha inspección no fue notificada su representada.

• Que a los fines de salvaguardar los derechos e intereses de su mandante, compareció ante la mencionada Fiscalía con Competencia Nacional, a fin de consignar toda la documentación legal y técnica de la aeronave, de la que se desprende que el ciudadano E.A.P. no tiene ningún tipo de relación con su representada ni con sus bienes. Igualmente que consignó documentación en la que consta que la aeronave ingresó a territorio venezolano cumpliendo todos los requerimientos legales.

• Que su representada adquirió dicho bien mueble en fecha 05 de diciembre de 2005.

• Que consignó poder otorgado al ciudadano H.O.C., lo que desvincula absolutamente al ciudadano E.A.P., tanto de su mandante como de la respectiva aeronave.

• Que no se explica como se incauta provisionalmente un bien mueble sin que el propietario sea sujeto procesal, lo que limita gravemente el derecho a la propiedad y el derecho a la defensa.

• Que su representada ha dejado de percibir la cantidad aproximada de Trescientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 350.000.000,) al no tener la posibilidad de disponer del bien en cuestión.

• Que la medida preventiva representa una limitación al derecho de propiedad, y para su afectación por una medida de esa naturaleza debía estar condicionada a los requisitos del “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, expresando los fundamentos y razones que lo llevan a dar por demostrados estos elementos de procedencia, por ser un requisito esencial para fundamentar el fallo.

• Que a pesar de haber transcurrido más de cincuenta días desde el inicio de la investigación, no había obtenido pronunciamiento por parte de la Fiscalía, respecto a la documentación consignada.

• Que la situación jurídica de su mandante era atípica y violatoria de Derechos y Garantías Constitucionales, ya que no ha sido imputada por el Ministerio Público de ningún delito, ni se le notificó de la medida decretada por este Tribunal.

• Que existe duda razonable sobre la obtención lícita de la prueba de rastreo practicada al avión en fecha 23-02-06, haciendo referencia al contenido del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Que en la obtención de la única evidencia que posee el Ministerio Público, existe una grosera violación al derecho a la Defensa, al Debido Proceso y al derecho a la prueba lícita.

• Que de acuerdo con la regla rebus sic stantibus, las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición y en virtud de ello se ha sostenido que deben mantenerse mientras permanezcan los motivos que la ocasionaron.

• Que si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas.

• Que en la obtención de la única supuesta evidencia consistente en la inspección Nº 9700-080-00235 de fecha 23-02-06 practicada por el funcionario P.C., se observan claramente violaciones de carácter procedimental en la forma de obtención de la evidencia, en este caso muestras de material heterogéneo (tierra), ya que tratándose de una inspección de un bien mueble que se encontraba en un hangar privado y cerrado, para obtener rastros de interés criminalístico, debió regirse la actuación por las previsiones del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo realizarse con testigos. Que en su opinión, existió manipulación fraudulenta y maliciosa al recabar esa evidencia.

Examinadas las actuaciones originales en el asunto Nº GP01-P-2006-006822, contentiva de la causa seguida al ciudadano E.A.P.; y las contenidas en el cuaderno especial con motivo de la incidencia planteada, y la decisión recurrida, la Sala precisa sentar algunas consideraciones sobre las medidas cautelares. Al respecto señala, la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con ellas se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda ser ejecutada en los términos contenidos en el dispositivo del fallo, es decir, que responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia.

A lo anterior cabe agregar en el proceso la “justicia cautelar” tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de la Administración Pública, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción el principio de acceso a la justicia que garantiza el articulo 26, constitucional. En consecuencia, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso según la justificación ofrecida en el momento de solicitarla. Los cuales pueden resumirse en los siguientes términos: a) se precisa justificar o probar, aun de manera incompleta o por indicios, las circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de su procedencia; la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado la necesidad de dictarla, pues el interesado en obtener la suspensión una vez decretada, tiene la carga de probar adecuadamente que daños y perjuicios de reparación imposible o difícil, concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, en atención a que el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal” c) El periculum in mora. Como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales. d) La ponderación de intereses. -generales y de tercero- La medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez(a) ponderará en forma circunstanciada. e) La apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita, (fomus bonis iuris). Esa apariencia no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; aún más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquellos que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad.

Sobre la base de estos criterios que orientan el pensamiento filosófico de la sala en esta materia, fue analizada la decisión recurrida y en tal sentido se observa que en la misma, tal como quedó expuesto, se acreditó la utilización de la aeronave incautada en el delito de Tráfico Nacional e Internacional de Drogas, en atención al resultado de la experticia de barrido que le fuera practicada; a los testimonios que constaban en autos; a la documentación relativa a la bitácora de vuelo y a la falta de información del ingreso de esa aeronave al país, siendo esas las razones por las que se decretó la medida cautelar de incautación provisional con fundamento en la norma legal, que la a quo cita en su decisión. Explica Además la Juzgadora, que la no notificación de la medida al propietario se debió a la circunstancia de que a la fecha de su decreto se desconocía su identificación; luego, al hacerse presente reclamando la devolución del bien, la negó bajo esos mismos argumentos.

El alegato fundamental del apelante para sostener su tesis de gravamen irreparable, se basa en la circunstancia de que la propietaria de la aeronave es un tercero en ese proceso, al no estar involucrada en los hechos investigados, ni haber sido a la fecha señalada como tal por la Fiscal del Ministerio Público, no podía ser incautado ese bien y a la violación del debido proceso, al derecho de defensa, inviolabilidad del domicilio y propiedad.

Con respecto a la violación del debido proceso, particularmente lo referido al allanamiento practicado en el Hangar Nº 74, ubicado en el Aeroclub de la ciudad de Valencia, observa la Sala, que esa situación fue resuelta por la Jueza de Control, quien se pronunció señalando que las actuaciones practicadas por el órgano investigador se realizaron en estricto respeto a las normas procesales que las regulan, razón por la cual negó la solicitud de nulidad por parte del apelante, al pretenderlo como incidencia autónoma, y conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 196 del Código Procesal Penal, no puede ejercerse recurso de apelación contra esa negativa. En consecuencia, la sala no puede emitir pronunciamiento al respecto, aun cuando esa negativa está incorporada a la decisión que también negó la entrega del bien.

Con relación a la condición de Tercero que tiene la propietaria en la investigación, la Sala observa que si bien de la decisión recurrida y de aquella mediante la cual decretó la Medida Privativa judicial Preventiva de Libertad contra el imputado E.A.P., y la consecuente orden de Aprehensión por cuanto el mismo no se encontraba detenido para el momento de la solicitud fiscal, ciertamente no se preciso una relación directa, ni conexa entre la conducta desplegada por éste y la utilización de la aeronave propiedad de la ciudadana J.G.B.R., en la actividad que hubiese desplegado en el delito que se le imputó, el aseguramiento era posible conforme lo establece el supuesto legal de hecho previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que permite la posibilidad de incautar, con carácter provisional, los bienes vinculados a los hechos punibles que regula, sin atender al concepto de propiedad, y sólo basta, en esta fase inicial, que el bien cuyo aseguramiento se trate, haya sido empleado en la comisión del hecho razón por la que este punto del recurso se declara sin lugar y así se decide.

En lo que respecta a la supuesta violación del derecho a la defensa, se considera que la misma no existe por cuanto al dictarse la medida, no se tenía conocimiento quien o quienes eran los propietarios de la aeronave y, de las actas que constan en los autos, se observa que existen dos elementos, aun sujetos a su demostración en la definitiva, que vinculan esa aeronave con el imputado E.A.P., los cuales están referidos a los documentos que corren insertos a los folios 116, que refiere que al constituirse una comisión de funcionarios policiales en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco en donde se encontraba hospedado el ciudadano E.A., practicaron una inspección y dentro de los documentos encontrados estaba uno con membrete de la Republica de Colombia, Aeronáutica Civil, signado con el Nº 5873, de fecha 27/12/2005, donde se refleja el cambio de matricula de una aeronave de siglas colombianas HK-3412, a siglas venezolanas YV-1714, la cual se trata del mismo bien propiedad de la representada del apelante y en el folio 123, se hace referencia a una información en donde se estableció que esa aeronave quedó apta para la navegación y salió el día 14/01/2006, tripulada por una persona que responde al nombre de R.C., y la encargada de realizar las gestiones necesarias para cubrir los costos de mantenimiento de la misma, era el ciudadano E.A.P.. De manera, que al incorporarse a la investigación la que se atribuye la propiedad del bien en cuestión, aún cuando no esté vinculada directamente al proceso, se garantiza su derecho a la defensa porque se le ha dado esa cualidad, de propietario al punto de permitírsele que a través de su abogado pueda ejercer las acciones que estime pertinente para la devolución del bien, sin que se le haya sido discutida, lo que permite concluir que no se evidencia violación a su Derecho a la Defensa.

En cuanto a la violación del derecho de propiedad que también se denuncia para cuestionar la decisión recurrida, esta Sala Observa, que si bien la citada norma legal contenida en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, faculta para la incautación provisional de un bien tal como textualmente se lee: “…serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de…” . Es decir que, se autoriza la incautación provisional y es solamente después de existir una sentencia definitivamente firme, cuando se pasa a la fase de ejecución de esa medida a través del instituto de la confiscación. Razón por la que esta sala ordena la restitución de la nave al estado en que se encontraba para el momento de su incautación, la cual deberá quedar a la orden del Tribunal que tiene la causa bajo su conocimiento y quien decidirá el lugar donde la misma permanecerá con la garantía de que no se generaran daños a la misma por falta de mantenimiento.

Es importante indicar la diferencia que existe entre las medidas precautorias y definitivas, la cual no es sólo de orden conceptual, sino por los efectos jurídicos que de las mismas dimanan, y que resultan importante porque la Jueza A-quo asignó el bien a la Oficina Nacional Antidrogas y ésta a su vez, la asignó al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, produciéndose en este caso de hecho una medida de confiscación adelantada, y por ende una lesión al derecho de propiedad que se abroga la representada del apelante, porque de ser cierto, tal como lo afirmó la Fiscal en su escrito de contestación del Recurso, “Que se trata de un procedimiento que apenas se encuentra en etapa de investigación y no se han establecido elementos de convicción para darle a la ciudadana J.G.B. la condición de imputada… Que este tipo de incidencias para decidir sobre la solicitud de propiedad del bien, se resuelven en la audiencia preliminar y el procedimiento se encuentra en etapa de investigación. ..” (Cursivas fuera de texto), esa entrega a la citada Oficina y a su vez ésta, al mencionado instituto, es una especie de confiscación de hecho que la referida Ley no contempla, pues es clara al determinar que esa medida se ejecute, cuando exista una sentencia definitivamente firme.

En este punto se precisa indicar a la fecha de haber decretado la incautación de la Aeronave, han trascurrido Un Año (1) y Cuatro (4) días, y desde el 24 de abril de 2006, fecha que afirma la jueza, se apersonó la ciudadana J.G.B.R., a la investigación han pasado Once (11) meses y Diecisiete (17) días; tiempo suficiente para establecer si ese bien se encuentra involucrado en las actividades que supuestamente ha llevado a cabo el único imputado hasta ahora individualizado o alguna otra persona que se encuentre investigada. Aun cuando en este tipo de delitos no prima la norma en cuanto a los plazos para concluir la investigación, prevista en el encabezamiento y en el inicio del único aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se estima necesario, al ver discurrir ese tiempo y el que aun falta, pues a la fecha la persona sobre quien fuera dictada la medida de coerción personal pues aun no ha sido aprehendido, por lo que falta mucho tiempo para que ese proceso concluya en una sentencia definitiva y mientras tanto, no habría posibilidad procesal de resolver sobre la medida que pesa sobre la aeronave en cuestión, por lo tanto, se acuerda exhortar al Ministerio Público para que en forma diligente tome las medidas necesarias para concluir la investigación con relación a esta aeronave dado que existe una persona que se acredita el derecho de propiedad y este tiene rango constitucional, de manera que debe rendírsele todo el respeto para no vulnerarlo aun cuando se trate de un delito de esa naturaleza, contra el cual todos los ciudadanos tienen un frente de lucha, pero su investigación debe estar sometida al respeto absoluto a los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna.

Por los razonamientos antes expuestos, considera la Sala que sólo asiste parcialmente la razón al apelante con relación a la afección del derecho de propiedad que denuncia, pero exclusivamente al destino dado a la avioneta preventivamente incautada; en los demás puntos, se declara Sin lugar el recurso de apelación y así se decide.

DISPOSITIVA

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de La República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Declara parcialmente con lugar el Recurso de apelación interpuesto por el abogado Bidet S.C.A., en su carácter de Apoderado de la ciudadana J.G.B.R., contra el auto dictado en fecha 13 de Octubre de 2006, por la Juez Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró mantener la incautación provisional, sobre la aeronave identificada con siglas HK-3412-W, marca Racwell Gulftream, modelo Commander, año 1976, serial 95010, propiedad de su representada. Segundo: Ordena la restitución de la aeronave al estado en que se cumpla estrictamente la incautación provisional decretada y se mantenga en Depósito y a la orden del Tribunal de la causa conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Tercero: Ordena la restitución de la Aeronave al estado en que se encontraba para el momento de su incautación.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítanse las actuaciones al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Accidentan de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los Trece días del mes de Abril del año dos mil siete. (2007)

LOS JUECES

A.G.D.N.

ATTAWAY MARCANO RUIZ M.A.B.

El Secretario

Abg. L.E.P.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado y se le dio salida constante de______folios útiles, con Oficio Nº________.

El Secretario

AGdeN/agdn

GPO1-R-2006-000427