Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 27 de mayo de 2.011, se recibió en este Juzgado, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos por la abogada M.B.S.D., Inpreabogado Nº 46.870, actuando como apoderada judicial de la empresa Plásticos Joropo S.A., (PLAJOSA), contra el acto administrativo contenido en la Certificación Nº 232-2010 dictada en fecha 08 de noviembre de 2.010, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT), mediante la cual calificó como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, el padecimiento de la ciudadana P.N.M., titular de la Cédula de Identidad No. 14.875.969.

En fecha 30 de mayo de 2.011, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó los documentos en los cuales fundamentó el presente recurso.

En fecha 31 de Mayo de 2.011, se admitió el recurso, en consecuencia se ordenó citar al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al Director de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y a la ciudadana P.N.M., en su condición de beneficiada por la Certificación impugnada, ello de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por otra parte, se dejó establecido que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente se solicitaron los antecedentes administrativos del caso al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de los Trabajadores de Miranda (DIRESAT).

En esa misma fecha (31 de mayo de 2.011), la parte recurrente consignó las copias requeridas para la apertura del cuaderno separado ordenado en el auto de admisión de fecha 31 de mayo de 2.011. En fecha 01 de junio de 2011, se ordenó abrir cuaderno separado con las respectivas copias, a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada

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I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra la apoderada judicial de la empresa Plásticos Joropo S.A., (PLAJOSA) que, la ciudadana P.N.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.875.969, se encontraba incapacitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 02 de junio de 2.010, bajo el diagnóstico: Condición Post quirúrgica columna cervical y rodilla izquierda; discopatía lumbar; liquen plano; por lo que, hasta esa fecha prestó sus servicios para Plásticos Joropo, S.A. siendo su fecha de ingreso el 15 de enero de 2.002 desempeñando el cargo de envasadora y/o empaquetadora.

Que en fecha 08 de noviembre de 2.010, la Diresat, emitió la Certificación No. 232-2.010, mediante la cual se certificó que la mencionada ciudadana sufre de una discopatía cervical, considerada como enfermedad ocupacional.

Que en el presente caso, se da la incompetencia cuando el acto es dictado por un órgano diferente de aquel al cual el ordenamiento jurídico ha atribuido la potestad de dictarlo.

Arguye que dicho acto se encuentra viciado de la incompetencia que puede darse por diversas variables (materia, territorio, poder jurídico), siendo que para que haya incompetencia basta que algunas de esas variables haya sido irrespetada; afectando de ilegalidad el acto dictado en tales condiciones.

Que, poco importa que el titular del órgano, autor del acto, haya actuado con conocimiento de su incompetencia o sin saberlo; la incompetencia es una circunstancia objetiva, que se constata con la simple observación de si el acto dictado entra o no dentro del ámbito de competencia del órgano.

Que, la atribución asignada al INPSASEL se ratifica en el contenido de la misma Ley, al disponerse en el artículo 76 de la LOPCYMAT que: “El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificara el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público”.

Que, se debe señalar que la información contenida en la página web del INPSASEL, dicho Instituto creó dentro de su estructura un nivel operativo desconcentrado, conformado por las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), no obstante, aduce que las competencias atribuidas a dichos órganos desconcentrados solo se evidencian de la información obtenida de la página web de INPSASEL, la cual en lo que respecta a la DIRESAT, señala que se trata de un órgano desconcentrado que se encarga de prestar atención directa al usuario, trabajador, trabajadora, empleador y empleadora y que ejecuta los proyectos del INPSASEL, haciendo énfasis en la creación de una cultura, para la prevención y promoción de la salud en los centros de trabajo, también se encarga de prestar asesoría técnica especializada en las aéreas de: Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía, Seguridad y Derecho Laboral. De igual manera, prestara servicios de evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, investigación de accidentes de trabajo, trámites para la certificación de servicios de Salud ocupacional y la conformación de los Comités de Seguridad y S.L..

Que, “…no existe un texto normativo atributivo de competencias, que los DIRESAT constituyen cuerpos técnicos, de apoyo institucional, a los fines de emitir asesorías y prestar servicios de evaluación necesarios para el cumplimiento de los f.d.I., quien ha de servirse de los datos recabados por las DIRESAT, entendiendo por tales, el límite de sus atribuciones, ello por cuanto, sencillamente las DIRESAT no tienen expresamente atribuida la competencia para dictar actos definitivos que acarreen consecuencias jurídicas en contra del patrono o del trabajador afectado por algún supuesto accidente laboral o enfermedad ocupacional, tal competencia por el contrario está atribuida al PRESIDENTE del INPSASEL, quien es el que en definitiva debe emitir el acto definitivo con fundamento o vista a los informes presentados por las DIRESAT, o al funcionario que actúe en nombre de éste por delegación, es decir a quien o en quien el órgano competente haya facultado para actuar en su nombre, atendiendo también en este supuesto los extremos de Ley.

Que, “…la CERTIFICACION que se impugna por esta vía contenciosa, como documento administrativo, ni siquiera emana del Director de la DIRESAT Distrito Capital y Estado Vargas, sino de un funcionario que actúa en su condición de Médico del INPSASEL o del DIRESAT, (medico ocupacional) como también se identifica, sin competencia alguna para emitir en tal condición una certificación de enfermedad ocupacional.”

Que, “… el límite de su actuación está en emitir UN INFORME en el que manifieste su opinión en cuanto al caso planteado, correspondiendo al Presidente del INPSASEL la emisión del Acto definitivo de certificación de la enfermedad o accidente de trabajo. Se hace necesario poner en evidencia, que no hay referencia en dicho documento administrativo de una transferencia atributiva de la potestad del órgano competente para dictar el acto, en la persona del funcionario que en definitiva lo emite, cuestión está lapidaria a la hora de verificar el vicio de incompetencia denunciado.”

Que, el acto emanado por la DIRESAT Distrito Capital y Vargas, fue emitido por el Médico DIRESAT quien certifica que la supuesta enfermedad que padece la ciudadana P.N.M.S., es secuela del trabajo, que condiciona una discapacidad total y permanente, es nulo en razón de ser dicho órgano y el funcionario que lo emite, incompetente para calificar cualquier enfermedad como accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, y en consecuencia de quebrantar el principio de legalidad que rige la actividad administrativa.

En consecuencia, el acto recurrido debe ser declarado nulo en virtud de existir una manifiesta incompetencia del autor del acto de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, la Certificación impugnada además de encontrarse viciada de incompetencia, adolece de vicios en el procedimiento, ello por cuanto del expediente en el cual se encuentra inserto el acto administrativo, no se evidencia procedimiento administrativo alguno que permitiese la defensa de su representada.

Que, su representada nunca fue notificada de la apertura de procedimiento administrativo alguno, por lo que, jamás le fue permitido a ésta la oportunidad de realizar objeciones o aclaratorias de promover, evacuar u objetar alguna prueba, o de contradecir alguno de los alegatos o interpretaciones realizadas.

Que, estamos en presencia de un acto administrativo que se fundamentó únicamente en las declaraciones emanadas de la ciudadana beneficiada por la Certificación impugnada, y en unos supuestos informes de los cuales se derivaron interpretaciones y conclusiones distantes de la realidad de los hechos y de lo contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

Que, si bien es cierto que en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo así como su Reglamento Parcial, no existe un procedimiento especial de calificación de enfermedades o accidentes, sino que simplemente los artículos 76 y 77 de la prenombrada Ley y el artículo 16 del Reglamento de la misma, establecen la potestad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de calificar el origen del accidente de trabajo en cuestión, es indudable que para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso en el presente caso debía aplicarse supletoriamente el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el Título III, artículos 48 y siguientes, el cual no fue desarrollado, en clara violación de la garantía que se deriva de la idea de la seguridad jurídica que debe prevalecer en todo procedimiento administrativo.

Que, al haberse omitido el establecimiento de un procedimiento que ofreciera las garantías más elementales de seguridad jurídica en beneficio de ambas partes, se generó una evidente nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concretamente por el vicio previsto en el ordinal 1º y porque así lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que aún en el supuesto de que no exista previsión procedimental concreta en la Ley que rige la materia con carácter especial que disponga la participación activa tanto del administrado como de la administración para ejercer su defensa, debió darse apertura al procedimiento ordinario referido.

Alega que se incurre en el vicio de falso supuesto y en particular en la diferenciación de sus dos especies: falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, el primero se da cuando no son ciertas o son inexistentes las circunstancias de hecho en las que se basó la autoridad administrativa para dictar el acto, y se está en presencia del segundo, cuando los supuestos fácticos, aunque no son falsos y ciertamente ocurrieron, fueron mal apreciados por la autoridad administrativa, de modo que la decisión es diferente de lo que habría sido, si la apreciación hubiera sido correcta; o finalmente, cuando los hechos realmente significativos no fueron tomados en cuenta.

Que, del acto administrativo impugnado se evidencia que DIRESAT, fundamenta su conclusión de enfermedad ocupacional en hechos mal apreciados por la autoridad administrativa.

Que, la trabajadora P.M. tiene un tiempo de productividad a la fecha de 06 años, 10 meses y 9 días, en el cargo de empacadora y para este puesto de trabajo no se evidencia factores de riesgo para lesiones músculo esquelético.

Que, las actividades de este puesto de trabajo implican cargar peso entre 5kg a 6.5kg para la situación de estudio laboral. Los desplazamientos efectuados por la trabajadora para trasladar la caja de productos terminados dependerán de qué lado de la máquina se encuentre estos desplazamiento no excederá entre los 1,3 y los 3mts de distancia de su puesto habitual y resalto que los espacios de trabajo no presentan pisos desnivelados.

Que, los niveles de riesgos evaluados por el Inspector de Seguridad y S.d.I. en el método Ergo IBV no están acorde a las especificaciones de producción y seguridad permanentes en los lugares trabajo para el cargo de empacadora o envasadora, y por tal motivo expone que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho contra de la empresa Plásticos Joropo S.A.

Aduce, que un informe técnico que dista de estar sujeto a la verdad de la actividad que se desarrolla en dichas máquina, y al cual se debe añadir que la misma no es ejecutada en forma exclusiva por la trabajadora, sino con apoyo de otras envasadoras o empaquetadoras, cuyo número oscila dependiendo de la máquina de que se trate: Illig 8: una (01) operadora y una (01) empacadora; Illig 5 y 6: una (01) operadora y dos (2) empacadoras; en las Brown w y 4: entre tres (03) a cuatro (04) empacadoras dependiendo del producto (incluye operador de máquina y pega caja).

Que, el informe no establece de manera clara la relación entre los hechos con la calificación de condiciones disergonómicas que refiere en dicho informe; así, no existe el forzoso nexo causal que considera existe entre la actividad que atribuye como desplegada por la trabajadora conforme a la investigación llevada a cabo por ese Despacho y la patología que en conclusión certifica bajo la condición de una enfermedad ocupacional.

Que, el funcionario adscrito a Diresat, se limita a señalar en dicho informe cuál es la actividad que a su decir realizaba la trabajadora P.N.M., sin establecer la relación causal, entre la actividad desplegada, y la patología sufrida por la trabajadora, para lo cual debía como criterio general que requiere su identificación como enfermedad profesional establecer el grado de relación entre la enfermedad y la exposición al riesgo; que la misma se produjo en un medio ambiente laboral específico y, en ocupaciones específicas que afectan a determinados grupos de personas con una frecuencia superior a la tasa de morbilidad promedio del resto de la población.

Que, no basta que se pretenda atribuir el carácter de enfermedad ocupacional a una patología común; si no se determina que la misma se produjo o guarda relación con el ambiente de trabajo, y en tal sentido debe afectar no solo a la trabajadora involucrada, sino a un grupo específico de trabajadores que se desempeñan en las mismas condiciones de riesgo. Así las cosas, del expediente contentivo de la investigación de la supuesta enfermedad ocupacional de la trabajadora, no surgen estos elementos de manera clara e indubitable.

Arguye que al encuestarse a un grupo de trabajadoras, (dicha encuesta reposaba en el expediente administrativo), se prejuzga desde su denominación, (encuesta sobre el dolor provocado en el trabajo) sobre el origen de la dolencias expuestas en el texto de la misma; anticipándose a la posibilidad no verificada por el órgano, de que pueda referirse a sintomatologías estimuladas por otros hechos externos, no relacionados necesariamente con el trabajo; no se puede concluir que la exposición al riesgo en el medio laboral específico donde se desarrolla el trabajo de la operaria, afecté en términos generales a un grupo específico de trabajadores que se desempeñan en las mismas condiciones de riesgo. De allí que no se estableció de manera inobjetable el ente administrativo la necesaria relación causa-efecto entre los dolores referidos por las encuestadas entre las cuales estaba la trabajadora P.N.M. y el origen ocupacional de la enfermedad por efecto del trabajo realizado, lo que determina la nulidad del acto, por haber incurrido la administración en el vicio del falso supuesto, al hacer una apreciación errada, para nada objetiva, sobre la base de pruebas que prejuzgaban sobre el fondo de la certificación y que además adolecían de ciertos vicios de formas como lo es la carencia en dichas encuestas de un requisito esencial para su validez, como lo sería la rúbrica o firma del encuestado; por lo que siendo estas documentales parte fundamental de la investigación, al no estar suscrita por las trabajadoras mal podían ser consideradas por el órgano, como base de la certificación para tratar establecer un nexo causal entre el ambiente de trabajo y la patología sufrida por P.M. y solicitó así fuera declarado.

Que, otro de los razonamientos que permiten la convicción que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, se circunscribe a las dudas que surgen en el ámbito de salud en el trabajo, en cuanto a las denominadas hernias, y su calificación como ocupacionales; o si, por el contrario las mismas son de carácter común; sin que escape a esta defensa el mencionar que tal situación ya ha sido clarificada en la Resolución No. 194 emitida en marzo de 2003, por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en la que se procedió a excluir tales dolencias del listado de enfermedades ocupacionales, sin embargo, tal resolución aún no ha sido adoptada por la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, es importante recurrir a otro instrumento interno, fuente de derecho, como lo son las decisiones dictadas por los Tribunales por intermedio de sus sentencias, en especial del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al tratamiento de estas patologías, aun cuando sabemos que en principio, la jurisprudencia no tiene carácter vinculante, pero si permite ilustrar de manera segura al sentenciador sobre el tratamiento de situaciones como la planteada en el presente recurso y el porqué, resulta la investigación realizada por el Órgano cuyo proveimiento se recurre, insuficiente para llevar a la conclusión de que se está ante una enfermedad de origen ocupacional, haciendo procedente la nulidad requerida.

Que, resulta incuestionable e irrefutable, que las denominadas hernias discales por máxima de experiencia no necesariamente se deben al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no las puede desarrollar, así que es insuficiente la simple declaración por parte del Órgano de Salud, de las actividades que desarrollaba la trabajadora para la empresa, sin adminicularla de manera fehaciente a la patología sufrida por esta; es decir, no basta con que refieran - como lo hacen -, que la trabajadora realizaba movimientos repetidos de hombros, de brazos, de cadera, de muñeca, flexión de rodillas y que juntaba vasos plásticos, la relación que a su criterio existe entre la realización de estas actividades y sus movimientos con la patología sufrida por la trabajadora; la cual puede sufrir de manera COMUN la población en general y no necesariamente tienen que deberse a la realización de las actividades que describen como “un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que la trabajadora se encontraba “obligada” a trabajar”; última afirmación esta que merece un paréntesis toda vez que de manera para nada objetiva el funcionario afirma que la trabajadora era “obligada” a trabajar; hecho este resulta ajeno a los avances en materia trabajo, en que, en atención al convenio No. 105 emanado de la Organización Internacional del Trabajo (1957) G.O. NO. 27.537 del 21/10/64, ratificado por Venezuela, está prohibido el uso de ninguna forma de trabajo obligatorio o forzoso.

Que, la administración parte de un falso supuesto al afirmar que la enfermedad sufrida por la trabajadora P.N.M., es producto del trabajo realizado para la empresa PLASTICOS JOROPO, S.A., ya que tal circunstancia no está sustentada en ningún criterio concausal válido; que demuestre fehacientemente que no se trata de una hernia discal sufrida por el común de la gente, entre cuyo porcentaje puede encontrarse P.N.M., sino que efectivamente es una enfermedad que tiene su origen en el trabajo; con ocasión al trabajo y al no existir en el expediente prueba alguna de esta circunstancia, infecta al acto de nulidad y pido así sea declarado.

Que, no hay referencia alguna en el expediente contentivo de la investigación, que la ruptura del menisco interno de la rodilla izquierda de la trabajadora, se haya producido por algún esfuerzo excesivo realizado en el trabajo, que sea por el trabajo, cuestión esta que también puede señalar que dada la edad de la trabajadora, y el ambiente al cual puede estar expuesta lejos del trabajo, puede ocurrir de manera común, por otras razones distintas a las labores que ejecuta para su representada.

Que, hipotéticamente es evidente para la empresa, que los hechos alegados como generadores de la presunta enfermedad ocupacional resultan ser de imposible determinación específica y exacta, por lo tanto, la conclusión a la cual se llega en la Investigación realizada por el Inspector en Seguridad y Salud en el trabajo, parte de un evidente falso supuesto de hecho, por el cual el funcionario antes mencionado realizó una errónea apreciación de los hechos y hubo una omisión de consideración de hechos relevantes a los cuales hizo referencia ut-supra.

II

DEL A.C.

La apoderada judicial de la empresa recurrente solicita, a tenor de lo dispuesto en los artículos 4, 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decrete la medida de A.c. o en su defecto la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, contenido en la certificación emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas No. 232/2010; dictada en fecha 08 de noviembre de 2010 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT).

Señala que se esta en presencia de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados.

Que solicita la acción de amparo constitucional cautelar, contra las actuaciones de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas (DIRESAT), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en virtud de haberse violado de manera grosera los Derechos y Garantías Constitucionales al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrados en el Artículo 49 numeral 1° de la Carta Magna, del cual es titular su mandante.

Que, la Administración no solamente incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el debido proceso, sino que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual determina que la misma dejó a su representada en estado de indefensión y le violó en forma directa su derecho a la defensa.

Que, el Juez, queda facultado a suspender los efectos del acto recurrido como garantías de dichos derechos constitucionales conculcados, mientras dure el juicio de nulidad, cuyo ejercicio de este recurso de anulación, procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurrido los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa, posibilidad esta que es acogida en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que, se constata del acto impugnado, que en el mismo se violentó el procedimiento legalmente establecido toda vez que debió la Administración a falta de un procedimiento expreso en la Ley especial, tramitar el expediente conforme lo establecido en el en el título III artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, la Corte ha precisado que, en materia de a.c., el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada.

Que, la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulidad es la suspensión de manera provisional de los efectos del acto administrativo impugnado y, como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.

III

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Argumenta que, en cuanto al primer requisito denominado “fumus boni iuris” o apariencia del buen derecho, el mismo se constata cuando se observa que nos encontramos en presencia de un acto administrativo cuyos efectos perjudican a su representada, el cual claramente fue dictado sin cumplir con el procedimiento previsto en la Ley, e incurriendo en los vicios de incompetencia, falso supuesto de hecho y de derecho, abuso de poder, y por tanto, vulnera los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, la constatación del derecho o garantía constitucional ha sido lesionado por la actuación de la administración. La decisión de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, al no ajustar su actuación al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la vicia de abuso de poder, y por tanto, vulnera los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, en lo referente a la Presunción del Buen Derecho, no hay duda que en el caso que nos ocupa, se manifiesta del propio Expediente Nº DIC-19-IE-08-0576, que ha acompañado a este recurso en copias certificadas, y que contiene el acto impugnado, así como el informe pericial emitido también por el organismo, el cual va dirigido a la empresa PLASTICOS JOROPO, S.A.

Que, en cuanto al periculum in mora y al periculum in damni; aun cuando el artículo 104 ejusdem, se refiere únicamente a la alegación del buen derecho, en el presente caso resulta incuestionable, ello en virtud de que la administración para el Trabajo y la Seguridad Social, con base a la certificación impugnada en este Recurso, estableció un monto mínimo - (lo que implica que puede incrementarse por la alegación de otras indemnizaciones tales como daño material y moral por parte de la trabajadora y que estarían intrínsecamente ligadas a dicha certificación, en los términos del artículo 129 de la LOPCYMAT)- a pagar por PLASTICOS JOROPO, S.A., por concepto INDEMNIZATORIO, en base a lo establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT

Que, dicha indemnización arroja la suma de OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON 83/100 CENTIMOS (BS. 88.409,83).

Que, la demora en la tramitación del presente recurso y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, así como que el pago de dicha indemnización acarrearía una consecuencia pecuniaria de difícil reparación toda vez que luego de su pago coactivo, e ilegal, se conformaría una erogación no prevista, en tiempos de optimización de gastos e inversión en pro del país y que no sería compensable tributariamente, por lo que sería de imposible recuperación.

Que, existen perjuicios de difícil reparación en caso de verificarse la pretensión de la trabajadora en sede jurisdiccional laboral - como podría suceder si recordamos que esa certificación tiene carácter público y que gozan por tratarse de un acto administrativo en su confección de las cualidades de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo – implicarían que para el supuesto de declararse la nulidad del acto administrativo como es nuestra pretensión al recurrir a esta sede, quedaría ilusoria, sin sentido en el tiempo la sentencia que así resuelva el presente asunto.

Que, sería poco menos que imposible el lograr luego que sean resarcidos en el tiempo el daño patrimonial causado, el daño a la imagen de la empresa en el ámbito laboral; cuestión esta que, no ocurriría con la trabajadora, pues para el supuesto negado de llegar este sentenciador a considerar que no son procedentes los vicios denunciados y declarar sin lugar la solicitud de nulidad del acto, esta última (la trabajadora) siempre mantendría viva su acción en cuanto a su pretensión de pago de las indemnizaciones establecidas en el informe pericial, ya que como sabes (SIC), las medidas de suspensión de efectos del acto, son de carácter temporal y no pre-juzgan sobre el fondo del asunto.

Que, de lo expuesto se evidencia que al realizar la debida ponderación de intereses el riesgo que se ocurre nuestro representado en caso de no suspenderse los efectos del acto, es mucho mayor al que corre la ciudadana beneficiada por la Certificación impugnada en caso de suspenderse los efectos del acto, a lo cual es necesario destacar que nos encontramos en presencia de un dinero público.

III

MOTIVACIÓN

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de a.c., el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debe observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

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Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Ahora bien, de la sentencia parcialmente transcrita y tal como se mencionara anteriormente, la Sala fijó los requisitos y el procedimiento a seguir para la procedencia y tramitación de la acción de a.c., requisitos y procedimiento este que debía seguirse hasta tanto se dictara la Ley que recogiera su tramitación y procedencia, en ese orden de ideas, en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en los artículos 103 al 106, de manera expresa consagra el procedimiento que ha de seguirse en la tramitación de las medidas cautelares, indicando que en ellas ha de incluirse las solicitudes de amparo constitucional cautelar, de allí pues que al haber establecido el Legislador un nuevo procedimiento para sustanciar la tramitación de estas medidas pues este es el que ha de aplicarse.

En ese mismo sentido dicho cuerpo normativo, específicamente en el artículo 104 estableció los requisitos que han de observarse para la procedencia de las medidas cautelares, requisitos estos que no sufrieron modificación alguna, puesto que la referida norma establece que, los requisitos para que se acuerden las mismas son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, requisitos estos que son comunes a toda medida cautelar y que jurisprudencialmente fueron establecidos para la procedencia del A.C., al cual se le adicionó que para la procedencia de éste, ha de constatarse la presunta violación o amenaza de violación de una Garantía o Derecho constitucional.

Asimismo, tal como se señalara anteriormente, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados. Destacando que, es necesario que la referida presunción se halle acreditada, respaldada o sustentada por algún medio de prueba que la fundamente, por ello, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar; por lo que ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sub-legal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

En lo que se refiere a la prueba que el solicitante de la medida debe acompañar en esta etapa del proceso, deben consistir en elementos probatorios que lleven a crear en el Juzgador una presunción grave de la violación de garantías o derechos constitucionales o amenazar de violación a éstas, lo cual en consonancia con la doctrina jurisprudencial puede consistir en el mismo acto que se impugna y del cual se solicita la suspensión de sus efectos enervando sus ejecutividad o lo que es lo mismo su cumplimiento de manera inmediata.

De allí que el análisis preliminar que ha de realizar el Juzgador sobre los elementos probatorios a su disposición que le hagan presumir como se dijo antes, gravemente la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales determinan el cumplimiento del requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello pueda considerarse como un pronunciamiento previo al fondo del asunto planteado, pues la decisión que se tome puede ser controlada tanto por el solicitante de la medida como por contra quien obre la medida, tal como lo estableció la sentencia ut supra citada.

Requisitos estos que fueron ratificados por la Sala Político Administrativa en fallo Nº 964 de fecha 01 julio de 2003, en la cual la sala concluyo:

…el poder cautelar se debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando vista en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (…). En cuanto al primer de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se demanda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto plateado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Pues bien, en este caso la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, en lo que se refiere a la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, alega que el acto administrativo impugnado violenta “...de forma directa, flagrante, inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales al Trabajo, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de “La CARTA MAGNA”. Dentro de este marco, manifiestan que la autoridad administrativa no solamente incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el debido proceso, sino que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual determina que la misma dejó a su representada en estado de indefensión y le violó en forma directa su derecho a la defensa. Así mismo señala que, sin que se sustanciase proceso alguno, sin llamar a la empresa recurrente para que alegara lo que estimare pertinente, sin permitirle promover y evacuar pruebas, la autoridad administrativa procedió a certificar que la empresa recurrente posee responsabilidad en una presunta dolencia agravada que padece la trabajadora. Igualmente la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente alega la existencia del vicio de incompetencia por usurpación de funciones, toda vez que la DIRESAT, dada su naturaleza y ámbito de competencias que le fueron dadas, no se encuentra facultada legalmente para certificar enfermedades o imponer sanciones, resultando que la competencia para ello le corresponde a la máxima autoridad del ente, es decir al Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Para decidir al respecto observa el Tribunal, luego de analizar los documentos fundamentales consignados por la parte recurrente, relativos al acto administrativo contentivo de la Certificación Nº 232/2010 de fecha 08 de noviembre de 2010, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT), del cual fuera notificada la hoy recurrente en fecha 17 de noviembre de 2010, a través de la cual se calificó el origen ocupacional de la enfermedad padecida por la ciudadana P.N.M., titular de la cédula de identidad Nro. 10.292.348, concluye este Órgano Jurisdiccional señalando que no se evidencia que la Empresa Plásticos Joropo S.A. (PLAJOSA) haya sido notificada del inicio de un procedimiento a fin de determinar que el padecimiento de la ciudadana antes mencionada se debiera Directamente o era consecuencia de la actividad que se desarrollaba en la empresa recurrente, de allí que se presume que se sustanció un procedimiento sin la presencia de una de las partes (empresa Plásticos Joropo S.A.), sin garantizarle presentar sus alegatos y promover las pruebas que tuvieran a bien presentar para ejercer su defensa, lo que crea la presunción de que en este caso existió violación del derecho a la defensa previsto en el articulo 49, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela lo cual constituye la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, en el presente caso a favor de la parte recurrente y así se decide.

En ese mismo orden de ideas, éste Órgano Jurisdiccional al verificar los antecedentes administrativos del caso, sin que el presente pronunciamiento tal como se indicara anteriormente se tenga como adelanto al fondo, se constató que no existe documento alguno en autos a través del cual al ciudadano médico C.O.S.M., quien suscribe la certificación objeto de impugnación, le haya sido delegada la atribución o competencia para suscribir dicho acto, de allí que existe una presunción grave que el referido galeno actuó fuera de su competencia, ya que en principio la competencia para certificar la ocurrencia de una enfermedad ocupacional o un accidente de trabajo es exclusiva del Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), lo que viene a confirmar y ratificar el fumus boni iuris, es decir la presunción del buen derecho.

En cuanto al periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que este se determina por la sola verificación de la presunción del buen derecho, pues esa verosimilitud que presume el juez sobre el derecho reclamado tiende a proteger preliminarmente el derecho denunciado, en base a ello, quedando demostrada la presunción del buen derecho, queda asimismo determinado la verificación del “periculum in mora”.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado considera que han quedado demostrado los supuestos de procedencia de las medidas cautelares, y que de los elementos probatorios consignados por la recurrente y en los cuales descansa la solicitud de a.c., devienen presunciones graves que en el presente caso hacen presumir, sin que se tenga como adelanto a la decisión de fondo, la violación del derecho constitucional a la defensa y la garantía al debido proceso, por lo que ha de prosperar el a.c. y por consiguiente la suspensión de los efectos del acto cuestionado, y así se decide.

En consecuencia estima éste Juzgado que en el presente caso se cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto existen indicios graves que llevan a configurar la existencia de la presunción del buen derecho. En virtud de ello éste Juzgado, a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, declara la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la Certificación Nº 232-2010 dictada en fecha 08 de noviembre de 2.010, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT).

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la solicitud de a.c., interpuesta por la abogada M.B.S.D., Inpreabogado Nº 46.870, actuando en su condición de apoderada judicial de la empresa Plásticos Joropo S.A., (PLAJOSA).

SEGUNDO

Se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Nº 232-2010, dictada en fecha 08 de noviembre de 2.010, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT), que certifico como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, el padecimiento de la ciudadana P.N.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.875.969.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha siete (07) de junio de dos mil once (2.011), siendo la once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp. 11-2923/*/do