Decisión nº 012 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 17 de Enero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

195º y 146º

SENTENCIA Nº 012

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-R-2005-000238

ASUNTO: LP21-R-2005-000238

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: P.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.110.975, domiciliado en la ciudad de El Vigía capital del Municipio A.A.d.E.M..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: J.L.V.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 66.372.

DEMANDADA: EMPRESA TRANSPORTE NEPAL C.A. y MATERIALES LOS ANDES C.A, inscritas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, la primera de fecha 30 de Septiembre de 1996, bajo el Nº 65, Tomo A-5; y la segunda, en fecha 17 de Agosto de 1990 bajo el Nº 37, Tomo A-3, y domiciliadas en la Prolongación Avenida 1, Barrio B.G.M.L.A. C.A de la ciudad de El Vigía, Municipio A.A.d.E.M.; en las personas de los ciudadanos: Tommaso Di Zio Mercante y G.D.Z.M., domiciliados en la mencionada Ciudad de El Vigía.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: G.F.C.P., O.E.P.A. y J.J.G.V., inscritos en los Inpreabogados bajo el Nros. 56.392, 17.719 y 39.297, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

En fecha 30 de junio de 2005, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, declaró Sin Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano P.J.C. contra la empresa MATERIALES LOS ANDES C.A. y Parcialmente Con la Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano P.J.C. contra la empresa Transporte Nepal C.A. En virtud de lo cual, el ciudadano J.L.V.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia.

Recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por el A-quo, según auto de fecha veinte (20) de septiembre del 2.005 (folio 321), ordenando remitir el presente expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que conozca de la apelación interpuesta, recibiéndose en este despacho, en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2005 (folio 324).

Sustanciada la presente causa, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con el artículo 163 eiusdem, se fijó por auto expreso de fecha 5 de diciembre de 2005, para el sexto (6) día de despacho a las dos de la tarde (2:00 p.m) la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, que correspondió para el día viernes dieciséis (16) de diciembre de 2.005, oportunidad en que compareció el apoderado judicial de la parte demandante-recurrente, quien expuso los argumentos de su apelación y una vez oída su intervención, se difirió el pronunciamiento del fallo por la complejidad del asunto para el día veinte 20 de diciembre de 2005, y por cuanto este día la Juez Superior, en su carácter de Coordinadora del Trabajo de esta Circunscripción Judicial debía cumplir con obligaciones inherentes a tales funciones, se difirió para el tercer (3°) día de despacho siguiente, para la oportunidad de dictar la sentencia, celebrándose el acto el día martes 10 de enero de 2006, fecha en que la Juez Superior, en presencia de las partes pronunció su fallo en forma oral, declarando Con lugar el recurso de apelación, revocando la decisión recurrida y parcialmente la demanda.

Siendo la oportunidad de ley para que esta Alzada reproduzca, de manera sucinta y breve la sentencia oral pronunciada en fecha diez (10) de enero del 2.006, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Escuchada en la audiencia la exposición del representante judicial del demandante, quien manifestó su inconformidad con la decisión, resumiendo este Tribunal, bajo los siguientes términos:

1. Que la recurrida presenta errores de derecho y violación de normas de orden público y de derecho especial del trabajo.

2. Que en el libelo de la demanda se estableció en la reclamación un régimen especial del transportista contenido en la Ley Orgánica del Trabajo.

3. Que la recurrida establece como medio determinante del dispositivo una planilla emanada de la inspectoría del trabajo, eso no es un titulo de valor, sino un elemento compatible y eso no es el fundamento de la acción.

4. El fundamento de la acción es el libelo de la demanda y los derechos que le corresponden al trabajador de acuerdo a su condición de la prestación de servicio, régimen especial de transportistas, están contenido en la Ley Orgánica del Trabajo y no en esa plantilla que la recurrida le da apreciación.

5. Que otro error que comete la recurrida es la apreciación de los hechos cuando se va a la evacuación de las pruebas la recurrida establece que los testimoniales son contestes, pero que no la llevan a ella a la convicción.

6. La recurrida viola el conocimiento del buen padre de familia y la máxima de la experiencia, viola el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto dice que el régimen especial de transporte se cumple en horarios de oficina de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, no siendo así ya que el estado le da un tratamiento especial al régimen de transportistas.

7. Que otro error que comete la recurrida es que la empresa Transporte Nepal tiene un contrato de arrendamiento con Materiales Los Andes y la recurrida establece que como no se tachó ni impugnó ese documento por la parte actora lo tiene como valido, pero ese documento no es oponible al trabajador.

8. Que la recurrida no establece nada en relación al cúmulo de empresas.

9. Que el artículo 143 Ley Orgánica del Trabajo y siguientes, establece la estipulación del salario, por unidad de obra, pieza o a destajo, tarea o comisión, el patrono deberá hacer constar el modo de calcularlo y fijará un cartel en la parte visible de la empresa y eso se evidencia en la inspección judicial y como consecuencia jurídica de ello que el salario que está reclamando el trabajador por no haber sido desvirtuado por la parte codemandada debe ser el cierto.

10. Que la recurrida innova y establece un salario promedio mensual, que nadie le dio, ni se discutió y no fundamenta el argumento jurídico para establecerlo.

11. Que de conformidad con el artículo 6 Ley Orgánica de Procedimientos del Trabajo, como se discutieron los hechos de alimentación y viático eso también forma parte del salario.

12. Que la recurrida niega los días de descanso porque dice que el actor no probó esos conceptos, resulta que ese elemento no es necesario que lo pruebe porque depende de una norma jurídica establecido en el artículo 216 Ley Orgánica del Trabajo y como es un salario por tarea debe comprenderse que de acuerdo a la cantidad de viajes realizados en la semana debe pagársele los días de descanso.

13. Otro error que tiene la recurrida es que no calculó los intereses moratorios.

14. Otro hecho fue que en el acto de la contestación donde por un lado lo hace Transporte Nepal y por el otro Materiales los Andes, donde Transporte Nepal reconoce la relación de la prestación de servicio y Materiales Los Andes no la reconoce, pero existen pruebas de los dos, donde se establece que son un grupo de empresas.

15. La recurrida condena a Transporte Nepal y absuelve a Materiales Los Andes pero Transporte Nepal que está dentro del grupo de empresas no tiene patrimonio propio sino que todo el patrimonio es de Materiales Los Andes, lo que hace la sentencia inejecutable.

16. Pido que declare Con Lugar el presente recurso de apelación por violar normas de orden público y que se tome en cuenta el salario que quedó establecido en los autos.

    -IV-

    DEL MERITO DEL ASUNTO

    Se inicia el presente juicio, por demanda incoada por el ciudadano P.J.C., venezolano, mayor de edad, soltero, conductor de camión, titular de la cédula de identidad Nº V-4.110.975, en contra de la persona jurídica denominada TRANSPORTE NEPAL C.A. y MATERIALES LOS ANDES C.A, inscritas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, bajo el Nº 65, Tomo A-5 de fecha 30 de Septiembre de 1996 y bajo el Nº 37, Tomo A-3 de fecha 17 de Agosto de 1990, respectivamente.

    Observa esta alzada, que el accionante expone en su escrito de demanda que prestó sus servicios para las demandadas, desde el 26 de junio de 1999 hasta el 09 de diciembre de 1999, desempeñándose como conductor de dos vehículos Camiones, tipo Toronto, y que fue contratado por el administrador de la empresa TRANSPORTE NEPAL C.A. y MATERIALES LOS ANDES C.A, siendo sus Presidente y Director los ciudadanos: Tommaso Di Zio Mercante y G.D.Z.M., realizando de manera variada tres a cuatro viajes semanales saliendo el domingo en las tardes, dependiendo del destino regresaba los lunes en la noche cuando era cercano a la ciudad de El Vigía, pero cuando viajaba hacia el centro del país es decir, Caracas y el Occidente en este caso Maracaibo, Barinas, debiendo regresar el día viernes pasada las 10:00 p.m. Durante el tiempo trabajado; transportaba básicamente cemento y cabillas generalmente desde ciudad de Ojeda y el cemento desde Maracaibo hasta Barinas, Valera, El Vigía, Mérida, dependiendo de la necesidad de la empresa. Recibía una remuneración en dinero efectivo y elaboraban un comprobante de egreso (recibo) algunas veces de Transporte Nepal C.A y en otras oportunidades de Materiales Los Andes C.A, la remuneración variaba de acuerdo a la zona y el tipo de material que se fuera a transportar, de acuerdo a los recibos el salario promedio mensual era de 805.333,33, y que la culminación de su relación laboral fue por despido injustificado.

    Ahora bien, la parte co-demandada Transporte Nepal C.A, en su contestación, acepta la relación laboral y el 26/06/1999 como inicio de la misma, pero niega que la relación de trabajo haya terminado por despido, niega que haya trabajado los días de descanso, alega que el sueldo diario promedio era de Bs. 6.659,39, niega y rechaza la solidaridad entre las Empresas Transporte Nepal C.A. y la co-demandada Materiales Los Andes C.A, en consecuencia, niega rechaza y contradice todos los demás conceptos reclamados por el actor.

    Por su parte la codemandada Materiales Los Andes C.A., en su contestación, niega que el accionante haya tenido vinculación o relación laboral con la empresa, así como que haya comenzado a prestar sus servicios en fecha 26 de junio de 1999 y que los dos camiones en los que el demandante ejercía el cargo de chofer en forma alternativa ninguno de los dos camiones identificados son propiedad de la empresa, niega que el señor Tommaso Di Zio Mercante sea accionista de la empresa o forme parte de la Junta Directiva de la misma; asimismo, niega rechaza y contradice que trabajara días de descanso y feriados, igualmente, negó, rechazó y contradijo que haya trabajado hasta el día 09/12/1999, que fue despedido injustificadamente; en consecuencia, negó, rechazó y contradijo todos los conceptos reclamados por el actor.

    En este orden, es propicio citar la sentencia Nº 0318 de fecha 22 de Abril de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ratifica una vez más el criterio sentado por esa Sala en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

    El artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece que:

    En el tercer día hábil después de la citación, más el término de distancia, si lo hubiere, el demandado o quien ejerza su representación, deberá al contestar la demanda, determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.

    Antes de concluir el acto de la litis-contestación el Juez podrá interrogar a la parte demandada sobre alguno o más de los hechos que ésta no hubiere rechazado en forma determinada y su respuesta se tendrá como parte de la contestación.

    Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestarse la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

    .

    En interpretación de la citada disposición legal, esta Sala en sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, criterio ampliado en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmado posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran, ha sostenido que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

    La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

    De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

    Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos”.(Cursivas, negritas y subrayado de este Tribunal).

    Ahora bien, este Tribunal Ad-quem, observa, que de acuerdo a la contestación a la demanda y tomando en su consideración la jurisprudencia parcialmente transcrita, se constata que una de las co-demandadas negó la relación laboral, con la persona jurídica Materiales Los Andes C.A, alegando: “(…) que ninguno de los dos vehículos identificados por el demandante son propiedad de su poderdante por lo que no puede ser chofer dependiente de Materiales Los Andes C.A., si esta no es propietaria de esos camiones (…) ”. Razón por la cual, le corresponde a la parte codemandada probar si el actor laboraba solamente para Transporte Nepal C.A, como hecho nuevo en su defensa, más aún cuando dentro de la misma sede funcionan ambas personas jurídicas.

    Clarificado lo anterior, se hace procedente traer a colación la sentencia de fecha de fecha 09 de noviembre del año 2000, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, donde expuso lo siguiente:

    A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

    (negrillas y subrayado del Tribunal)

    De acuerdo a la doctrina antes citada, es importante indicar, que de acuerdo a la contestación, le correspondía a la parte actora, probar si trabajó o no, días feriados, y días de descanso.

    Pasa esta Sentenciadora a valorar las pruebas y verificar si las partes cumplieron oportunamente con sus cargas, todo lo cual se hacen en los siguientes términos:

    DE LAS PRUEBAS DEL ACTOR

    En la oportunidad legal promovió las siguientes pruebas Documentales:

1. Copia de recibo de pago de la empresa Materiales Los Andes C.A., que riela al folio 82 del presente expediente. En relación a este recibo, se infiere que el mismo se tratan de gastos de vehículos y viáticos de Transporte Nepal C.A, en consecuencia, se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada, demostrando que Materiales Los Andes c.a, prestó dinero a Transporte Nepal, que los recibió el actor y con la misma le cancelaban cantidades de dinero por gastos de vehículo y viáticos. Y así se establece.

2. Copia de recibo de egreso de la empresa Materiales Los Andes Barinas C.A., que riela al folio 83 del presente expediente. En relación a este recibo, se infiere que el mismo se tratan de viáticos de Transporte Nepal, al Sr. P.C., y por tratarse de documentos privados emanados por las partes co-demandadas, los cuales no fueron tachados ni impugnados, en consecuencia, se le otorga valor probatorio como demostrativo de que al actor se le cancelaban cantidades de dinero por viáticos. Y así se establece.

3. Copia de recibo de egreso de la empresa Materiales Los Andes C.A., que rielan a los folios 84 al 87 del presente expediente. En relación a estos recibos, se infiere que los mismos se tratan de viáticos de Transporte Nepal, al Sr. P.C., y por tratarse de documentos privados emanados por las partes co-demandadas, los cuales no fueron tachados ni impugnados, en consecuencia, se le otorga valor probatorio como demostrativo de que al actor se le cancelaban cantidades de dinero por viajes, viáticos y gastos de vehículos. Y así se establece.

4. Copia de comprobantes de egreso de Transporte Nepal C.A., que rielan a los folios 88 al 96 y de los folios 98 al 105 del presente expediente. En relación a estos recibos, se infiere que los mismos se tratan de viáticos, gastos de vehículos y arreglo de viaje al Sr. P.C., y por tratarse de documentos privados emanados por las partes co-demandadas, los cuales no fueron tachados ni impugnados, en consecuencia, se le otorga valor probatorio como demostrativo de que al actor se el cancelaban cantidades de dinero por viáticos.

5. Copia de comprobante de egreso de la empresa Transporte Nepal C.A, que rielan al folio 97 del presente expediente. En relación a este recibo, se infiere que el mismo se tratan de viáticos al Sr. J.B., en consecuencia, no se le otorga valor probatorio por ser emitido a un tercero. Y así se establece.

6. Testimoniales de los ciudadanos: J.V.U. y E.R.C.S.. Analizadas las respuestas dadas por los testigos que rindieron declaraciones, este Tribunal las aprecia y valora sus dichos por ser hábiles y no incurren en contradicciones y sus deposiciones concuerdan entre sí; en consecuencia, esta Sentenciadora, les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

7. Exhibición de los recibos o comprobantes de egresos descritos y presentados en la promoción de pruebas y de la exhibición de los vouchers de los recibos de egresos de los meses faltantes que se encuentran en poder de las co-demandadas. En relación a la exhibición de recibos y vouchers de egresos los mismos fueron presentados por la parte codemandada Transporte Nepal C.A, en su escrito de promoción de pruebas y en cuento la exhibición de los demás recibos y vouchers de egresos por partes de las codemandadas las mismas no lo hicieron, pero en vista, de no haber sido impugnadas las copias que fueron presentadas por la parte demandante, se les otorgó valor probatorio a las mismas en los puntos anteriores, teniéndose como fidedignas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

8. Inspección Judicial, la cual se encuentra inserta a los folios 155 y 156, donde dejó constancia el Tribunal comisionado, que en las dos empresas codemandadas Materiales Los Andes C.A y Transporte Nepal C.A., no observa la existencia del cartel de estipulación o cálculo del salario de los transportistas. Que la empresa no mostró la notificación escrita dirigida a los conductores de gándolas y transportistas de la empresa sobre la forma de cálculo o estipulación del salario y en caso afirmativo debe mostrarla al tribunal para que deje constancia de su contenido. La empresa no mostró al tribunal la notificación escrita dirigida al señor P.C.d. la forma de cálculo o estipulación de su salario como transportista por cada viaje cumplido por no tenerla, por lo tanto no dejó constancia de su contenido. Por lo antes señalado se deja constancia de los particulares promovidos y se les da valor probatorio. Y así se establece.

   PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA TRANSPORTE NEPAL C.A.

1. Copia a carbón de la planilla de reclamación anexa a la contestación de la demanda, inserta al folio 45, planilla de consulta de prestaciones sociales de la Sub-Inspectoría del Trabajo de El Vigía, Estado Mérida, de fecha 16 de diciembre de 1999, el documento no fue impugnado por las partes, se le otorga valor en cuanto que el Señor P.J.C., acudió el día 16 de diciembre de 1999 ante la Inspectoría del Trabajo, en El Vigía para solicitar un calculó de prestaciones sociales, las fechas de ingreso y egreso,

2. Recibos otorgados por la codemandada Materiales Los Andes C.A., por concepto de pago de alquiler de Transporte Nepal C.A, por utilización del galpón. Corre inserto a los folios 107 al 110. originales emitidos por la empresa Materiales Los Andes C.A, por tratarse de documentos privados emanados por una de las partes, los cuales no fueron impugnados ni tachados por las partes, por lo que se le otorga valor probatorio.

3. Recibos o comprobantes de egreso originales firmados por el trabajador, insertos en los folios del 111 al 123 del expediente, por tratarse de documentos privados emanados por las partes co-demandadas, los cuales no fueron tachados ni impugnados, en consecuencia, se le otorga valor probatorio como demostrativo de que al actor se le cancelaban cantidades de dinero por viajes, viáticos y gastos de vehículos.

   PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA MATERIALES LOS ANDES C.A.

1. Las Actas que integran el proceso en cuanto favorezcan. En relación a estas las mismas no constituyen un medio probatorio. Por ello, no tiene este tribunal nada que valorar.

2. Invocó el principio de la unidad de la prueba para que se le de el mérito y valor probatorio a los recibos de pagos de alquiler que hace la codemandada Transporte Nepal por la utilización del galpón, por tratarse de documentos privados emanada de una de las partes, los cuales no fueron impugnadas ni tachadas por las partes, es por lo que se le otorga valor probatorio. Y así se establece.

3. Actas constitutivas – estatutos de los registros de las empresas co-demandadas, inserta en el expediente a los folios del 53 al 68, copia fotostática simple del acta constitutiva de la empresa Transporte Nepal C.A, sobre el particular, las copias fotostática simple de documentos públicos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Los cuales al no ser impugnados, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Y así se establece.

   -VI-

   CONCLUSIONES

   Del análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, esta Superioridad observa, que el ciudadano P.J.C., prestó servicios para la persona jurídica TRANSPORTES NEPAL C.A, y así lo admitió la co-demandada en su contestación.

   Ahora bien, en cuanto a MATERIALES LOS ANDES C.A, esta Alzada considera propicio, traer a colación la sentencia Nº 903, de fecha 14 de mayo de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TRANSPORTE SAET S.A, la cual es del tenor siguiente:

   (…) Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades que utilizan en los negocios grupales. La identificación del controlante es de vital importancia, ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como miembros de él.

   Sin embargo, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo. El propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 21, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo, cuando varias personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente, la distinga como otra persona jurídica), o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción significativa- por las mismas personas.

   4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo 168). Es más, por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.

   En efecto, las sociedades subsidiarias, filiales o afiliadas y las relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, deben tener un objeto y realizar una actividad para los controlantes. En materia bancaria y de seguros, en principio, el objeto o la actividad principal de los miembros del grupo debe ser complementario o conexo al de los bancos y otras instituciones financieras o al de las empresas de seguros, según el caso; pero tales leyes especiales permiten también identificar como integrantes de un grupo a personas jurídicas cuya actividad principal no sea conexa con la que ejecuta la controlante, reconociendo entonces que el grupo puede ir ramificándose al punto que, empresas terminales de esas ramificaciones, pueden tener objetos o efectuar actividades que, en principio, nada tienen que ver con las desarrolladas por su controlante, ya que la existencia de las nuevas empresas puede ser, por ejemplo, para reinvertir ganancias, eludir obligaciones (positivas o negativas), defraudar al Fisco, etcétera.

   5) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.

   6) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus administradas, ya que reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.

   7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados.

   Esta exclusividad, se extiende hasta las personas naturales controlantes. En cuanto al grupo, ellas sólo pueden pertenecer a uno sobre el cual ejercen ese control. Si lo tuvieren sobre otras empresas en las cuales poseen intereses económicos o las administran, esas empresas irían también a formar parte del grupo del director. Por lo tanto, una persona natural, si es cabeza de grupo, no puede ser miembro de otro; podrá tener intereses en él, en los negocios que éste realiza, pero ése no será su grupo.

   La nota anterior, no funciona idénticamente con los administradores instrumentales, ya que ellos pueden dirigir -aparentemente- diversas empresas, incluso de distintos grupos, recibiendo de los diferentes controlantes órdenes e instrucciones en cuanto a sus funciones específicas.

   8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.

   9) Todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya que lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos, se está ante simples simulaciones.

   10) Por otra parte, jurídicamente, el grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento), tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. Tal situación, no sólo ha sido prevista por los artículos citados del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino por diversos tratados internacionales que se han convertido en Ley venezolana. Así, la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y Otros Estados (G.O. n° 35.685 del 3 de abril de 1995), al definir quiénes se consideran nacionales de un estado contratante, en el artículo 25.2) b), expresa: «Toda persona jurídica que en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto al Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero». Así, se reconoce que una persona jurídica con apariencia de nacional, puede realmente no serlo, debido al control que una sociedad extranjera ejerce sobre ella, por lo que los criterios de determinación grupal es lo importante y el concepto de grupo (en el caso bajo comentario) se ata a la nacionalidad de los controlantes, que no son otros que aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión o gestión (…).

   (…) La unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces necesario, ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad a otra es lícito y común, ya que si se va a responder como un todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el evitar cualquier falta es también de la responsabilidad de los controlantes. Tampoco estos traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, en operaciones intergrupos, pueden considerarse ilícitas o ilegales, ya que ellos no son sino distribuciones de capital con miras a sus intereses, el cual –como lo ha señalado este fallo- responde como unidad. Es más, así se contabilicen como créditos entre miembros, ellos –técnicamente- no lo son, ya que constituyen un solo patrimonio (…).

   El reconocimiento por diversas leyes de los grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, no encuentra en el Código de Procedimiento Civil, ni en otras leyes especiales adjetivas, una normativa procesal que les sea en concreto aplicable, y ello genera varias preguntas: 1) Quien acciona contra el grupo ¿tiene que demandar a todos sus miembros?; 2) De no ser necesario demandar a todos ¿a quién entre ellos debe demandar y citar?; 3) ¿Puede hacerse extensiva la ejecución de un fallo contra uno de los miembros que no fue demandado ni citado en el proceso principal?; 4) ¿Qué puede hacer la persona que fue incluida en el fallo como miembro del grupo y no lo es?; 5) ¿Puede el juez incluir en la sentencia a un componente del grupo que no fue demandado, pero que consta en autos su existencia, membresía y solvencia?.

   A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil.

   Siendo la principal fuente de convencimiento en esta materia la prueba documental, es en base a documentos públicos, que se demostrará la existencia del grupo y sus miembros, administradores, etcétera, si dichos documentos (originales y copias certificadas) son de la época en que se incoa la acción y reflejan para esa fecha la situación. Siendo de fecha coetánea a la demanda, no parecen existir riesgos probatorios que perjudiquen al resto de los miembros, que no fueron traídos individualmente a juicio. Igual ocurre con las declaraciones públicas donde se confiesa la existencia del grupo y sus elementos. La prueba documental contemporánea con la interposición de la demanda, será la clave para evidenciar la unidad de gestión, de dirección o simplemente económica. La contemporaneidad que señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya que al no comparecer a juicio no la podrían exponer.

   De ser incluida en el grupo y sentenciada como tal, una persona no citada y que no pertenece a él, la vía de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal 1º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente fue citada en otra persona, como lo sería el o los representantes del grupo.

   Igualmente, la invalidación fundada en el ordinal 3º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, procedería si los instrumentos que se usaron para probar la inclusión del condenado como parte del grupo, eran falsos o fueron manejados falsamente.

   Lo anterior, sin perjuicio que esté ejecutado, se defienda conforme a los artículos 533 y 546 del Código de Procedimiento Civil.

   Cuando no se ha demandado al grupo económico como tal ¿puede condenarse a alguno de sus miembros, no demandado ni citado?. Conforme a los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que rige a los procesos dominados por el principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del grupo, su conformación, e inexorablemente señalar cuál de sus componentes ha incumplido, motivo por el cual en la sentencia definitiva se levanta el velo de la personalidad jurídica al grupo y se determina la responsabilidad del otro u otros miembros que, teniendo una personalidad jurídica propia, no mantuvo o mantuvieron una relación jurídica con el demandante.

   En estos casos, al sentenciarse al grupo, podría condenarse a sus miembros identificados en el fallo, que fueron mencionados en la demanda, así no fueran emplazados. Las pruebas sobre la existencia del grupo, su controlante, etcétera, permiten al juez condenar –si fuere el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que quedó representada por el controlante.

   El principio anterior, a juicio de esta Sala, sufre una excepción en materia de orden público, cuando la ley señala una obligación -o una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la materia exclusiva donde esa obligación o actividad en conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley todos los miembros tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación, por lo que conocen de la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes conforman al grupo y sus características, la sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo. No se trata exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los diversos miembros del grupo económico, como la denomina el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo o el artículo 323 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y como fuese planteado por el fallo sometido a consulta, sino de una obligación indivisible que nace por la existencia de los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas que surgen de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la demanda. Claro está que ello sólo podría suceder, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso.

   La sentencia de la cual se disiente abandona, en forma inexplicable, esta nota de ilicitud inherente a la propia teoría del levantamiento del velo y afirma que bastará, así, el alegato y prueba de la existencia del grupo, su conformación y cuál de sus componentes ha incumplido. Se omite cualquier análisis, sin embargo, de la necesaria ilicitud que debe mediar para levantar el velo y omitir, así, las consecuencias derivadas de la ficción de la personalidad jurídica. Toda la teoría del levantamiento del velo se sostiene en el concepto de simulación: se simula la existencia de sociedades mercantiles distintas, con personalidad propia, pero pertenecientes a un mismo grupo empresarial, con la intención de burlar la aplicación de determinada disposición de orden público. Por ello, la prueba necesaria para la aplicación de la teoría del levantamiento del velo –cuando así haya sido dispuesto en la Ley- debe también versar sobre la simulación. Tal y como se ha señalado, la “…simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial…”. En especial, la prueba ha de recaer sobre la causa simulandi, o sea, “el interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado o el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe o a presentarlo en forma distinta a la que corresponde…” (Sabaté, L.M., La prueba de la simulación, Bogotá, 1980, pp. 114 y 222).

   Bastará sin embargo, según la decisión en cuestión, que una sociedad mercantil pertenezca al mismo grupo empresarial que otra, para que, en su contra, puedan ejecutarse sentencias condenatorias que hubieren sido dictadas respecto de ésta última, ello aun cuando en la constitución de esas compañías comerciales no se haya incurrido en ninguna actuación ilícita, esto es, aun cuando ello no responda a un acto de simulación. Se ha desvirtuado, de esa manera, la teoría del levantamiento del velo corporativo, al obviarse, sin ninguna motivación, cualquier consideración sobre la causa que motivó la creación de tales sociedades, que debe ser, necesariamente, una causa de simulación, ante la intención de burlar, fraudulentamente, la aplicación de prohibiciones de orden público.(…)

   (Subrayado y negrillas de esta alzada)

   Asimismo, es importante citar la sentencia de fecha 10 de abril de 2.003 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, que dejó sentado lo siguiente:

   “(…) En tal sentido, esta Sala en su oportunidad determinó:

   La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 177 consagra el principio de la unidad económica de la empresa, la cual estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. (...)

   (...) Luego el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de 1999 desarrolla este principio contenido en el artículo 177 de la mencionada Ley, señalando qué empresas autónomas sometidas a un control común constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono responde solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

   Abundando sobre el concepto de Unidad Económica, apreciamos que en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece dicho precepto sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe derechos contenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se traduce en que es extensible el empleo de la norma en referencia a los casos en que no puede el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus prestaciones sociales, una vez agotados todos los recursos y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo; por ejemplo en los supuestos de quiebra o cierre fraudulento de la empresa, caso en que no puede hacer valer el privilegio que los ampara, vid. artículo 158 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. (Dictamen Nº 33 del 03 de junio de 1996. Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo).

   El Parágrafo Segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de empresas cuando:

   a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

   b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

   c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

   d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

   .

   Así pues, el principio de unidad económica de la empresa está consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento lo desarrolla estableciendo los parámetros dentro de los cuales existe la mencionada unidad, por lo que el sentenciador al aplicarlo y establecer la relación de equivalencia de los hechos con el supuesto de la norma no incurre en falsa aplicación del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo ni en la falta de aplicación del artículo 151 del Reglamento derogado, pues el supuesto legal del cual parte es el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual contempla, como se explicó, el principio de unidad económica de la empresa y el cual estaba en vigencia al momento de ocurrir los hechos. (...)”

   Como puede inferirse de las transcripciones jurisprudenciales que anteceden, el alcance del principio de la unidad económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia las dos empresas constituidas por los mismos socios, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de las mencionadas personas jurídica deviene en las obligaciones laborales contraídas con el trabajador.

   En efecto, la noción de grupo de empresas “responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones” (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B; Pág. 113).

   En el caso de autos, esta alzada observa, que entre las empresas Materiales Los Andes C.A y de Transportes Nepal C.A, existe una estrecha relación entre los accionistas y los directores de las mismas, además de los recibos que constan a los folios 82 al 105 –ambos inclusive-, los mismos demuestran que entre ambas sociedades, existe una unidad de gestión y unidad económica, por lo que se está ante un grupo, que debe responder como tal al trabajador, así los servicios que prestó el accionante fue a las sociedades que los conforman y más aun en el presente caso, que la demandada reconoce que el accionante es trabajador de Transportes Nepal C.A; Razón por la cual, los accionistas y directores de Materiales Los Andes C.A y Transporte Nepal C.A, son los llamados a responder por los pasivos laborales reclamados por el actor. Y así se establece.

   Seguidamente, pasa esta alzada, a revisar lo solicitado por el demandante en su escrito libelar por concepto de Prestaciones Sociales, del cual es merecedor el ciudadano: P.J.C.

   Fecha de Inicio: 26/06/1999

   Fecha de egreso: 09/12/1999

   Salario promedio mensual devengado (Extraído de los recibos de egresos):

   Bs. 681.410,00

   Salario promedio diario: Bs. 22.713,667

   Salario integral promedio mensual devengado: 751.368,07

   Salario integral: 25.045,602

   Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Antigüedad del 26/06/99 al 09/12/1999 = 15 días x 25.045,60 = 375.684,036

   Vacaciones Fraccionadas artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Año 1999 = 15 días / 12 meses = 1,25 días X 5 meses laborados = 6,25 días X 22.713,667

   Total = Bs. 141.960,375

   Bono Vacacional Fraccionado artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Año 1999 = 7 día / 12 meses = 0,58 X 5 meses laborados = 2,9 días X 22.713,667

   Total = 24 días x 21.000 = Bs. 65.869,614

   Utilidades:

   1999 = 15 días/ 12 meses = 1,25 días X 5 meses laborados = 6,25 días X 22.713,667

   Total = Bs. 141.960,375

   Ahora bien, en cuanto a las utilidades que reclama el accionante en razón a 2 meses, es decir, 60 días, al respecto, se observa, que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una participación mínima de los trabajadores en los beneficios de la empresa equivalente a 15 días de salario. Además, el mismo dispositivo legal indica en cuanto a la participación máxima, la misma deberá ser sometida a las siguientes reglas:

   1) Empresas cuyo capital social no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de 50 trabajadores, en este caso, la participación de los trabajadores tendrá un límite máximo de 2 meses de salario.

   2) Empresas con capital social superior a Bs. 1.000.000,00 y que ocupen 50 o más trabajadores (más de 49 trabajadores, en este caso se tendrá derecho a una participación máxima de 4 meses de salario).

   En este sentido, de la revisión de las actas que integran las presentes actuaciones, esta Alzada, constata que a los folios del 53 al 57 consta el acta constitutiva de la empresa Transportes Nepal C.A, donde se estableció específicamente en el artículo 5 que el capital social de la empresa es de Bs. 2.000.000 y no constando en autos información sobre capital de la otra co-demandada, y además de las actas no se puede verificar cuantos trabajadores laboraban en las empresas accionadas, a los fines de determinar si es procedente o no lo solicitado por el accionante por concepto de utilidades, es por lo que se le debe otorgar la participación mínima equivalente a 15 días de salario. Y así se decide.

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo: (por cuanto no fue probado en los autos, que se retiro voluntariamente o por acuerdo entre las partes)

   Antigüedad: 10 días X 25.045,602 = 250.456,024

   Preaviso: 15 días X 25.045,602 = 375.684,036

   Total = 626.140,061

   Total General: Bs. 1.351.614,46

   En cuanto los días feriados y de descanso reclamadas por el actor, quien tenía la carga de probar si laboró dichos días, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, la cual establece que cuando se aleguen acreencias en exceso de las legales, como en el presente caso, días de feriados y de descanso, es necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes; esta alzada, verifica que el accionante no probó los mencionados días, razón por la cual, no se le conceden. Y así se decide.

   Es por razón de lo anterior, basado en los presupuestos fácticos presentes en el presente caso, así como en las normas de derecho previamente invocadas, a juicio de quien decide la presente apelación la misma debe ser declarada Con lugar, revocando la decisión recurrida y Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta, tal y como será establecida en la parte dispositiva del presente fallo.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por la parte demandante Abogado J.L.V.N., en su carácter de apoderado Judicial de la parte demandante, contra la Sentencia publicada en fecha Treinta (30) de Junio de 2005, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, sede Alterna El Vigía, por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO

Se Revoca la decisión recurrida de fecha 30 de junio del año 2005, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía.

TERCERO

Se declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano J.L.V.N..

CUARTO

Se condena a los ciudadanos: Tommaso Di Zio Mercante y G.D.Z.M. como representantes legales y accionistas de las Empresas TRANSPORTE NEPAL C.A. y MATERIALES LOS ANDES C.A. anteriormente identificadas, a pagar la cantidad de Bs. UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 1.351.614,46).

QUINTO

Se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, a los fines de determinar el monto de los intereses generados por la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo. Dicha experticia será realizada bajo los siguientes parámetros: a) Por un solo experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; b) El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, c) Para dicho cálculo deberá tener en consideración el lapso comprendido entre el 26 de junio de 1999, fecha de inicio de la relación laboral hasta el 09 de diciembre de 1999, fecha de finalización de la relación de trabajo.

SEXTO

Se condena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar de Bs. 1.351.614,46, más la cantidad que arroje el particular QUINTO, dicho monto será determinado: a) Por el mismo experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; b) El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, c) Para dicho cálculo deberá tener en consideración el lapso comprendido entre el 09 de diciembre de 1999, fecha de culminación de la relación laboral hasta la ejecución del fallo.

SEPTIMO

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar de Bs. 1.351.614,46, la cual la determinará el mismo experto designado, y deberá considerar para ello, los índice de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre la fecha de admisión de la demanda 22 de mayo del año 2000 hasta la de ejecución del fallo, excluyendo los lapsos no imputables a las partes, como sería: a) Del 23 de diciembre de 1999 al 07 de enero de 2000. b) Del 15 de agosto de 2000 al 15 de septiembre de 2000. c) Del 23 de diciembre de 2000 al 07 de enero de 2001. d) Del 15 de agosto de 2001 al 15 de septiembre de 2001. e) Del 23 de diciembre de 2001 al 07 de enero de 2002. f) Del 15 de agosto de 2002 al 15 de septiembre de 2002. g) Del 23 de diciembre de 2002 al 07 de enero de 2003. h) Del 15 de agosto de 2003 al 15 de septiembre de 2003. i) Del 23 de diciembre de 2003 al 07 de enero de 2004. Todas las fechas anteriormente mencionadas son por periodos de Vacaciones Judiciales. j) Del 24 de noviembre de 2004 hasta el 8 de febrero de 2005, (período en el cual se suprimió el extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito, del Trabajo y Agrario y se crearon los correspondientes Tribunales del Trabajo de la sede Alterna El Vigía). k) Desde el 14 de febrero del 2005 al 18 de febrero de 2005, fecha en que no hubo despacho, en virtud de los sucesos acaecidos en el Estado Mérida. l) Del 15 de agosto de 2005 al 15 de septiembre de 2005, (Vacaciones Judiciales). ll) Del 21 de diciembre de 2005 al 06 de enero de 2006, (Vacaciones Judiciales). Con la advertencia que sobre los intereses de Mora no correrá la indexación, ni sobre la corrección monetaria correrán intereses de mora.

OCTAVO

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia autorizada.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año Dos Mil Seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. Glasbel Belandria Pernia

EL SECRETARIO,

Abg. F.R.

En la misma fecha, siendo las10:20 a.m. Se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

SRIO.