Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Marzo de 2007

.REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. No. 7657

VISTOS CON INFORMES DE LA PARTE INTIMANTE Y OBSERVACIONES DE LA PARTE INTIMADA

PARTE INTIMANTE: Sociedad Mercantil PIRELLI DE VENEZUELA C.A., domiciliada en Guacara, Estado Carabobo e inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado, en fecha 10 de octubre de 1990, bajo el No. 63, Tomo 13-A-Pro, y posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, como consecuencia del cambio de su domicilio, según se evidencia del asiento inscrito en fecha 29 de junio de 1995, bajo el No. 8, Tomo 54-A.

APODERADOS JUDICIALES: M.E.T., P.U.B., M.I.I., J.C.A.E., G.E.C.A., D.Z., R.M.W. y J.J.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 55.456, 57.992, 42020, 54.719, 54.142, 51.024, 97.713 Y 98.479, en su mismo orden.

PARTE INTIMADA: Sociedad Mercantil SEVICAUCHOS ZABALETA, C.A., sociedad de comercio domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 24 de octubre de 2001, bajo el No. 32, Tomo 58-A-Pro., y la Sociedad Mercantil INVERSIONES BINJE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 21 de junio de 1996, bajo el No. 8, Tomo 18-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA CODEMANDADA SERVICAUCHOS ZABALETA, C.A.: ERISTER V.V., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 48.280.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

DECISIÓN APELADA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA PROFERIDA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 6 DE OCTUBRE DE 2005.

Recibidas como fueron las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Superior Distribuidor, esta Alzada le dio entrada mediante providencia de fecha 8 de noviembre de 2005, en la cual se fijaron los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

-PRIMERO-

Alegan los apoderados actores en su escrito libelar que consta de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, Ciudad Guayana, el 22 de noviembre de 2001, bajo el No. 13, Tomo 19, Protocolo Primero, que su representada concedió a Servicauchos Zabaleta C.A., un crédito global con garantía hipotecaria hasta por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 46.000.000,00) para que fuese utilizado en operaciones relacionadas con la compra, venta y otro tipo de negociaciones con productos fabricados y distribuidos por la empresa Pirelli de Venezuela, C.A. Que en el citado documento hipotecario registrado en fecha 22 de de noviembre de 2001, se estableció que Pirelli de Venezuela, C.A., en la oportunidad de realizarse cada una de las operaciones o negociaciones mencionadas podría indicar las condiciones inherentes a las mismas, entre ellas, las relativas a descuentos, porcentajes de interés, y demás remuneraciones que habría de satisfacer Servicauchos Zabaleta, C.A. a Pirelli de Venezuela, C.A., en relación al crédito otorgado. Que se estableció que dicha compañía acreedora podría proceder a la ejecución de la hipoteca constituida, si Servicauchos Zabaleta, C.A., dejare de pagar dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento, una cualquiera de las letras, facturas o cualquier otro tipo de documento de valor garantizado con dicha hipoteca. Que haciendo uso del crédito global concedido la Sociedad Mercantil Servicauchos Zabaleta, C.A., obtuvo de su representada la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 33.722.620,22), para lo cual libró y aceptó doce (12) letras de cambio. Que de esos TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 33.722.620,22) obtenidos por Servicauchos Zabaleta, C.A., mediante el crédito global concedido por Pirelli de Venezuela, C.A., solamente pagó la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.743.183,80), mediante dos (2) abonos, efectuados el primero de ellos el 9 de agosto de 2002, por la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA CENTÍMOS (Bs. 743.183,80); y el segundo, efectuado el 15 de noviembre de 2002, por la cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 17.000.000,00). Que de esta manera, Servicauchos Zabaleta, C.A, dejó de pagar a Pirelli de Venezuela, C.A., por concepto de letras de cambio libradas y aceptadas con ocasión del crédito global concedido la cantidad de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CENTÍMOS (Bs. 15.979.436,42) que es el monto que formalmente se demanda. Que para garantizar a la empresa Pirelli de Venezuela, C.A., todas las obligaciones contraídas por Servicauchos Zabaleta S.A., con motivo del crédito concedido, así como el pago de porcentajes de intereses moratorios y los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, incluidos los honorarios de abogados, fijados en el citado documento de préstamo en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), el ciudadano E.R.A., actuando en su carácter de apoderado general del ciudadano E.R.R., con la debida aprobación de su cónyuge, la ciudadana G.A.d.R., representación ésta que consta en documento poder general de administración y disposición protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, Ciudad Guayana, en fecha 30 de marzo de 2000, bajo el No. 26, Protocolo Tercero, Primer Trimestre, constituyó a favor de Pirelli de Venezuela, C.A., en el mismo documento contentivo de la obligación, hipoteca convencional de primer grado por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 56.000.000,00). Que la garantía hipotecaria recayó sobre un (1) bien inmueble de la exclusiva propiedad de E.R.R., el cual le pertenecía para el momento de la constitución de la hipoteca, según se desprende del documento de propiedad protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, Ciudad Guayana, en fecha 22 de enero de 2001, bajo el No. 43, Tomo 1, Protocolo Primero. Que con posterioridad a la constitución de la hipoteca convencional de primer grado, el ciudadano E.R.R., representado por el ciudadano E.R.A., transfirió mediante un contrato de venta pura y simple, la propiedad del bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria a la empresa Inversiones Binje, C.A. Que en ese documento consta que la referida empresa, representada por G.A.d.R., conoce y se subroga en la hipoteca convencional de primer grado a favor de Pirelli de Venezuela C.A., sobre el local No. 19, por lo que la Sociedad de Comercio Inversiones Binje, C.A., como legítima propietaria en la actualidad del inmueble objeto de la garantía hipotecaria, habiéndose subrogado en la hipoteca convencional de primer grado a favor de Pirelli de Venezuela, C.A., ostenta en el presente proceso el carácter de tercero poseedor. Que en el documento hipotecario ya citado, se estableció que si Servicauchos Zabaleta, C.A., dejare de pagar dentro de los treinta (30) días a su vencimiento una cualquiera de las letras, facturas, o cualquier otro tipo de documento de valor garantizado con dicha hipoteca, Pirelli de Venezuela, C.A., quedaba facultada para considerar vencida cualquier otra obligación amparada por la misma, aun cuando estuviese pendiente su vencimiento, y por lo tanto procedería a la ejecución de la garantía hipotecaria de primer grado. Que la deudora principal Servicauchos Zabaleta, C.A., ha dejado de pagar las letras señaladas con los números RG2089180-002, 6700011254-004, 6700010763-006, 6700011389-004, RG2089180-003, 6700011254-005 y 6700011389-005, vencida la primera de ellas desde el 25 de mayo de 2002, y la última el 30 de junio de 2002, y los intereses moratorios correspondientes a dichas letras, en consecuencia de lo cual y en razón de las disposiciones legales y contractuales que se invocan, es indudable que el crédito hipotecario de primer grado se encuentra vencido, por lo cual su representada tiene el derecho de trabar la ejecución hipotecaria. Fundamentan la acción en los artículos 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.277, 1.278, 1.746, 1.877, 1.879 y 1.880 del Código Civil, 410, 411, 429, 441 y 451 del Código de Comercio.

Arguyen que existe una obligación vendida por parte de Servicauchos Zabaleta C.A., a favor de su poderdante, y que la misma se encuentra garantizada por hipoteca convencional de primer grado, sobre el inmueble propiedad de Inversiones Binje, C.A., la cual ostenta el carácter de tercero poseedor, por consiguiente, su mandante tiene el derecho de satisfacer esa acreencia con la ejecución de la hipoteca sobre el bien inmueble objeto de la misma, todo ello, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil. Que después de haber explanado los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la acción, es por lo que proceden a demandar a Servicauchos Zabaleta, C.A., en su carácter de deudora principal, y a Inversiones Binje, C.A, en su carácter de tercero poseedor, a fin que apercibidos de ejecución cancelen a su representada la obligación contraída, o fuesen condenados por el Tribunal al pago de las siguientes cantidades: 1) La cantidad de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENYA Y DOS CENTÍMOS (Bs. 15.979.436,42) que comprende la sumatoria de los montos de las letras de cambio. 2) La cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CENTÍMOS (Bs. 1.848.136,09) de intereses moratorios acumulados sobre el monto de capital adeudado, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 1.746 del Código Civil, calculados desde el día siguiente a la fecha de vencimiento de cada una de las letras de cambio descritas desde el 23 de mayo de 2003, ambas fechas inclusive. 3) Los intereses moratorios que se sigan venciendo desde el 24 de mayo de 2003, inclusive, hasta la fecha de su definitivo pago, a la tasa del doce por ciento (12%) anual, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 1.746 del Código Civil. 4) La suma equivalente a la pérdida del valor adquisitivo del capital e intereses moratorios demandados en bolívares desde el momento en que concluya el lapso de oposición hasta el momento en que se publique la sentencia definitiva, calculados por vía de experticia complementaria del fallo, es decir, la corrección monetaria. 5) Las costas procesales del presente juicio. Que expresamente reclaman como monto máximo la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 56.000.000,00) a que alcanza el monto de la cobertura hipotecaria, o la suma en que ésta se determine por la indexación solicitada, dejando a salvo el derecho de su representada a seguir la ejecución contra otros bienes o derechos de los ejecutados, así como contra el saldo no afectado por preferencias o privilegios del precio del remate, por razón de las cantidades que por la deuda se causen y que excedan al monto de la garantía indexada. Por último, solicitaron fuese decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la hipoteca.

Mediante auto de fecha 4 de julio de 2003, el Tribunal A quo, admitió la demanda, ordenando la intimación bajo apercibimiento de la parte demandada, para que comparecieran por ante el Tribunal dentro de los tres (3) días de despacho, para que paguen, acrediten haber pagado o formulen oposición dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a la última intimación que de los demandados se hiciera, y constancia en autos de ella, más ocho (8) días que se le conceden como término de distancia los cuales correrían con prelación.

El 11 de agosto de 2003, los apoderados judiciales de la parte actora, procedieron a reformar el libelo de la demanda, en los siguientes términos:

Sostienen que consta de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, Ciudad Guayana, el 22 de noviembre de 2001, bajo el No. 13, Tomo 19, Protocolo Primero, que su representada concedió a Servicauchos Zabaleta, C.A., un crédito global con garantía hipotecaria hasta por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 46.000.000,00) para que fuese utilizado en operaciones relacionadas con la compra-venta y otro tipo de negociaciones con productos fabricados y distribuidos por su mandante. Que en el citado documento hipotecario, se estableció que su representada en la oportunidad de realizarse cada una de las operaciones o negociaciones mencionadas podría indicar las condiciones inherentes a las mismas, entre ellas, las relativas a descuentos, porcentajes de interés, y demás remuneraciones que habría de satisfacer Servicauchos Zabaleta, C.A. a su poderdante, en relación al crédito otorgado. Que se estableció que dicha compañía acreedora podría proceder a la ejecución de la hipoteca constituida, si Servicauchos Zabaleta, C.A., dejare de pagar dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento, una cualquiera de las letras, facturas o cualquier otro tipo de documento de valor garantizado con dicha hipoteca. Que haciendo uso del crédito global concedido a la Sociedad Mercantil Inversiones Zabaleta C.A., obtuvo de su poderdante la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 33.722.620,22), para la cual libró y aceptó doce (12) letras de cambio. Que de esos TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON VENTIDOS CENTÍMOS (Bs. 33.722.620,22) obtenidos por Servicauchos Zabaleta C.A., mediante el crédito global concedido por su representada, solamente pagó a Pirelli de Venezuela, C.A., la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA CENTÍMOS (Bs. 17.743.183,80), mediante dos (2) abonos, efectuados el 9 de agosto y15 de noviembre de 2002. Que para garantizar a su representada todas las obligaciones contraídas por Servicauchos Zabaleta S.A., con motivo del crédito concedido, así como el pago de porcentaje de intereses u otro tipo de remuneración que se deba con ocasión del crédito en cuestión, el pago de intereses moratorios y los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, incluidos los honorarios de abogados, fijados en el citado documento de préstamo en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), el ciudadano E.R.A., actuando en su carácter de apoderado general del ciudadano E.R.R., con la debida aprobación de su cónyuge, la ciudadana G.A.d.R., representación ésta que consta en documento poder general de administración y disposición protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, Ciudad Guayana, en fecha 30 de marzo de 2000, bajo el No. 26, Protocolo Tercero, Primer Trimestre del 2000, constituyó a favor de su mandante, en el mismo documento contentivo de la obligación, hipoteca convencional de primer grado por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 56.000.000,00). Que la garantía hipotecaria recayó sobre un inmueble de la exclusiva propiedad del ciudadano E.R.R., el cual le pertenecía para el momento de la constitución de la hipoteca, según se desprende del documento de propiedad protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, Ciudad Guayana, en fecha 22 de enero de 2001, bajo el No. 43, Tomo 1, Protocolo Primero. Que con posterioridad a la constitución de la hipoteca convencional de primer grado, el ciudadano E.R.R., representado por el ciudadano E.R.A., transfirió mediante un contrato de venta pura y simple, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 18 de marzo de 2002, bajo el No. 50, Tomo 22, protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2002, la propiedad del bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria a la empresa Inversiones Binje C.A. Que en ese documento consta asimismo que la empresa Inversiones Binje C.A., conoce y se subroga en la hipoteca convencional de primer grado a favor de su representada, sobre el inmueble, por lo que la Sociedad de Comercio Inversiones Binje C.A., como legítima propietaria en la actualidad del inmueble objeto de la garantía hipotecaria, habiéndose subrogado en la hipoteca convencional de primer grado a favor de su poderdantes, ostenta en el presente proceso el carácter de tercero poseedor.

Indica que en el documento hipotecario se estableció que si Servicauchos Zabaleta C.A., dejare de pagar dentro de los treinta (30) días a su vencimiento una cualquiera de las letras, facturas, o cualquier otro tipo de documento de valor garantizado con la hipoteca, su mandante, quedaba facultada para considerar vencida cualquier otra obligación amparada por la misma garantía, aún cuando estuviese pendiente su vencimiento, y por lo tanto procedería a la ejecución de la garantía hipotecaria de primer grado. Que la deudora principal Servicauchos Zabaleta C.A., ha dejado de pagar las letras identificadas con los números RG2089180-002, 6700011254-004, 6700010763-006, 6700011389-004, RG2089180-003, 6700011254-005 y 6700011389-005, vencida la primera de ellas desde el 25 de mayo de 2002, y la última el 30 de junio de 2002, y los intereses moratorios correspondientes a esas letras, en consecuencia de lo cual y en razón de las disposiciones legales que se invocan, es indudable que el crédito hipotecario de primer grado se encuentra vencido, por lo cual su representada tiene el derecho de trabar la ejecución hipotecaria. Que fundamenta su acción en los artículos 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.277, 1.278, 1.746, 1.877, 1.879 y 1.880 del Código Civil, 410, 411, 429, 441 y 451 del Código de Comercio. Que existe una obligación vencida por parte de Servicauchos Zabaleta C.A., a favor de su mandante, y que se encuentra garantizada por una hipoteca convencional de primer grado, sobre el inmueble propiedad de Inversiones Binje C.A., la cual ostenta el carácter de tercero poseedor, por consiguiente, su mandante, tiene el derecho de satisfacer la acreencia con la ejecución de la referida hipoteca sobre el bien inmueble objeto de la misma, todo ello, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil. Que después de haber explanado los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la acción, proceden a demandar tanto a Servicauchos Zabaleta, C.A., en su carácter de deudora principal, y a Inversiones Binje, C.A., en su carácter de tercero poseedor, a fin que apercibidos de ejecución, cancelen a su representada la obligación contraída, o fuesen condenadas por el Tribunal al pago de las siguientes cantidades: 1) La cantidad de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CENTÍMOS (Bs. 15.979.436,42) que comprende la sumatoria de los montos de cada una de las letras de cambio. 2) La cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CENTÍMOS (Bs. 1.848.136,09) de intereses moratorios acumulados sobre el monto de capital adeudado, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 1.746 del Código Civil, calculados desde el día siguiente a la fecha de vencimiento de cada una de las letras de cambio hasta el 23 de mayo de 2003, ambas fechas inclusive. 3) Los intereses moratorios que se sigan venciendo desde el 24 de mayo de 2003, inclusive hasta la fecha de su definitivo pago del doce por ciento (12%) anual. 4) La suma equivalente a la pérdida del valor adquisitivo del capital e intereses moratorios demandados en bolívares desde el momento en que concluya el lapso de oposición hasta el momento en que se publique la sentencia definitiva, calculados por vía de experticia complementaria del fallo, es decir, que demandan la corrección monetaria. 5) Las costas procesales que generen el presente juicio.

Sostienen que expresamente reclaman como monto máximo la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 56.000.000,00) a que alcanza el monto de la cobertura hipotecaria, o la suma de que éste se determine por la indexación que solicitan, dejando a salvo el derecho de su representada a seguir la ejecución contra otros bienes o derechos de los ejecutados, así como contra el saldo no afectado por preferencias o privilegios del precio del remate, por razón de las cantidades que por la deuda se causen y que excedan al monto de la garantía indexada. Por último, solicitaron fuese decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la hipoteca.

Por auto de fecha 22 de agosto de 2003, el Tribunal de la Causa, admitió el escrito de reforma del libelo de la demanda, ordenando la intimación bajo apercibimiento de la parte demandada, para que comparecieran por ante el Tribunal dentro de los tres (3) días de despacho, para que paguen, acrediten haber pagado o formulen oposición dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a la última intimación que de los demandados se hiciera, y con la constancia en autos, más ocho (8) días que se le conceden como término de distancia los cuales correrían con prelación.

El 17 de junio de 2004, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito en los siguientes términos:

Alegó que de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el decreto de intimación a la ejecución hipotecaria dictado por el Tribunal A quo, en fecha 22 de agosto de 2003, cobró firmeza definitiva puesto que los cointimados no hicieron oposición a la intimación. Que ante la imposibilidad de practicar su intimación personal y en vista que los cointimados no comparecieron espontáneamente a juicio después de publicados los carteles de intimación correspondientes, su mandante solicitó que se les nombrase un defensor ad litem para que los representara, y el Tribunal así lo acordó mediante auto dictado el 20 de mayo de 2004. Que una vez notificada la defensora judicial de su designación, ésta tomó posesión del cargo el día 27 de mayo de 2004 y prestó el juramento de ley ante el Juez. Que a partir de ese día exclusive, 27 de mayo de 2004, comenzaron a transcurrir los ocho (8) días continuos que le fueron concedidos a los cointimados como término de la distancia mediante el decreto de intimación de fecha 22 de agosto de 2003. Que el término de la distancia concluyó el 4 de junio de 2004, y a partir de allí, exclusive, comenzaron a contarse los ocho (8) días de despacho que contempla el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte intimada hiciera oposición a la ejecución hipotecaria, lapso éste que culminó el 16 de junio de 2004, sin que ninguno de los cointimados haya ejercido oposición. Que el lapso de ocho (8) días que establece la ley para que la parte intimada haga oposición a la ejecución hipotecaria, comienza a computarse a partir del día en que el defensor judicial toma posesión del cargo y presta el juramento de ley, por lo que al transcurrir dicho plazo sin que éste formule oposición, es evidente que el decreto de intimación cobra firmeza y debe proseguirse sin interrupciones con la ejecución del bien hipotecado. Que así lo ha entendido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones son vinculantes para todos los Tribunales de la República, la cual, al sentenciar un amparo constitucional intentado en el curso de un juicio de ejecución de hipoteca idéntico al que aquí se litiga. Que los cointimados no hicieron oposición a la ejecución hipotecaria en el plazo de ocho (8= días, más su término de distancia, establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo que es concluyente que el decreto de intimación dictado el 22 de agosto de 2003, ha quedado definitivamente firme, y así pidió al Tribunal que lo declare.

El apoderado judicial de la cointimada Servicauchos Zabaleta, C.A., presentó escrito en fecha 15 de julio de 2004, en lo siguientes términos:

Sostiene que la parte intimante presentó escrito en fecha 17 de junio de 2004, en el cual solicita la declaratoria de firmeza del decreto intimatorio, pues estima que de acuerdo a la jurisprudencia vigente debe omitirse la citación del defensor, bastando para su estadía a derecho el acto donde bajo juramento acepta el cargo. Que para demostrar la legitimidad de su petición consigna e invoca una decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del 28 de mayo de 2002. Que la posición de la parte actora es inatendible. Que una sentencia aislada no hace jurisprudencia, menos cuando entra en franca contradicción con decisiones previas y posteriores de la misma Sala Constitucional y de otras Sala del mismo Tribunal Supremo de Justicia. Que el M.T. de la República, y no solo la Sala Constitucional tienen el vigente criterio, expuesto en sentencias ya desde el año 2000, que el Defensor Ad-Litem, al devenir su representación de una orden jurisdiccional y de la voluntad de la Ley, carece de las facultades expresas contempladas en los artículos 154 y 217 del Código de Procedimiento Civil, equiparándose sus cualidades a las de un abogado investido por poder o mandato solo de facultades generales, pues esas facultades de los artículos mencionados, entre las que se encuentra el darse por citado, solo le pueden ser conferidas, y naturalmente ejercidas, cuando el representado se las confiere por acto expreso. Que si no tiene facultades para darse por citado, no opera la citación presunta del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Que la petición de la parte intimante de entender al defensor citado tácitamente en su acto de juramento es aberrante y absurda, contraria al derecho a la defensa, al texto y ratio iuris del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y contraria al vigente criterio del Tribunal Supremo de Justicia.. Por último, solicito que se declare improcedente la petición de la parte intimante.

Mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2004, la abogada M.F.G., en su carácter de Defensora Ad-Litem de la Sociedad Mercantil Inversiones Binje, C.A., de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil procedió a formular oposición al pago que se le intima a su representada, en los siguientes términos:

Arguye que desde la oportunidad en que aceptó el cargo de defensor judicial, tendiente a entablar comunicación con su representada, para poder obtener la información necesaria y así preparar la mejor defensa posible, en pro de sus intereses. Que a la fecha no ha tenido comunicación alguna con la demandada, siendo que esa circunstancia le ha impedido contar con la información distinta de la que emerge de las actas procesales que conforman el expediente. Que sin perjuicio de lo expuesto, niega, rechaza y contradice en todas sus partes, tanto en los hechos narrados en el libelo de la demanda, como la adecuación de las normas jurídicas invocadas en el mismo, como fundamento de la acción ejercida. Que deja constancia que no tiene conocimiento de ningún hecho relacionado con esta causa, que pueda subsumirse dentro de alguna de las causales taxativas de oposición a la ejecución de hipoteca, consagradas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Que formula oposición a la ejecución de hipoteca instaurada en contra de su representado. Finalmente, solicitó que el escrito fuese sustanciado conforme a derecho, declarando procedente la oposición y desechada la demanda de ejecución de hipoteca incoada contra su representada.

El 20 de junio de 2005, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Servicauchos Zabaleta C.A., presentó escrito bajo las siguientes argumentaciones:

Afirma que conforme al último aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y tal como lo ha acogido reiteradamente la jurisprudencia del M.T. de la República, el decreto de intimación en el proceso de ejecución de hipoteca es vinculante para las partes y queda firme por falta de apelación. Que el caso de autos ni el actor, ni sus contrapartes, recurrieron contra tal decreto por lo que este quedó firme. Que así las cosas, se conminó a las demandadas para que pagaran, las siguientes cantidades: 1) QUINCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CENTÍMOS (Bs. 15.979.436,32) por concepto del capital adeudado; 2) UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CENTÍMOS (Bs. 1.848.136,09), por concepto de intereses moratorios sobre el capital adeudado, todo ello para un total de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CENTÍMOS (Bs. 17.827.572,51). Que ningún otro monto se acogió en el decreto, de tal modo que las partidas solicitadas en la demanda referidas a costas, indexación e intereses moratorios que se sigan causando desde el 24 de mayo de 2003 no fueron acogidos por el decreto, y por ende quedaron fuera de la orden de pago dirigida a los intimados. Que sobre esta base, conforme a los criterios normativos y jurisprudenciales, procedió en nombre de su representada a dar cumplimiento al decreto de intimación y al efecto consignó cheque de gerencia No. 55681720, librado contra el Banco del Caribe a favor de la ejecutante Pirelli de Venezuela, C.A. Que con esta consignación se pagan íntegramente los montos referidos en el decreto de intimación, firme y vinculante para las partes, por lo que pidió que se interrumpiera la etapa de cognición del proceso y se diera por terminado el mismo, levantándose las medidas que se hubiesen decretado o practicado. Por último, señaló que para el supuesto que se considerase insuficiente su manifestación, conforme a la jurisprudencia a las que hace referencia, y sin que significara aceptación de los hechos y allanamiento a las partidas de la pretensión libelar no acogidos en el decreto de intimación, convino en los montos y partidas demandados que se ordenaron pagar en el decreto de intimación, los cuales se pagan de modo íntegro en el cheque que consignó. Por último, solicitó que se homologara el convenimiento dando por terminado el proceso, sin condena en costas pues las mismas fueron desestimadas en el decreto de intimación y que se levantaran las medidas decretadas y practicadas.

La apoderada de la parte intimante, presentó escrito en fecha 26 de julio de 2005, en los siguientes términos:

Alegó que el Tribunal debe proceder a sentenciar este juicio, declarando (i) sin lugar la oposición formulada por el tercero poseedor Inversiones Binje, C.A., a través de su Defensora Ad-Litem, y (ii) firme el decreto de intimación por lo que respecta al deudor Servicauchos Zabaleta, C.A., quien no formuló oposición al decreto de intimación, por lo que debe continuarse la ejecución del inmueble hipotecado, sin importar el pago por él consignado el 20 de junio de 2005. Que el hecho que Servicauchos Zabaleta, C.A., no hiciera oposición al decreto de intimación, trae como consecuencia que el mismo quedó firme, y no hay sino que continuar la ejecución del inmueble dado en hipoteca hasta rematarlo, para que su mandante pueda satisfacer su crédito. Que el pago que pretendió consignar el deudor para intentar librarse de sus obligaciones, no tenga ningún efecto liberatorio, porque el plazo de tres (3) días que concede el penúltimo aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para pagar o acreditar el pago, expiró hace más de seis (6) meses, y porque la suma consignada no comprende el monto correspondiente a los intereses e indexación reclamados en el libelo, desde la fecha en que se introdujo la demanda, hasta el día de la consignación, partidas éstas que deberán calcularse mediante una experticia complementaria del fallo, tal como se pidió en la demanda, dado que el decreto de intimación quedó firme. Que la pretensión del deudor Servicauchos Zabaleta, C.A., según la cual debe darse por concluido el juicio con base en el incompleto pago consignado, debe ser desechado, dictaminándose la firmeza del decreto de intimación frente a él, para continuar la ejecución.

Sostiene que el absurdo convenimiento realizado subsidiariamente por el deudor Servicauchos Zabaleta, C.A., para poner fin al juicio, no tiene ningún efecto, pues el decreto de intimación ya cobró firmeza y solo resta ejecutar el inmueble hipotecado. Que esto es así porque, al igual que en el procedimiento ordinario, de nada sirve que el deudor convenga en la demanda de su acreedor, una vez que la sentencia fue dictada y quedó firme. Que por ello pide se desestime el torcido convenimiento que ha formulado Servicauchos Zabaleta, C.A., para tratar de boicotear la ejecución. Que aunque se considere válido el pseudo convenimiento efectuado por el deudor Servicauchos Zabaleta, C.A., lo que niega por absurdo, éste igualmente deberá pagar las costas procesales del litigio, porque conforme al único aparte del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, dicho convenimiento se habría efectuado en una oportunidad distinta a la contestación, que en este caso viene a ser la oposición, concretamente seis (6) meses después, amén que es claro que el deudor dio lugar al procedimiento, pues una vez que éste se constituyó en mora su mandante tuvo que demandarlo para que pagase. Por último, pidió que se desestimen el intento del deudor de eludir el pago de las costas procesales.

En fecha 6 de octubre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, profirió sentencia interlocutoria, homologando el convenimiento realizado por la cointimada Sociedad Mercantil Servicauchos Zabaleta, C.A., y en consecuencia, se declaró extinguido el presente proceso.

Mediante diligencia de fecha 10 de octubre de 2005, el apoderado judicial de la parte intimante, apeló de la sentencia interlocutoria dictada el 6 de octubre de 2005.

En providencia del 17 de octubre de 2005, el Tribunal A quo, oyó la apelación en ambos efectos.

Recibidas como fueron las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Superior Distribuidor, esta Alzada le dio entrada mediante providencia de fecha 8 de noviembre de 2005, en la cual se fijaron los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

El 23 de noviembre de 2005, el apoderado judicial de la parte intimante, presentó escrito de informes, bajo los siguientes parámetros:

Apunta que con apoyo en los artículo 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 662 eiusdem, solicitó que se decrete la reposición de la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia proceda a sentenciar la infundada oposición a la ejecución hipotecaria que formuló el tercero poseedor, Inversiones Binje, C.A. Que el 6 de octubre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, homologó el ilícito y tardío convenimiento de la demanda efectuado por el deudor principal Servicauchos Zabaleta, C.A., y declaró la extinción del proceso de ejecución de hipoteca, con vista en el taimado e incompleto pago que aquel consignó en el expediente, mucho después que el decreto de intimación había quedado firme. Que en el presente juicio ocurrió que, una vez intimados los cointimados al pago de la deuda, sólo el tercero poseedor Inversiones Binje, C.A., aunque infundadamente y sin invocar ninguna causal de las previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, formuló oposición a la ejecución hipotecaria; por lo que respecta al deudor principal Servicauchos Zabaleta, C.A., éste no hizo oposición a la ejecución ni pagó oportunamente las cantidades contenidas en el decreto de intimación., por lo que dicho decreto cobró firmeza y sólo era menester continuar la ejecución del inmueble hipotecado mientras el Tribunal resolvía la única oposición presentada. Que luego de seis (6) meses, el deudor principal Servicauchos Zabaleta, C.A., compareció a consignar el pago de las cantidades señaladas en el decreto de intimación, sin incluir las partidas de intereses e indexación solicitadas por su mandante, bajo el pretexto que esos conceptos, al no figurar expresamente en el decreto de intimación, habían quedado excluidos por el Tribunal. Que adicionalmente y a título subsidiario, Servicauchos Zabaleta C.A., convino en la demanda y pidió que el convenimiento fuese homologado por el Tribunal, exonerándole del pago de las costas procesales del pleito, pues en su ilegal criterio esa partida tampoco estaba comprendida en el decreto de intimación. Que el Tribunal de la Causa acogió la petición del deudor y, con fundamento en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, homologó el convenimiento efectuado y declaró la extinción del proceso, omitiendo además imponerle las costas del proceso a Servicauchos Zabaleta C.A. Que lo correcto en este caso era proceder a sentenciar la oposición formulada por el tercero poseedor, en lugar de homologar el tardío convenimiento efectuado por el deudor principal y declarar la extinción del juicio. Que si bien el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil explica que el convenimiento del demandado puede producirse en todo estado y grado de la causa, lo cierto es que, como medio de auto composición procesal que es –y como tal, sustitutivo de la decisión del Juez-, el mismo sólo tiene cabida cuando no se ha dictado una sentencia definitivamente firme que goce de los atributos de la cosa juzgada formal. Que el demandado reconoce que está obligado a satisfacer el derecho subjetivo del cual el actor se afirma titular. Que constituye uno de los mecanismos de terminación del proceso que sustituye a la sentencia y, sólo cuando está involucrado el orden público, prescinde de toda valoración por parte del Juez, quien únicamente debe proceder a homologarlo, debiendo revisar el momento en que se produjo el convenimiento para imponerle o no al demandado las costas procesales conforme al único aparte del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil. Que de allí que si ya se ha dictado una sentencia sobre el mérito del asunto y ésta ha quedado firme, no sea entonces posible admitir u homologar un convenimiento de parte del demandado., pues ya está obligado a cumplir el dispositivo de la decisión . Que si como es usual esa sentencia que está firme, abarca partidas ilíquidas, debe procederse a efectuar una experticia complementaria del fallo, para liquidar completamente la condena y posteriormente fijar el plazo para que el deudor la cumpla voluntariamente. Que en los juicios ejecutivos la situación no es distinta, pues la falta de pago y oposición oportunos por parte del demandado al decreto de intimación, producen el mismo efecto: cobra firmeza la orden ejecutiva y el demandado queda obligado a cumplirla. Que es necesario también efectuar una experticia complementaria para precisar el monto de las partidas ilíquidas que, como tales, no pueden figurar en el decreto de intimación, pues lo harían nulo, tal es el caso de los intereses y la indexación, que deben ser fijados para saber en definitiva cual es el monto final de la deuda que se tomará en consideración al momento de efectuarse el remate del inmueble hipotecado. Que por lo que atañe a las costas procesales, éstas deben serle impuestas al demandado una vez que se dictamine la firmeza del decreto de intimación. Que después de haber transcurrido más de seis (6) meses desde que el decreto de intimación quedó firme y a fin de burlar la inminente ejecución del inmueble hipotecado, el deudor principal Servicauchos Zabaleta, C.A. convino en la demanda y consignó en autos el monto líquido de la deuda que el decreto ejecutivo le ordenó pagar, sin reparar en el hecho que ese convenimiento no era ya posible, precisamente por existir una sentencia con autoridad de cosa juzgada, cuya condena debía ser enteramente liquidada mediante una experticia complementaria. Que es por ello que oportunamente alegó que ni el tardío pago efectuado por el deudor, ni el supuesto convenimiento de la demanda, podían producir la extinción del proceso como lo estableció el Juez A quo, pues aún falta precisar las partidas ilíquidas de la deuda por concepto de intereses e indexación que Servicauchos Zabaleta, C.A. e Inversiones Binje, C.A., están obligados a pagarle a Pirelli de Venezuela, C.A., además de la correspondiente condenatoria en costas. Que de allí que el Tribunal de la Causa, en lugar de homologar el convenimiento y declarar la extinción del proceso, debió (i) desestimar la infundada oposición formulada por el tercero poseedor Inversiones Binje, C.A. a través de su defensora ad-litem, ii) dictaminar la firmeza del decreto de intimación por lo que respecta al deudor Servicauchos Zabaleta, C.A., quien no pagó la deuda en el plazo de Ley no formuló oposición, y iii) condenar en costas a las dos codemandados. Que una vez que cobre firmeza la decisión en torno a la endeble oposición presentada por Inversiones Binje, C.A., deberá procederse a realizar la experticia complementaria para calcular las referidas partidas de intereses e indexación; y, paralelamente, debe continuarse con la ejecución del inmueble hipotecado, hasta llegar al estado en que deba sacarse a remate. Que por las razones explanadas, solicitó que se declare con lugar la apelación ejercida, y se reponga la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia proceda a sentenciar la infundada oposición formulada por el tercero poseedor Inversiones Binje, C.A., para proseguir con la ejecución. Que aunque se considerase válido el tardío convenimiento efectuado por el deudor Servicauchos Zabaleta, C.A., éste igualmente estaba obligado a pagar las costas procesales del litigio, porque (i) conforme al único aparte del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, el convenimiento se habría efectuado en una oportunidad distinta a la contestación, que en este caso viene a ser la oposición, concretamente seis (6) meses después ; amén que (ii) es descaradamente claro que el deudor dio lugar al procedimiento, pues una vez que éste se constituyó en mora, su mandante tuvo que demandarlo para que pagase. Por último, solicitó se modifique la decisión apelada y se le impongan al deudor principal Servicauchos Zabaleta, C.A., las costas procesales del litigio.

Por su parte, la apoderada judicial de la codemandada Servicauchos Zabaleta, C.A, en su escrito de informes presentado ante esta Superioridad alegó: Que tanto en primera instancia como ante este Tribunal Superior la representación de la parte actora ha persistido en un error capital: Que convinieron en su demanda, posición que es falsa e intencionadamente incierta. Que basta leer su escrito donde consignaron en pago ante el Juez de Primera Instancia para percatarse del alcance de la distorsión con la que pretenden inducir una confusión que, esperan, los beneficie. Que Servicauchos Zabaleta, C.A, cuando pagó, dijo textualmente: “Conforme al último aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y tal como lo ha acogido reiteradamente la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, el decreto de intimación en el proceso de ejecución de hipoteca es vinculante para las partes y quedar firme por falta de apelación. En el caso de autos ni el actor, ni sus contrapartes, recurrieron contra tal decreto por lo que este quedó firme. Así las cosas se conminó a las demandadas para que pagaran, exclusiva y excluyentemente, las siguientes partidas y cantidades: 1. Bs. 15.979.436,42 por concepto del capital adeudado. 2. Bs. 1.848.136,09 por concepto de intereses moratorios sobre el capital adeudado. 3. Todo ello para un total de Bs. 17.827.572,51. Ninguna otra partida o monto se acogió en el decreto, de tal modo que las partidas solicitadas en la demanda referidas a costas, indexación e intereses moratorios que se sigan causando desde el 24 de mayo de 2003 no fueron acogidos por el decreto, y por ende quedaron fuera de la orden de pago dirigida a los demandados. Sobre esta base, conforme a los criterios normativos y jurisprudenciales expuestos, procedo en este acto en nombre de mi representada a dar fiel y exacto cumplimiento del decreto de intimación y al efecto consigno en este acto cheque de gerencia número 55681720 librado contra el Banco del Caribe y a favor de la ejecutante Pirelli de Venezuela C.A. Con esta consignación se pagan íntegramente los montos y partidas referidos en el decreto de intimación, firme y vinculante para las partes por los motivos arriba expuestos, y pido que se interrumpa la etapa de cognición del proceso y se de por terminado el mismo, levantando las medidas que se hayan decretado o practicado”. Que la intención fue dar cumplimiento a un decreto de intimación firme, carácter de firmeza del decreto que por cierto también lo comparte la actora. Que existen sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que han analizado la figura del convenimiento en los procesos de ejecución de hipoteca y sentando jurisprudencia aplicable al caso. Que han dicho, entre otras cosas, que el convenimiento contemplado por el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil fue previsto por el legislador para el procedimiento ordinario, no para los procedimientos especiales que regula el Código de Procedimiento Civil, no obstante se consideró que esa figura era también capaz de poner fin a los procedimientos de ejecución de hipoteca, a pesar que el legislador en principio no lo había previsto de modo específico. Que le dio un matiz peculiar: en la ejecución de hipoteca el convenimiento se hace aceptando pagar lo ordenado en la intimación, aunque ello no coincida con la pretensión. Que en el caso resuelto en la sentencia del 23 de marzo de 2004 de la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, la pretensión, al igual que en el presente caso, no coincide con lo acordado en el decreto de intimación y el convenimiento se realiza sobre la aceptación de los montos y partidas del decreto, con ello se puso fin al proceso, tal como lo hizo la sentencia apelada ante esta Instancia, dando plena aplicación al criterio de la Sala de Casación Civil, de tal modo que la apelación planteada por Pirelli de Venezuela veladamente persigue en desconocer y revocar la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, y eso en modo alguno puede ser tutelado o justificado. Que de hecho no existe ningún motivo para revocar la sentencia apelada, pues el argumento sostenido por la parte actora es absurdo. Que su mandante cuando pagó lo hizo en cumplimiento del decreto de intimación, como medio típico de culminar un proceso de ejecución de hipoteca, así se aprecia de la parte transcrita de su consignación. Que subsidiariamente planteó el convenimiento en los términos de la jurisprudencia citada, y expresamente invocada en su momento, nunca convino en el pago de costas, interés e indexación excluidos del derecho de intimación. Que Servicauchos Zabaleta dio y quiso dar cumplimiento al decreto de intimación. Que Pirelli de Venezuela ha confundido su actuación. Que cumplió con el decreto de intimación, y subsidiariamente se planteó el convenimiento, pero en los términos de la jurisprudencia y sólo respecto al capital y los intereses abarcados por el decreto nunca se allanó Servicauchos Zabaleta a toda la pretensión de la actora.

Señala, que el convenimiento está previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y consiste en el allanamiento puro a las pretensiones de la demanda. Que en el caso nunca se han allanado a las pretensiones de la demanda. Que han sido en extremo precisos a la hora de exponer que no pagaron, ni aceptaron pagar, ni convinieron en el pago de los intereses que se demandan después de interpuesta la demanda, o en la indexación o en la costas. Que sobre esos extremos nunca su poderdante ha manifestado convenir, y es justamente por estos conceptos que se funda la apelación, porque no se acordaron pagar ni en el decreto ni en su escrito donde satisfacen el decreto. Que es decididamente absurdo, y quizás desleal, decir que convinieron sobre los conceptos referidos, cuando nunca ocurrió. Que el convenimiento se efectúo de modo subsidiario en los términos de la sentencia de la Sala de Casación, esto es, sobre los montos acordados en el decreto de intimación, y nunca sobre los conceptos que en él no se contemplaron y del que quedaron excluidos. Que nuca su representada manifestó querer pagar o convenir en los intereses, indexación y costas. Que conforme al último aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y siguiendo la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, el decreto de intimación en el proceso de ejecución de hipoteca es vinculante para las partes por haber quedado firme por falta de apelación. Que en el decreto de autos se conminó a las demandadas para que pagaran, exclusiva y excluyentemente, la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CENTÍMOS (Bs. 17.827.572,51) integrada por las siguientes partidas y cantidades: QUINCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CENTÍMOS (Bs. 15.979.436,42) por concepto del capital adeudado y UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CENTÍMOS (Bs. 1.848.136,09) por concepto de intereses moratorios. Que ciertamente el decreto no acogió todas las pretensiones del actor, pero su no apelación demostró su conformidad, o en todo caso su negligencia, y causó la firmeza del decreto. Que no puede ampararse en esta Superioridad la falta de diligencia del actor, o que ante su manifiesta conformidad con el decreto mantenida durante los años que ha durado el proceso se pretendan enervar sus efectos obviando la preclusividad de los lapsos. Que solicita se declare sin lugar la apelación y se condene en costas del recurso al apelante conforme al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Por último, solicitó que se ratifique la terminación del proceso, dando por satisfechas las partidas incluidas en el decreto intimatorio, y consecuentemente que se levanten las medidas decretadas y practicadas.

En los términos que anteceden, quedó planteada la presente controversia sometida al estudio y posterior decisión de este Juzgado Superior.

-SEGUNDO-

Llegada la oportunidad para decidir, pasa esta Alzada a hacerlo de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes parámetros:

Dada las características del presente caso, así como los hechos narrados por la parte actora interviniente en esta causa a los fines de obtener un pronunciamiento favorable a su petición, quien decide, estima prudente hacer las siguientes consideraciones:

Como quedó expuesto, la parte actora Pirelli de Venezuela, C.A., pretende que se declare con lugar la apelación ejercida, y se reponga la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia proceda a sentenciar la infundada oposición formulada por el tercero poseedor Inversiones Binje, C.A., para proseguir con la ejecución, y que aunque se considerase válido el tardío convenimiento efectuado por el deudor Servicauchos Zabaleta, C.A., éste igualmente está obligado a pagar las costas procesales del litigio, porque (i) conforme al único aparte del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, dicho convenimiento se habría efectuado en una oportunidad distinta a la contestación, que en este caso viene a ser la oposición, concretamente seis (6) meses después ; amén que (ii) es descaradamente claro que el deudor dio lugar al procedimiento, pues una vez que éste se constituyó en mora, su mandante tuvo que demandarlo para que pagase, por lo que, solicitó se modifique la decisión apelada y se le impusieran al deudor principal Servicauchos Zabaleta, C.A., las costas procesales del litigio.

En tal sentido, para el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, “el convenimiento o allanamiento a la demanda es la manifestación de voluntad en fuerza de la cual una obligación cuya existencia es incierta y controvertida, se declara existente en todo por el sujeto a quien corresponde cumplirla (UGO ROCCO). “Constituye una declaración de voluntad del demandado, por la que éste muestra su conformidad con la pretensión del actor, en el sentido, no sólo de estar de acuerdo y no hacer objeciones a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda –aun tendrían, en tal caso, que ser reconocidos como acertados dichos fundamentos en relación con lo que se pide-, sino en el de querer que se dicte sentencia según la pretensión del actor respecto de quien se allana, sin ninguna consideración sobre los referidos fundamentos”. (DE LA O.S.). (Instituciones de Derecho Procesal, Editorial Liber, 2005, Caracas, págs. 339 y 340).

De manera pues, en sentencia No. 405 del 7 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el juicio de N.E.G.d.P., expediente No. 00-3208-3209, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido que:

En primer lugar, la Sala estima oportuno referirse a la sentencia dictada el 9 de febrero de 2001 (caso: Armand Choucroun), en la cual se sostuvo respecto a la homologación de un acto de composición procesal como el convenimiento, lo siguiente:

La extinta Corte Suprema de Justicia reiteradamente asentó el criterio de que los autos de homologación de los actos de autocomposición procesal, dictados en la primera instancia pueden ser apelados en razón de que se equiparan, en su criterio, a las sentencias que ponen fin al juicio, por lo que, en principio, no pueden negarse tal apelación, no siendo revocable el auto de homologación por contrario imperio.

Ahora bien, no establece expresamente norma adjetiva alguna, la procedencia de tal apelación en el caso específico de la homologación de un acto de autocomposición procesal, ni que la misma deba ser oída en un solo efecto o en ambos, no obstante lo cual, considera esta Sala que aunque de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el convenimiento es irrevocable aun antes de la homologación del mismo por el juez, como quiera que de conformidad con el artículo 363 ejusdem, la homologación judicial del convenimiento es un requisito sine qua non para que pueda considerarse terminada la causa y procederse como en cosa juzgada; y como quiera que la homologación encuentra su justificación en la necesidad de que el juez determine que no se ha dispuesto de derechos indisponibles, o contraviniendo el orden público, en el convenimiento cuya homologación se solicita, esta Sala considera que, en principio, no puede negarse el recurso de apelación contra el auto de homologación de un convenimiento recaído en primera instancia, ello independientemente del contenido de la decisión que en el recurso recaiga sobre la apelación ejercida.

Conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el acto por el cual el demandado conviene en una demanda es irrevocable, aun antes de la homologación del tribunal. Siendo ello así, no es posible pensar que la homologación que da por bueno el convenimiento existente, pueda ser apelada por quien convino, ya que de ésta prosperar se estaría revocando lo irrevocable. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

El legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento por razones ajenas a la posible voluntad revocatoria de quien convino. Lo hizo, porque es necesario que quien autocompone la causa tenga capacidad para hacerlo, y si es un apoderado, que él se encuentre facultado para autocomponer; e igualmente porque pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una violación de ley.

De allí, que ante la presencia de los actos de autocomposición procesal, el juez debe examinarlos para verificar si cumplen los extremos legales, incluso calificar si realmente se está ante un acto de autocomposición procesal. Es necesario verificar si existe realmente una transacción, un desistimiento o un convenimiento.

La homologación equivale a una sentencia firme, que en principio produciría cosa juzgada, pero ella será apelable si el juez –contrariando los requisitos que debe llenar el acto de autocomposición- y que se desprenden de autos, lo da por consumado, ya que el desistimiento, el convenimiento o la transacción ilegales, no pueden surtir efecto así el juez las homologue, y por ello, sólo en estas hipótesis dichos autos podrán ser apelables, lo que no excluye que si se encuentra viciados se puede solicitar por los interesados su nulidad. Esta última a veces será la única vía posible para invalidarlos, cuando los hechos invalidativos no puedan articularse y probarse dentro de un procedimiento revisorio de lo que sentenció el juez del fallo recurrido, como es el de la alzada. Tratándose de apelaciones de sentencias que van a producir cosa juzgada y que se equiparan a las definitivas, la apelación se oirá en ambos efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, pero estas homologaciones tienen características que provienen de su propia naturaleza, por lo que la apelación sólo puede ser interpuesta por razones específicas provenientes de la ilegalidad del acto de autocomposición procesal

. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

Igualmente, la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, en sentencia de fecha 24 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso: Fung Yee Wong Low, dejó asentado que:

Señalan los artículos 263 y 363 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Art. 263: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.

Art. 363: “Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exija en la demanda, quedará ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el Tribunal…”

El convenimiento es un medio de autocomposición procesal que puede ser llevado a cabo, no sólo en el juicio ordinario, sino en los procedimientos especiales como el de ejecución de hipoteca. No hay exclusión alguna en las normas de trámite que discriminen estos medios de autocomposición procesal e impidan aplicarlos a este procedimiento. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil ha señalado lo siguiente:

…La ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada.

En tal sentido, esta Sala, en sentencia No. 347 de fecha 3 de agosto de 1994, (caso: Banco de Comercio S.A.C.A., contra Distribuidora Médica París S.A.) indicó que el decreto de intimación en la ejecución de hipoteca “…es una orden de pago al deudor hipotecario o al tercero poseedor, para que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento…”. Por tanto, al ser dicho decreto una orden de pago la demandada debe pagar la cantidad en él señalada para que cese el procedimiento, pues de lo contrario se decretará el embargo ejecutivo de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta rematar el inmueble. En las reglas que regulan el juicio de ejecución de hipoteca no existe mención alguna respecto al convenimiento, dado que éste está consagrado para el juicio ordinario, pues el juicio sólo termina mediante el pago de la obligación demandada o por sentencia definitiva; no obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, dicho acto de autocomposición procesal es admitido para terminar la causa.

El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, establece que “en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria…”

De acuerdo con la norma transcrita, una vez que la demandada conviene en la demanda se extingue el proceso, pues esta se allana en lo pedido por el demandante y, en consecuencia, procede la homologación del convenimiento.

Ahora bien, en el caso planteado la demandada convino en la demanda, consignó un cheque de gerencia por la cantidad de seis millones trescientos cuarenta y tres mil seiscientos treinta y nueve bolívares con veintiocho céntimos (Bs.6.343.639,28), suma que debía pagar de acuerdo con los conceptos indicados en el decreto de intimación y que es vinculante, por ser una orden de pago.

Ahora bien, de las jurisprudencias transcritas se desprende de manera diáfana que, el convenimiento puede darse en los juicios de ejecución hipoteca ante el propio Tribunal, en las actas del expediente, teniendo éste carácter judicial.

Otro aspecto importante es que la decisión por medio de la cual el Juez homologue un convenimiento, alcanza firmeza si no es impugnado oportunamente, obteniendo el convenimiento que puso fin al proceso valor de cosa juzgada, conforme con los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil.

Así, cabe agregar que de efectuarse el convenimiento en un proceso, como fue lo sucedido en el caso de marras, se pone fin al juicio, puesto que de una forma u otra se da satisfacción a los pedimentos del actor, haciendo cesar toda instancia y el Tribunal debe limitarse a homologar o no dicho convenimiento, cuando tal fuere el caso y dar por terminado el procedimiento.

Al respecto, observa este Juzgador que en la presente causa la empresa demandante, Pirelli de Venezuela., C.A., pretende que se reponga la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia proceda a sentenciar la infundada oposición formulada por el tercero poseedor Inversiones Binje, C.A., para proseguir con la ejecución, y que aunque se considerase válido el tardío convenimiento efectuado por el deudor Servicauchos Zabaleta, C.A., éste igualmente está obligado a pagar las costas procesales del litigio.

Ahora bien, conforme quedó expuesto en este fallo, en la sentencia cuya nulidad se pretende quedó claramente establecido que el juicio que había iniciado la Sociedad Mercantil Pirelli de Venezuela, C.A., contra las Sociedades Mercantiles Servicauchos Zabaleta, C.A., e Inversiones Binje, C.A., por Ejecución de Hipoteca (vía intimatoria), quedaba terminado tanto en lo referente al proceso como a la acción. En consecuencia, el Tribunal A quo procedió a homologar el convenimiento en fecha 6 de octubre de 2005.

A pesar de lo dicho, se observa que la parte actora pretende una nulidad del auto que homologó el convenimiento, alegando que debe reponerse la causa al estado que el Tribunal de Causa proceda a dictar sentencia en relación a la oposición formulada por la Sociedad Mercantil Inversiones Binje, C.A., para que continuase la ejecución, y que de ser válido el convenimiento efectuado por la Sociedad Mercantil Servicauchos Zabaleta, C.A., está obligada a pagar las costas del proceso. No obstante ello, cabe decir que el Tribunal de la Causa el 22 de agosto de 2003, dictó decreto de intimación en los siguientes términos:

(…Omissis…)

En consecuencia, intímese bajo apercibimiento a las empresas SERVICAUCHOS ZABALETA C.A., domiciliada en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 24 de Octubre del 2001, bajo el N° 32, Tomo 58-A-Pro, en la persona de su Director ciudadano GIAN F.R.A., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar con cédula Nro. 13.336.252; y a la empresa INVERSIONES BINJE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en el Registro de Comercio N° 08, Tomo A-18 folios 57 al 53 el 21 de Junio de 1996, según consta de documento registrado en la citada oficina subalterna de Registro Público del Municipio Caroní en fecha 18 de Marzo del 2002, bajo el N° 50, protocolo Primero, Tomo 22, Primer Trimestre, en la persona de su Presidente ciudadana G.A., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz, con cédula Nro. 3.902.814, en su carácter de tercero poseedor (garante), a fin de que comparezcan por ante este Tribunal dentro de los Tres (3) días de Despacho, a fin de que paguen, acrediten haber pagado o formulen oposición dentro de los Ocho (8) días de Despacho, siguiente a la última intimación que de los demandados se haga, y constancia en autos de la misma, más Ocho (8) días que se le conceden como término de la distancia los cuales correrán con prelación, las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: La cantidad de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON 42/100 (15.979.436,42), por concepto del capital adeudado. SEGUNDO: La cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON 09/100 (1.848.136,09), por concepto de intereses moratorios sobre el monto del capital adeudado.

En tal sentido, se evidencia que contra el presente decreto intimatorio transcrito parcialmente, ninguna de las partes ejerció recurso de apelación alguno, quedando así definitivamente firme.

De igual forma cabe agregar, que el deudor principal, Sociedad Mercantil Servicauchos Zabaleta, C.A., por medio de su apoderado judicial consignó cheque de gerencia No. 55681720 librado contra el Banco del Caribe y a favor de la ejecutante, Sociedad Mercantil Pirelli de Venezuela, C.A., por la cantidad de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CENTÍMOS (Bs. 17.827.572,51), dando así cumplimiento al decreto de intimación, que no acogió las partidas correspondientes a los intereses moratorios que se siguieran causando desde el 23 de mayo de 2003 hasta la fecha de su pago definitivo, la indexación y las costas procesales; decreto intimatorio éste que como ya se dejó asentado, quedó definitivamente firme, toda vez que ninguna de las partes ejerció contra el mismo recurso de apelación alguno. Asimismo, conviene observar que al haber quedado firme el decreto de intimación en el cual no se estableció el pago de las costas procesales, mal puede la parte actora solicitar que la Sociedad Mercantil Servicauchos Zabaleta, C.A., sea condenada a pagar las costas procesales del litigio, ya que de ser así esta Superioridad, estaría ordenando un pago que no fue acordado en el decreto intimatorio, el cual no es objeto de apelación, por cuanto el mismo como ya se dejó establecido quedó definitivamente firme, y así se decide.

Por consiguiente, y en consideración a todo lo antes expuesto este Juzgador estima que lo ajustado a derecho en la presente causa, es declarar improcedente la reposición de la causa solicitada por la actora, y consecuencialmente declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar en todas y cada una de sus partes el auto recurrido, y así se declara.

-TERCERO-

-DISPOSITIVO-

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, contra el auto proferido en fecha 6 de octubre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda así CONFIRMADO el auto apelado con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Palacio de Justicia. En Caracas, a los seis (06) días del mes de marzo de 2007. Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ,

C.E.D.A..

LA SECRETARIA,

N.B.J.M.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:00 p.m.

LA SECRETARIA.

EXP. 7657

CEDA/nbj/cd.