Decisión nº 106-10. de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 21 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 21 de Abril de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-001861

ASUNTO : VP02-R-2010-000111

DECISION Nº 106-10.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: D.A.P..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada B.P., Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del imputado REIDY A.R.C., Titular de la Cédula de Identidad N° 16.921.129; en contra de la Decisión N° 178-10, de fecha Cinco (05) de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la cual, el referido Tribunal decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el numeral 4 del artículo 46 de la Ley Especial y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se verificó que la ponencia del presente asunto le correspondió al Juez Profesional Dr. D.A.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión; en tal sentido, llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídico-procesales:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La profesional del derecho B.P., antes identificada, interpone su recurso de apelación bajo los siguientes términos:

   Manifiesta la defensa que su representado fue presentado en fecha 05-02-2010, por la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 4 del artículo 46 ejusdem, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, indicando que su defendido no amerita estar privado de libertad, por cuanto –según sus dichos-, en este caso no se cubren los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Arguye seguidamente quien recurre, que durante el acto de presentación de imputados, expuso que de actas no se evidenciaban fundados elementos de convicción que permitieran acreditar la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y plantea que no existe ninguna evidencia que haga responsable a su representado de tal hecho punible; razón por la cual la defensa señala que solicitó en su momento, la aplicación de una medida menos gravosa a la privativa de libertad a favor del imputado de marras, -por cuanto a su juicio-, mantenerlo privado de su libertad resulta desproporcionado, en atención a la entidad del delito por ser más relevante el derecho a ser juzgado en libertad, haciendo mención además que debió tomarse en cuenta la entidad del delito, la gravedad del mismo, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   Esgrime quien apela que por disposición expresa de la Ley, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a permanecer en estado de libertad durante el proceso, y en este orden manifiesta que este derecho se encuentra contemplado en disposiciones que señalan que la privación de libertad sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar y asegurar la finalidad del proceso, indicando a su vez que la medida de privación de libertad y las disposiciones que la autorizan tienen carácter excepcional y que como tal, ésta debe ser interpretada y aplicada restrictivamente, ya que debe ser proporcional a la violencia propia de lo que significa la privación de libertad en sentido estricto.

   En esta dirección, exclama quien impugna el fallo, que la idea del legislador no es que el imputado cumpla pena antes de la Sentencia, sino que cumpla con las finalidades del proceso, y en tal sentido insiste la recurrente que la prisión preventiva es admitida Constitucionalmente sólo de forma excepcional y con muchas restricciones, por cuanto no debe quedar a criterio del Juez la aplicación del artículo 9 y de las disposiciones señaladas, pues éstas son de obligatorio cumplimiento, en razón al control de la Constitucionalidad a la que esta sujeto. Asimismo, hace referencia la defensa que no se observa ni presuntamente demostrada la autoría de su defendido en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y advierte que los hechos que dieron origen al presente caso son totalmente confusos e imprecisos y que no consta en actas que la actuación de su representado haya dado lugar a los hechos cometidos, ni de éstas se puede determinar que efectivamente la conducta del ciudadano REIDY A.R.C., se enmarque dentro de los supuestos exigidos en Ley para la comisión del delito imputado por el Representante del Ministerio Público.

   A continuación, explica la parte recurrente, que las mismas actas que conforman el presente proceso son las que demuestran por si sola la inocencia de su defendido, y que existen serias contradicciones e imprecisiones, denunciando que nos encontramos en un proceso donde se pone en riesgo el derecho mas protegido por la humanidad después del derecho a la vida, vale decir el derecho a la libertad individual, añadiendo que la duda siempre tiene que favorecer al reo, y que en consecuencia es menester aplicar tal principio al caso concreto, para así evitar que un individuo se encuentre privado de su libertad por una imputación que a todas luces es manifiestamente infundada.

   Por otro lado, trae a colación la profesional del derecho la decisión objeto de estudio y seguidamente hace mención a que el peligro de fuga del que habla la norma, sólo se justifica si existe verdaderamente un riesgo procesal que pueda darse en el caso en concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación, en la que de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la Ley, por la fuga del imputado o por entorpecimiento de la investigación, ya que, de lo contrario, se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad, por la de una medida cautelar sustitutiva a esa privación. Así las cosas, igualmente hace referencia la defensa a que se generó un gravamen irreparable a su defendido con la decisión dictada por la Instancia, y en esta idea señala que en el acta policial solo cabe el dicho de los funcionarios, pues no hay –según sus alegatos-, certeza de la droga que se presume haberle conseguido en el bolsillo delantero derecho del pantalón a su representado, siendo ésta la cantidad de cuatro (04) envoltorios de material plástico transparente, atados en un extremo con hilo de color rojo contentivo en su interior de un polvo de color blanco presuntamente droga denominada cocaína, y diez (10) recortes de pitillo de material sintético transparente, sellado en sus extremos, contentivo en su interior de un polvo de color beige de la presunta droga denominada “cocaína”, siéndole incautado un documento que acredita al ciudadano como asesor de obras públicas de la policía y de la Alcaldía del Municipio San Francisco.

   De otro lado, explana que en relación al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión le generó un gravamen irreparable a su representado y pasa a citar la declaración de su defendido en la audiencia de presentación donde el mismo expresó: “…me agarraron a mi y me llevaron preso y allá me sembraron la droga y todo lo que ellos dicen, yo vi cuando ellos mismos se coordinaron para sembrarme todo eso para que me culparan”.

   En torno a lo expuesto, agrega quien impugna el fallo que cabe destacar del acta policial que los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión no pudieron conseguir testigos por la alta hora de la madrugada, lo cual la defensa denota como un fundamento inadmisible o increíble y fuera de toda lógica, explicando en consecuencia que nos encontramos en presencia de un procedimiento viciado de nulidad, por cuanto únicamente se cuenta con el solo dicho del funcionario actuante RONAR MEDINA, Placas 316.

   Trae a colación la defensa, Jurisprudencia que refiere que el solo dicho de los funcionarios policiales no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano, indicando que tal es el caso de marras, y en este sentido c.J. del M.T. de la República, en Sala de Casación Penal, de fechas Diecinueve (19) de Enero de 2000 y Veintiocho (28) de Septiembre de 2004. En torno a este particular, insiste la profesional del derecho que en reiterada Jurisprudencia el M.T. de la República, ha dejado por sentado que el solo dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento no resulta suficiente para inculpar a una persona, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad, trayendo a colación conjuntamente Sentencia de la misma Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Exp. 04-0127, la cual gira en torno al mismo tema in commento.

   Explana a continuación, que la ausencia de la cadena de custodia devela inexactitud respecto al lugar donde se encuentra esta evidencia tan importante, como lo es la droga, refiriendo que la cadena de custodia es el procedimiento de control que se emplea para los indicios materiales afines al delito, desde su ubicación, hasta que son valorados por los diferentes funcionarios encargados de administrar justicia, y que tiene como finalidad no viciar el manejo que de ellos se haga, y así evitar la contaminación, alteración, daños, reemplazos o destrucción. Asimismo, expresa que desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado haya sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, sea la misma que se esta presentando ante el Tribunal, o el respectivo dictamen pericial, afirmando que en este caso se evidencia que hubo ausencia de la misma, y que por eso dicho procedimiento esta totalmente viciado.

   Cita a continuación la apelante, el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, referido a las agravantes de los delitos cometidos por funcionarios públicos que usaren documentos o credenciales utilizados por estas instituciones donde laboran o prestare servicios en otros entes de las distintas ramas del poder público, y en torno a este punto, manifiesta la defensa que en el presente caso no se evidencia de las actas procesales que su representado, ciudadano REIDY A.R., sea funcionario o se desempeñe como asesor de obras públicas de la policía de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z..

   De otra parte, hace referencia al numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y trae a colación los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que atiende a la nulidad de las actuaciones, al 197 ejusdem, que refiere a la licitud de la prueba, y al 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con el debido proceso, indicando que en este caso, la aprehensión del representado tenía que producirse en presencia de testigos. De tal forma, sostiene que el principio de licitud de la prueba es un principio legal de la prueba, y que consiste en que solo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos.

   PETITORIO: La defensa finalmente solicita sea declarado Con Lugar el recurso de apelación y sea decretada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de su defendido.

   PRUEBAS: La recurrente promueve las actas de la causa.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión N° 178-10, de fecha Cinco (05) de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la cual, el referido Juzgado de Control decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado REIDY A.R.C., conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el numeral 4 del artículo 46 de la Ley Especial y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez a.l.f. de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Observa esta Sala que la defensa en su escrito recursivo manifiesta que su defendido fue presentado en fecha Cinco (05) de Febrero de 2010, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esto ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien decretó contra su representado, ciudadano REIDY A.R.C., Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual quien recurre manifiesta su total desacuerdo con ésta medida, ya que manifiesta que de las actas procesales no se desprende que se encuentren cubiertos los extremos dispuestos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando tal medida desproporcionada.

   Constata igualmente este Tribunal Colegiado que la defensa denunció en su escrito de apelación que del acta policial se desprende que no hubo testigos al momento de efectuarse la aprehensión de su defendido, y además que no existe cadena de custodia que permita tener certeza de la existencia de la presunta droga, por lo cual afirma que el procedimiento policial de aprehensión de su defendido se encuentra viciado de nulidad y adicionalmente a esto, que al no existir la evidencia de la presunta droga no se encuentra ni presuntamente demostrada la autoría de su defendido en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

   Señala igualmente la parte recurrente que, a fines de preservar el principio de inocencia de su defendido, el cual debe ser respectado con carácter obligatorio y no discrecional, se le debe conceder una medida menos gravosa, y en este orden la defensa indica que las medidas de privación de libertad tienen carácter excepcional y que éstas únicamente proceden cuando se encuentre en riesgo la sujeción del imputado al proceso.

   De otro lado, deja dicho quien impugna el fallo que no esta de acuerdo con la agravante del artículo 46 de la Ley Especial, por cuanto alude que éste artículo trata de la comisión de delitos por parte de funcionarios públicos, o que sin serlo se valgan del uso de documentos o credenciales otorgados por estas instituciones o prestare servicios en otros entes de las distintas ramas del poder publico, advirtiendo que éste no es el caso de marras. Aunado a lo expuesto, constata este Cuerpo Colegiado que la defensa planteó en su escrito que el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento no resulta suficiente para inculpar a un ciudadano de la comisión de un delito, y que tal es el caso que nos ocupa, y expresa además la necesidad de la licitud de la prueba para generar un verdadero elemento de convicción que permita inculpar a un sujeto de la comisión de un delito.

   Finalmente observa este Tribunal de Instancia Superior que el petitorio de la defensa estriba en que se declare Con Lugar el recurso de apelación, y se modifique la medida privativa por una menos gravosa.

   Ahora bien, este Tribunal Colegiado a fines de entrar a revisar las denuncias interpuestas por la Defensa, considera pertinente en principio citar el contenido de la exposición hecha por la Abogada M.E.M.T., Fiscala Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputados celebrado en fecha Cinco (05) de Febrero de 2010, por ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual la Fiscala narra el contenido del acta policial en la cual se contraen las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales resultó aprehendido el ciudadano REIDY A.R.C., en tal sentido la exposición fiscal se deja ver en los siguientes términos:

   Presento y pongo a disposición de este Tribunal al ciudadano: REIDY A.R.C., por encontrarse el nombrado presuntamente incurso en los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el Agravante establecido (sic) en el ordinal 4° del artículo 46 de la ley especial y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, quien fuese aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, siendo las 12:20 horas de la noche del día 03/02/2.010, cuando encontrándose por las inmediaciones del barrio A.C., Calle 206, con Avenida 48C, al momento que observaron un ciudadano quien al notar la presencia policial emprendió veloz, (sic) por lo que vista su actitud el funcionario policial solicito apoyo por medio de la central de comunicaciones, momento en el cual es restringido el mencionado el mismo (sic) TOMO UNA ACTITUD HOSTIL, (sic) hacia el funcionario policial, al mismo tiempo que mostraba al funcionario policial UNA CREDENCIAL que lo acreditaba como ASESOR DE OBRAS PÚBLICAS de la Policía del Municipio San Francisco, por lo que vista la actitud asumida por el ciudadano se procedió a realizarles (sic) una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el interior del bolsillo del bolsillo (sic) delantero derecho del pantalón que vestía para el momento la cantidad de CUATRO (04) envoltorios de material sintético, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, y DIEZ (10) recortes de pitillo de material sintético transparente, contentivo en su interior de polvo de color blanco, con un PESO DE 14 GRAMOS DE PRESUNTA COCAINA, por lo que procedieron a su aprehensión previa notificación de sus derechos y garantías constitucionales. Una vez analizada cada una de las actas que conforman el presente asunto esta Representante Fiscal considera que el imputado de autos tiene su presunta responsabilidad penal, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el ordinal 4° del artículo 46 ejusdem, así como el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, por lo que muy respetuosamente solicita le sea impuesta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual modo solicito sea decretada la aprehensión en flagrancia, no obstante a ello y por cuanto el Ministerio Público necesita tiempo para llevar a efecto la investigación respectiva, solicito que se tramite el presente asunto conforme al procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los Artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y me sea expedida copia simple de la presente acta. Es Todo

   (Omissis…), (Folios 01 y 02 de la causa).

   De la exposición ut supra transcrita, hecha por parte de la Representante del Ministerio Público, verifica esta Alzada que se observa la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ESTADO VENEZOLANO, esto partiendo del acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, quienes dejaron constancia de la actuación policial bajo la cual resultó aprehendido el ciudadano REIDY A.R.C..

   Observa en tal sentido esta Sala, que de la exposición de la Fiscal en la decisión recurrida se desprende que los funcionarios policiales dejaron constar que siendo las doce y veinte (12:20 p.m.) minutos de la noche, del día 03/02/2010, mientras se encontraban por las inmediaciones del barrio A.C., Calle 206, con Avenida 48 C, observaron un ciudadano quien al observar la presencia policial procedió a emprender veloz huida, y en razón de esa actitud el funcionario policial actuante solicitó apoyo por medio de la central de comunicaciones, restringiendo al sujeto quien tomó una actitud hostil para con el funcionario policial, mostrándole al instante al funcionario una credencial que lo acreditaba como asesor de obras públicas de la policía del Municipio San Francisco, y en tal sentido, vista la actitud asumida procedieron los policiales a realizarle la inspección corporal al ciudadano en cuestión, logrando incautarle al mismo en el interior del bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía la cantidad de CUATRO (04) envoltorios del material sintético, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, y DIEZ (10) pitillos de material sintético transparente, contentivo en su interior de polvo de color blanco, con un peso de 14 gramos de presunta cocaína, razón por la cual dichos funcionarios policiales procedieron a la aprehensión del sujeto, previa notificación de sus derechos y garantías Constitucionales.

   En este orden, y con fundamento a lo expuesto la Fiscala del Ministerio Público del Estado Zulia, solicitó a la Jueza de Instancia muy respetuosamente la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar una vez analizada cada una de las actas del asunto, que el imputado tiene presuntamente comprometida su responsabilidad penal, en la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando de igual modo a la Juzgadora de Instancia decretase la aprehensión en flagrancia, y el procedimiento ordinario para contar con tiempo suficiente para poder realizar la investigación respectiva.

   Una vez hecho el anterior análisis resulta oportuno hacer alusión que previa la exposición Fiscal, es decir, antes de iniciarse el acto de presentación de imputados, la Jueza a quo interrogó al imputado REIDY A.R.C., acerca de si poseía o no defensa que lo asistiera en dicho acto, manifestando el mismo que no, razón ésta por la cual el Tribunal de Control en aras de garantizarle su derecho a la defensa, procedió a realizar llamada a la Defensoría Pública del Estado Zulia, correspondiéndole el turno en dicho momento a la Abogada. B.P., Defensora Pública N° 20, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, quien aceptó su nombramiento como defensa.

   Aunado a ello, antes de que el imputado rindiera declaración, la Jueza le impuso de sus derechos y garantías Constitucionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 numeral 5 de la Carta Magna, y se le explica detalladamente los motivos por los cuales estaba siendo presentado, por lo que en la oportunidad en que éste paso a rendir declaración en causa propia manifestó lo siguiente:

   eran como las 8:40 p.m., estaba reunido con unas amistades tomando en un deposito (sic) de licores, llamado S.C., allí se prendió una pelea entre unos muchachos, yo me metí a defender allí y me caí a golpes también, allí fue cuando llegaron los oficiales, con una mala actitud, nos querían golpear así que nosotros los ofendimos verbalmente, me agarraron a mi y me llevaron preso y allá me sembraron la droga y todo lo que ellos dicen, yo vi (sic) cuando ellos mismos se coordinaron para sembrarme todo eso para que me culparan

   (Folio 03 de la causa).

   Una vez transcrita la exposición del imputado, esta Alzada observa del acta de presentación que le fue concedida seguidamente la palabra a la defensa pública, quien invocó a favor de su defendido la garantía Constitucional de presunción de inocencia, contenida en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e indicó que:

   …de las actas y de la declaración de mi defendido se evidencia que existen dudas respecto a la hora de aprehensión, no es raro ver en este tipo de procedimientos horas inexactas para lograr escurrir los funcionarios la ausencia de testigos en los procedimientos de droga, de la misma forma se pregunta la defensa si estos funcionarios son los encargados de dar fe del peso de la materia incautada? (sic) Asimismo no se encuentra acreditado en las actas la condición de funcionario publico de mi defendido por lo cual pretende el ministerio publico imputar la agravante sin fundamento que lo soporte. Igualmente la ausencia de cadena de custodia devela inexactitud respecto al lugar donde se encuentra esta evidencia tan importante…es por ello que la falta de fundamentacion (sic) para proceder a privar a una persona de su libertad no puede en esta etapa solicitarse de forma seria sin elementos contundentes que puedan soportarla. Por las razones anteriormente expuestas esta defensa solicita una medida menos gravosa a la privación, como lo es el régimen de presentaciones periódicas o la que estime este tribunal conveniente…

   (Folio 3 de la causa).

   Una vez transcrita la exposición de la defensa, la cual gira entorno a las denuncias planteadas en el recurso de apelación, es menester para estos Juzgadores de Instancia Superior, pasar a estudiar la motivación hecha por la Jueza a quo, en la decisión objeto de estudio, a fin de constatar los fundamentos bajo los cuales arribó la misma al dictamen del fallo impugnado; en consecuencia de la decisión recurrida se desprende el siguiente tenor:

   …Oídas las exposiciones del Ministerio Público, y la Defensa, así como de la revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que se encuentra acreditada la existencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el ciudadano imputado REIDY A.R.C., asimismo existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de actas es autor en la comisión del hecho punible por el cual esta siendo presentado por el Fiscal del Ministerio Público, todo lo cual se evidencia de: Acta policial, suscrita funcionarios (sic) adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, siendo las 12:20 horas de la noche del día 03/02/2010, cuando encontrándose por las inmediaciones del barrio A.C., Calle 206, con Avenida 48C, al momento que observaron un ciudadano quien al notar la presencia policial emprendió veloz, (sic) por lo que vista su actitud el funcionario policial solicito apoyo por medio de la central de comunicaciones, momento en el cual es restringido el mencionado el mismo (sic) TOMO UNA ACTITUD HOSTIL, (sic) hacia el funcionario policial, al mismo tiempo que mostraba al funcionario policial UNA CREDENCIAL que lo acreditaba como ASESOR DE OBRAS PÚBLICAS de la Policía del Municipio San Francisco, por lo que vista la actitud asumida por el ciudadano se procedió a realizarles (sic) una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el interior del bolsillo del bolsillo (sic) delantero derecho del pantalón que vestía para el momento la cantidad de CUATRO (04) envoltorios de material sintético, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, y DIEZ (10) recortes de pitillo de material sintético transparente, contentivo en su interior de polvo de color blanco, con un PESO DE 14 GRAMOS DE PRESUNTA COCAINA, por lo que procedieron a su aprehensión previa notificación de sus derechos y garantías constitucionales. A los folios (03) corre inserto Acta de Notificación de Derechos del imputado REIDY A.R.C., (sic), al folio (04), Acta de Drogas, de fecha 03-02-10, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, al folio (05) Fijación Fotográfica, al folio (06), C.d.T. de la Alcaldía del Municipio San Francisco. Razón por la cual examinadas las actuaciones que conforman las presentes actas, en relación con los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, (sic) previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el ordinal 4° del artículo 46 ejusdem, así como el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal esta catalogado como un delito pluriofensivo, que atenta contra de la sociedad (sic), considera quien aquí decide que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como suficientes elementos de convicción para estimar al ciudadano REIDY A.R.C. (sic), autor o participe en la comisión del hecho punible que se investiga. Asimismo existe la presunción razonable del peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, aunado a la posible pena a imponer al imputado de autos REIDY A.R.C., (sic), y tomando en consideración que el delito que se le imputa a este, es un delito pluriofensivo que atenta en contra de la sociedad, y aunado a la cantidad que le fuera incautada y en virtud del delito imputado considera quien aquí decide que se confirgura el peligro de fuga y de obstaculización establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público, y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa, por las consideraciones antes descritas, y además considera que lo apropiado y procedente en derecho es que las partes concurran al Ministerio Público a los fines de que se realice un verdadero impulso a la investigación a los fines de la búsqueda del esclarecimiento de los hechos, a través de diferentes diligencias a practicar. Se ACUERDA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano REIDY A.R.C., (sic), conforme lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último se declara con lugar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

   (Folios 3 al 5 de la causa).

   De la motivación antes expuesta, se desprende el análisis efectuado por la Jueza de Instancia, una vez escuchadas las exposiciones de las partes, e igualmente una vez revisadas las actas de la causa, en el cual la Juzgadora dejó dicho que se encontraba acreditada la existencia de los delitos que fueron imputados por el Ministerio Público al ciudadano REIDY A.R.C., indicando que dichos hechos punibles no se evidenciaban evidentemente prescritos, que merecían pena privativa de libertad, así como también que se acreditaban de las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacían presumir al imputado como autor de tales delitos, esto partiendo del contenido del acta policial, transcrita y analizada ut supra, mencionando claramente en el fallo impugnado la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la posible pena a imponer al imputado de autos, aunado a que el delito imputado, es un delito pluriofensivo, ya que atenta en contra de la sociedad y contra mas de un bien jurídico tutelado por el Estado, razón esta por la cual la Juzgadora decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando a solicitud fiscal el procedimiento ordinario, a los fines de que realice la investigación persiguiendo la búsqueda de la verdad.

   En torno a ello, este Cuerpo Colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   . (Subrayado de la Sala).

   De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva, tal y como lo manifestó la defensa en el acto de presentación, y como lo expuso en su escrito recursivo. Asimismo, en el caso marras resulta necesario mencionar lo establecido en Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que expresa:

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

   …omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”. (Subrayado de la Sala).

   En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal Venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y según el instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el propio Código Adjetivo Penal, tal y como lo dejó dicho la recurrente en su escrito recursivo. De tal manera que el Juez competente, en este caso, el Juez de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dichas disposiciones, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por la Vindicta Pública, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, como bien lo dijo la defensa en su escrito de impugnación, puesto que la misión y función de un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de coerción penal, al estimar de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva, como lo expresó la defensa en su escrito de apelación.

   Así las cosas, este Tribunal Superior, verifica del detenido estudio de las actas de la causa, así como de la decisión recurrida antes transcrita y analizada, que en el presente caso no se observa vulneración alguna de derechos y garantías del imputado, al haber sido decretada por la Jueza de Instancia, previa solicitud fiscal, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se constata que la Jueza de la causa fundamentó su fallo partiendo del análisis de los presupuestos contenidos en el aludido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se observa de la decisión impugnada como la Jueza de Instancia para tomar su decisión y para acreditar la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el numeral 4 del artículo 46 de la Ley Especial y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, hizo un recorrido analítico de cada una de las actuaciones de investigación presentadas por el Ministerio Público, exponiendo conjuntamente las razones por las cuales a criterio de la misma se configuraba en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

   De tal manera que, si bien es cierto que la defensa en su escrito de apelación denuncia que la aprehensión de su defendido no resulta procedente, por cuanto no hubo testigos que la presenciaran, no es menos cierto, que la detención del mismo fue realizada en flagrancia y que los cuerpos policiales están en la obligación de evitar la continuidad en la perpetración de delitos, y en tal sentido, la misma Ley establece las atribuciones que tienen los funcionarios policiales actuantes, tal y como lo dispone el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a lo manifestado por la defensa respecto a que no hay cadena de evidencia de la droga presuntamente incautada, y que el sólo dicho de los funcionarios actuantes no resulta suficiente para inculpar a una persona de la comisión de un hecho punible, es preciso para este Tribunal advertir que no le es dable a esta Sala, en esta etapa procesal determinar la existencia o no de la presunta droga y si efectivamente el único medio de prueba es el dicho de los funcionarios actuantes, por cuanto en esta etapa procesal únicamente se presume la comisión del delito, y en consecuencia no corresponde a esta fase del proceso ni a esta instancia determinar si el ciudadano REIDY A.R.C., es o no responsable de la comisión de los hechos punibles que se le imputan; toda vez que será el juicio Oral y Público, en que determine la culpabilidad o inculpabilidad del imputado en la comisión de tales hechos delictivos.

   En este orden, es preciso advertir que de la decisión objeto de análisis no se verifican vicios que afecten de nulidad el fallo recurrido, habida cuenta que por el contrario se observa de las actas que la decisión se encuentra ajustada a derecho; motivo por el cual no le asiste razón a la defensa, ya que en este caso la decisión obedeció a las circunstancias que rodean al hecho en particular. En consecuencia, una vez realizados los anteriores planteamientos, y no observándose en el caso bajo examen conculcación de derechos o garantías Constitucionales, puesto que ha habido por parte de la a quo, motivación que hace conocer las razones que justifican la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, solicitada en el acto de presentación de imputados por el Ministerio Público, es por lo que deviene en derecho la declaratoria Sin Lugar de las denuncias planteadas por quien recurre y asimismo de su petición relacionada a la modificación de la medida privativa, ya que en el presente caso, la Jueza de Instancia consideró la misma procedente por los fundamentos ya expuestos, no considerando -en contrario imperio- suficientemente razonable la aplicación de cualquiera otra menos gravosa para garantizar el arraigo del imputado al proceso. Así se decide.

   Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho interpuesto por la Abogada B.P., Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del imputado REIDY A.R.C., Titular de la Cédula de Identidad N° 16.921.129, y en consecuencia se CONFIRMA la Decisión N° 178-10, de fecha Cinco (05) de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la cual, el referido Tribunal decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el numeral 4 del artículo 46 de la Ley Especial y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho interpuesto por la Abogada B.P., Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del imputado REIDY A.R.C., Titular de la Cédula de Identidad N° 16.921.129; SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 178-10, de fecha Cinco (05) de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la cual, el referido Tribunal decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el numeral 4 del artículo 46 de la Ley Especial y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   MATILDE FRANCO URDNETA ARELIS AVILA DE VIELMA

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN NAVA

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 106-10 en el libro de decisiones correspondientes.

   LA SECRETARIA (S),

   MELIXI ALEMAN NAVA

   DAP/Melixi*.-

   CAUSA: VP02-R-2010-000111