Decisión nº 239-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Agosto de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo 11 de Agosto de 2005

195º y 146º

DECISION N° 239-05.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. S.M.R.

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados R.O.S. y S.R.H., en su carácter de Fiscales Cuadragésimo Quinto Titular y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 2077-05, dictada por el Juzgado Segundo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de mayo de 2005, mediante la cual declaró con lugar la solicitud hecha por la defensa en relación a la nulidad de las actuaciones y entrevistas tomadas ante la Fiscalía del Ministerio Público, en la causa llevada bajo el N° 2C-193-05, en la audiencia de presentación de los imputados R.J.V. y L.R.N.J., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal vigente, y el delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, y los imputados L.E.P.N., C.L.R.U., A.S.H.S. y M.S.L., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de complicidad necesaria, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal vigente, y el delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, cometidos en perjuicio de quien en vida respondían a los nombres de P.A.P.V. y Kerys A.R.S. y del Estado Venezolano, dicho recurso de apelación fue interpuesto en base al numeral 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 10 de agosto de 2005, se admitió el recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado, lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO:

   Se evidencia del correspondiente escrito de Apelación lo siguiente:

   Los Fiscales en su recurso hacen un resumen circunstanciado de los hechos objeto de nulidad, entre los cuales señalan, que siendo aproximadamente la 01:50 am, los funcionarios L.P. y C.R., realizaban labores de patrullaje, por la vía que conduce a la Cañada de Urdaneta, en virtud de una llamada de la central que informó que unos sujetos habían despojado a un ciudadano de su vehículo, en el Barrio Sierra Maestra, los funcionarios inician operativo de búsqueda; posteriormente, divisan un vehículo con las mismas descripciones reportadas, frente a la Peña Hípica P.R.. Seguidamente, le dan la voz de alto a los ocupantes, haciendo estos caso omiso al mandato policial; en el Barrio 24 de Julio por la Calle 174 con Avenida 49F, el vehículo en cuestión se detiene, bajándose del mismo cuatro personas, quienes corren en diferentes direcciones, por una zona enmondada, efectuando disparos contra la comisión policial, inmediatamente llegan como apoyo los oficiales R.V. y A.H., quienes realizaron persecución a pie, y es cuando se produce el presunto enfrentamiento, resultando heridas dos personas, las cuales fueron trasladadas a un centro médico, una llegó sin signos vitales y la otra murió al poco tiempo de haber llegado, quedando identificadas como A.P.V. y Keris A.R.S. respectivamente.

   Acto seguido, se presenta una comisión del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, quienes realizaron inspección en el lugar, de dicha inspección, se obtienen como pruebas el Protocolo de Autopsia, del cual se evidencia que uno de los cuerpos presenta tatuaje, lo cual es demostrado también de las fotos, indicando que el disparo fue realizado a poca distancia o a quemarropa, contradiciendo la versión del enfrentamiento y los disparos a distancia; aunado a ello, se encuentran las testimoniales de los ciudadanos L.S.G.F. y J.A.R.R., quienes manifestaron que los funcionarios les mostraron fotos de la víctimas para que las identificaran en el reconocimiento post mortem. También, el Director del Organismo Policial, remite la lista de los funcionarios que actuaron como apoyo en el procedimiento en cuestión, siendo en total diez funcionarios los que acudieron.

   De lo anteriormente expresado, alega el Representante de la Vindicta Pública se evidencia la comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de complicidad correspectiva, y Uso Indebido de Arma de Fuego; sin embargo, al iniciarse el p.p., el Juez consideró que se había violado flagrantemente los derechos y garantías previstos en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución Nacional, los artículos 1, 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así la nulidad de todas las actuaciones relativas a las entrevistas tomadas por ante fiscalía y por último decreta medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados.

   A juicio del Ministerio Público, la decisión no esta ajustada a derecho, pues de manera genérica e imprecisa, se limita a firmar que se violaron flagrantemente los derechos y garantías en nuestra legislación Venezolana, y resulta equívoca, pues en ningún momento, se han violentados los preceptos legales denunciados, ni se privó de su libertad a los funcionarios imputados en la comisión del hecho punible, sino al contrario estos fueron citados ante la sede de la Fiscalía con la presencia de su Abogado de confianza, para que comparecieran a la audiencia de presentación. De ninguna manera, se ha hecho mención al acto de presentación por flagrancia como forma de aprehensión de los imputados, como tampoco se ha infringido el artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación y autoría de los hechos que se atribuyen.

   En relación a la nulidad de las testimoniales tomadas, el Representante Fiscal señala que la Juzgadora ha incurrido en arbitrariedad y abuso, por cuanto, dentro de la fase preparatoria el Ministerio Público tiene la facultad de hacer diligencias o experticias que ayuden al esclarecimiento de los hechos, tal como fue realizado en el caso de marras cumpliendo además con lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y el 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de manera que en ningún momento se violó la igualdad entre las partes.

   Asimismo, manifiesta el apelante que tal decisión causa un gravamen irreparable a las víctimas y al Estado, por ser dicho delito de Lesa Humanidad, y al existir peligro de fuga, por la magnitud del delito y por la circunstancias del hecho, que facilita la evasión de la justicia. Por lo tanto, vistos todos las abusos cometidos con la decisión apelada, es necesario destacar el principio de la tutela judicial efectiva, el cual garantiza el derecho de obtener de los Tribunales una debida decisión, evitando irregularidades que causen indefensión, siendo el presente caso contrario a lo expresado pues la Jueza no motivó la decisión recurrida, y es por ello que no puede tener efecto en derecho, pues se estaría convalidando que las sentencias o autos dictados por los jueces de la república sean caprichosas y arbitrarias.

   PETITORIO: El recurrente solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se decrete la nulidad absoluta del fallo recurrido.

2. DE LA CONTESTACIÓN:

   El Defensor privado contesta al escrito de apelación de la siguiente forma:

   En primer lugar, el defensor hace referencia al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el escrito de apelación se debe interponer ante el Tribunal que dictó la decisión, señalando que la apelación en cuestión fue interpuesta por ante la Corte de Apelaciones Penales, por lo cual el recurso debe ser inadmitido por haberse presentado ante un Tribunal incompetente para ello. Seguidamente, indica que la apelación se fundamenta en los ordinales 4° y 5° de la Ley Penal Adjetiva, considerando la defensa que la misma incurre en error, por cuanto la disposición aplicable al caso en cuestión, es el único aparte del parágrafo primero del artículo 251 ejusdem.

   Por otra parte, señala que los actos que motivan la presente averiguación ocurrieron el 17-04-05, fecha en la cual se da inicio a la investigación y el Ministerio Público, procede el día 15-07-05 a poner a disposición del Juzgado de control, a sus defendidos; destacando que tal acto de presentación constituye una violación al artículo 49 y sus ordinales 3° y 4° de la Constitución Nacional, como también del 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes estos últimos al derecho que tiene toda persona de ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y en un plazo razonable, siendo tal motivo, la razón que conlleva el decreto de nulidad.

   Aunado a ello, expresa que si el Ministerio Público consideró que existían elementos de convicción en contra de sus defendidos, debió proceder a imputarlos, observando as garantías constitucionales y procesales existentes a su favor, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa. Caso contrario fue el caso de marras, donde el Fiscal de la causa, realizó la investigación a sus espaldas, pese a que dicha Fiscalía desde el primer procedimiento, los tenía individualizados como imputados, no permitiéndoseles designar sus defensores y solicitar al Ministerio público la práctica de diligencias de investigación. Después de casi tres meses, ya casi terminada la investigación, son presentados ante un Tribunal de Control para ser imputados, en una audiencia que no existe en el ordenamiento procesal penal venezolano, por ende, se solicita se declare la nulidad de la audiencia de presentación.

   Sin embargo, en el supuesto que la nulidad solicitada sea negada, la defensa considera que las medidas sustitutivas otorgadas a sus defendidos se mantengan, debiéndose así, proteger el derecho a la libertad personal.

   PETITORIO: Solicita la defensa se mantenga la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta sus defendidos, en el supuesto de que no se decretara la nulidad de las actuaciones o la nulidad de la audiencia de presentación.

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El Tribunal A quo en la decisión N° 2077-05, objeto del presente recurso de apelación decide lo siguiente: en primer lugar, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa en relación a la nulidad de las actuaciones y entrevistas tomadas por ante la Fiscalía del Ministerio Público de los ciudadanos M.H., M.V., D.R., H.A., N.R., D.J., A.V., P.P., L.G., J.R. y J.P. consignada ad effectum vivendi por la Fiscalía del Ministerio Público, violando de esta manera la igualdad entre las partes. En segundo lugar, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de todos los imputados y, en consecuencia, declaró sin lugar la solicitud fiscal, en cuanto se decrete la privación judicial preventiva de libertad; asimismo, se instó al Ministerio Público, a que realice una clara y precisa investigación a los fines de determinar el esclarecimiento de los hechos ventilados, para lo cual se declaró con lugar la aplicación del procedimiento ordinario.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Una vez que ha sido revisado y analizado el recurso de apelación interpuesto por los abogados R.O.S. y S.R.H., en su carácter de Fiscales Cuadragésimo Quinto Titular y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, este Tribunal observa lo siguiente:

   El Ministerio Público manifiesta que en el presente caso se evidencia claramente la comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de complicidad correspectiva, y Uso Indebido de Arma de Fuego; no obstante, al instruirse el p.p., el Juez consideró que se había violado flagrantemente los derechos y garantías previstos en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución Nacional, los artículos 1, 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así la nulidad de todas las actuaciones relativas a las entrevistas tomadas por ante fiscalía; y por último, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados de autos. Según criterio de la Vindicta Pública, tal decisión resulta equívoca, ya que en ningún momento se han violentado los preceptos legales denunciados, ni se privó de su libertad a los funcionarios imputados en la comisión del hecho punible sino que al contrario, estos fueron citados ante la sede de la Fiscalía con la presencia de su Abogado de confianza, para que comparecieran a la audiencia de presentación. De ninguna manera se ha hecho mención al acto de presentación por flagrancia como forma de aprehensión de los imputados, como tampoco se ha infringido el artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación y autoría de los hechos que se atribuyen.

   Por otra parte, con respecto a la nulidad de las testimoniales tomadas, el Representante Fiscal señala que la Juzgadora ha incurrido en arbitrariedad y abuso, por cuanto dentro de la fase preparatoria el Ministerio Público tiene la facultad de hacer diligencias o experticias que ayuden al esclarecimiento de los hechos, tal como fue realizado en el caso de marras cumpliendo además con lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y el 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de manera que en ningún momento se violó la igualdad entre las partes, aunado a ello manifiestan los apelantes que tal decisión causa un gravamen irreparable a las víctimas y al Estado, por ser dicho delito de Lesa Humanidad, y al existir peligro de fuga, por la magnitud del delito y por las circunstancias del hecho, que facilita la evasión de la justicia.

   Considera este Tribunal Colegiado, que en el presente caso es necesario hacer mención sobre el principio del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

   “...Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

      La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

      En ocasión al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. E.C.R., en el juicio de Agropecuaria Los Tres Rebeldes, C.A., en el expediente Nº 00-0118, sentencia Nº 97, sentó:

      ...Se denomina debido proceso aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

      Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

      (…Omissis…)

      En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha agosto de 2000 (Caso: D.P.V.. Comisión Legislativa Nacional), Exp. 00-1532, bajo ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, preciso:

      ...La consagración del denominado debido proceso procura como efecto inmediato que los proferimientos surgidos en ejercicio de la función tanto administrativa como jurisdiccional suponga necesariamente la verificación de una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados por ellos hubieren, en primer lugar, entrado en conocimiento del objeto del proceso, así como haber tenido la oportunidad de alegar y probar las defensas que consideren pertinentes. Por ello, el derecho al debido proceso, no se ve satisfecho por el solo inicio del mismo de oficio o por la recepción por el órgano competente de una solicitud o pretensión y la emisión de la correspondiente decisión, resolviendo las situaciones de hecho de cara al ordenamiento jurídico aplicable, sino que resulta mas amplio, de manera de garantizar a los ciudadanos la oportunidad de insertarse en relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el espacio y en el tiempo

      .

      Igualmente y en otra decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Suplente P.B.G., en el juicio de Caries A.C., en el expediente Nº 00-2170, sentencia Nº 847, con relación a la institución del proceso, se pronunció en los siguientes términos:

      ...El proceso es el conjunto de normas individuales cuya organización se logra, si la conducta de los sujetos procesales se realiza bajo las condiciones de lugar, forma y tiempo que permitan a cada sujeto conocer con certeza la conducta realizada por los demás, para que el proceso alcance sus fines, como lo son la sentencia y la ejecución.

      Así, el proceso es el fenómeno jurídico complejo, constituido por una sucesión continua de actividades que realizan en el los sujetos que intervienen, que deben cumplir las condiciones que aseguren la validez de cada conducta en particular, así como el proceso en general, en el desenvolvimiento de la función jurisdiccional, para mantener la paz y la tranquilidad pública, por lo que es necesario su desarrollo en el tiempo y en el espacio, a través de una serie de actos que se realizan unos a otros por los sujetos procesales, susceptibles de constituir, modificar o extinguir el proceso...

      .(…Omissis…)

      Siguiendo este mismo orden de ideas, esta Sala considera que es menester para la misma, pasar a estudiar seguidamente lo que el derecho a la tutela judicial efectiva significa, para así poder identificar, si efectivamente la Jueza recurrida mediante su decisión, violentó estos principios fundamentales; en tal sentido tenemos que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana establece lo siguiente:

      Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

      El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

      .

      Con respecto a este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido a la tutela judicial efectiva de la siguiente forma:

      "… De manera que, el derecho constitucional contemplado en el artículo antes trascrito, refiere dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso, que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido”. (T.S.J. Sala Constitucional, Sentencia Nro. 969 del 05/06/2001).

      Asimismo, la señalada Sala, ha referido que dicho derecho se cercena cuando:

      En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

      . (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

      Es así como este Tribunal Colegiado, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten, poseyendo además el monopolio de la administración de justicia, tal y como lo prescribe el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos.

      En el caso de marras, observamos que el accionante ha recurrido contra una decisión dictada por un Juez de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su parte in fine prescribe: “Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos…”.

      De lo antes transcrito, se observa que el derecho de la Tutela Judicial Efectiva, no sólo ampara al imputado, sino a las víctimas y en fin, a todos y cada uno de los sujetos procesales que se encuentren inmersos en un proceso sea cual fuere su índole, en razón de lo cual con el objeto de asegurar la finalidad del proceso, que no es otro que el de impartir justicia, evitando con ello la posible impunidad que puedan generar las deficiencias de una efectiva administración de justicia, el Juez de Control está en la obligación de establecer las medidas que a bien tenga imponer, claro esta, bajo el estricto cumplimiento de los parámetros exigidos por las normas legales vigentes.

      De tal forma que, al hacer una evaluación sustancial de la decisión accionada, se evidencia que la Juez a quo, ha violentado principios fundamentales como el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, al considerar que en el presente proceso se han violentado derechos y garantías Fundamentales previstos en el Artículo 44 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la libertad personal e igualmente consideró violentado los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la aprehensión por flagrancia o a través de una orden judicial, pues en el caso en concreto, a su juicio la Fiscalia del Ministerio Público, una vez iniciada la investigación lo justo en derecho era que individualizara a los imputados, violentando con ello el debido proceso, razón por la cual declaró con lugar la solicitud hecha por la defensa de la nulidad de las actuaciones de investigación relativas a las entrevistas formuladas por la Fiscalía actuante, por cuanto consideró también violentado el Derecho a la igualdad de las partes, toda vez que de las actuaciones consignadas por ante esta Sala por parte de la Fiscalia ad effectum videndi se pudo constatar que los imputados de autos fueron debidamente citados por la misma, tal y como consta en el folio 313 de la Investigación Fiscal, a través de su Superior Jerárquico, para que comparecieran en compañía de sus abogados de confianza, siendo conminados a trasladarse al Juzgado de Control que por distribución le correspondió conocer de la causa contentiva de la investigación llevada en su contra, a los fines de individualizarlos, procediendo el Fiscal del Ministerio Público con fundamento a la facultad que le confiere la ley como titular de la acción penal a solicitar la Medida de Coerción Personal que consideró ajustada a Derecho en el caso in commento, como fue la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que quienes aquí deciden consideran que en modo alguno el Representante del Ministerio Público haya violentado el derecho fundamental al debido proceso, por el contrario, la Juez a quo al dictar la decisión recurrida, lo hace en contraposición con los derechos fundamentales considerados por la misma como conculcados, toda vez que la misma es contradictoria al declarar violentados los referidos derechos y al mismo tiempo decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con base a un procedimiento violatorio de estos.

      Con respecto al derecho a la igualdad de las partes considerado por la recurrida como conculcado, en relación con las entrevistas efectuadas como actuaciones de investigación por la Fiscalia, consideran oportuno quienes aquí deciden hacer mención lo que señala con relación a este Derecho, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 21 el cual cita lo siguiente:

      Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

      1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

      2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva…

      En cuanto al principio ut supra señalado, es pertinente citar la opinión de la doctrina en cuanto a que debe entenderse por la igualdad ante la ley y en la ley, citada en decisión de esta Sala, seguida con el N° 468-03 de fecha 29-08-2003 al respecto tenemos:

      …Es necesario señalar aquí, que las diferentes formulaciones jurídicas de la noción de igualdad están fundamentadas en los principios jurídicos de la igualdad ante la ley y de la igualdad en la ley (o no discriminación).

      El primero de ellos lo definimos como el deber de aplicar las normas jurídicas generales a los casos concretos, de acuerdo a lo que ellas mismas disponen, aunque esto sea discriminatorio; y el segundo, como la exigencia de que en una norma o un conjunto de normas jurídicas generales no haya distinciones fundadas en criterios de relevancia, cuya utilización esté prohibida por normas constitucionales, legales, reglamentarias, consuetudinarias, o bien por principios jurídicos suprapositivos (principios generales del derecho, tradición de cultura, principios de derecho natural inherente a un cierto estadio de la evolución de la humanidad y a una determinada región del mundo…

      (PETZOLD-PERNIA, Herman; “La Igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana”, LEX, Revista del Colegio de Abogados del Estado Zulia, Maracaibo, Octubre-Diciembre1990, p. 51).

      Se entiende entonces, que la igualdad ante la ley implica que lo que no es igual no puede tener igual trato, pues esto constituiría situaciones que pudieran conllevar a actos o actuaciones ilegítimas o ilegales. Por ello, es preciso que lo igual sea tratado de igual manera y tratar en forma desigual lo que tiene ese aspecto o carácter. Coincidiremos entonces, con la cita formulada por C.B., cuando expone: “Por lo tanto, la paridad habría que entenderla, conforme a la propuesta de Q.O., cual mandato constitucional que va en busca o dirección a que se aplique la ley y se reconozca el derecho de un modo uniforme, sin vacilaciones ni variaciones perjudiciales, cuando existan casos sustancialmente análogos,…”. (La Constitución y el P.P., Caracas, Livrosca, 2002, p.71).”

      Ahora bien, de la norma constitucional y de la doctrina antes transcrita se deduce, que la Igualdad de las partes, viene dada por el equilibrio que debe existir entre el poder coercitivo de la vindicta pública y el derecho a la defensa del acusado, lo cual debe reflejarse en el acceso del acusado a su defensor en las oportunidades establecidas en la ley, ya sea en la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por el imputado y su defensor, cuando no sean manifiestamente improcedentes ó dilatorias, en la observancia de licitud y pertinencia de la prueba incriminatoria y en el libre acceso a ella. El principio de igualdad entre las partes, está estrechamente ligado al Derecho a la Defensa, puesto que no puede concebirse su participación en los actos procesales, sino sobre la base de una absoluta igualdad de oportunidades, ya que lo contrario sería lesivo al derecho a la defensa como desideratum supremo de legalidad del proceso.

      En el caso de marras, tenemos que el Fiscal del Ministerio Público realizó entrevistas como actuaciones de investigación, lo cual en modo alguno constituyen quebrantamiento del principio de igualdad entre las partes, pues como titular de la acción penal está facultado para ello, y en tal sentido este Tribunal de Alzada considera necesario citar lo que al efecto establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 283 el cual señala lo siguiente:

      Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

      .

      En el mismo orden de ideas, debemos señalar lo que establece el artículo 306 el cual cita: “El Ministerio Público podrá permitir la asistencia del imputado, la víctima y de sus representantes, a los actos que se deban practicar, cuando su presencia fuere útil para el esclarecimiento de los hechos y no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación”.

      De las normas anteriormente transcritas se infiere que el Representante de la Vindicta Pública no sólo está facultado para realizar actuaciones de investigación tendentes al esclarecimiento del hecho punible de acción pública del cual tenga conocimiento, sino que además le es potestativo permitir la presencia de las parte siempre que sean útil para tal esclarecimiento y no perjudiquen el éxito de la investigación; de tal manera que las actuaciones de investigación relacionadas con las entrevistas de testigos en el caso en concreto no pueden considerarse violatorias del Principio de Igualdad. En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera que le asiste la razón al apelante en cuanto a los aspectos denunciados. Y así se decide.

      En virtud de lo anteriormente expuesto este Tribunal de Alzada, considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados R.O.S. y S.R.H., en su carácter de Fiscales Cuadragésimo Quinto Titular y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y por vía de consecuencia, ANULAR la decisión N° 2077-05, dictada por el Juzgado Segundo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de mayo de 2005, mediante la cual declaró con lugar la solicitud hecha por la defensa en relación a la nulidad de las actuaciones y entrevistas tomadas ante la Fiscalía del Ministerio Público, en la causa llevada bajo el N° 2C-193-05, en la audiencia de presentación de los imputados R.J.V. y L.R.N.J., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal vigente, y el delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, y los imputados L.E.P.N., C.L.R.U., A.S.H.S. y M.S.L., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de complicidad necesaria, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal vigente, y el delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, cometidos en perjuicio de quien en vida respondían a los nombres de P.A.P.V. y Kerys A.R.S. y del Estado Venezolano, de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez de Control distinto del que conoció la presente causa, quedando en plena vigencia todas las actuaciones de investigación practicadas por el Ministerio Público y sus auxiliares, y que fueron declaradas írritamente como nulas por el Tribunal recurrido.

      DECISIÓN

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados R.O.S. y S.R.H., en su carácter de Fiscales Cuadragésimo Quinto Titular y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, SEGUNDO: ANULA la decisión N° 2077-05, dictada por el Juzgado Segundo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de mayo de 2005, de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: ORDENA la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez de Control distinto del que conoció la presente causa, quedando en plena vigencia todas las actuaciones de investigación practicadas por el Ministerio Público y sus auxiliares, y que fueron declaradas írritamente como nulas por el Tribunal recurrido.

      Regístrese Publíquese y Remítase

      EL JUEZ PRESIDENTE (E),

      R.C.O.

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      I.H.C.S.M.H.

      Ponente

      LA SECRETARIA,

      L.V.R.

      En la misma fecha se registró la anterior bajo el Nº 239-05.-

      LA SECRETARIA,

      L.V.R.

      SMR/nc.-

      Causa Nº 3Aa 2811-05.