Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 27 de Enero de 2010

En decisión de fecha 29 de septiembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 3, de este Circuito Judicial Penal, para declarar improcedente la solicitud del beneficio de destacamento de trabajo, al penado F.A.G.P., refiere lo siguiente:

(Omissis)

Este Tribunal para decidir, observa:

1.- Se encuentra inserta decisión del Tribunal Segundo de Juicio en la cual condena al imputado F.A.G.P. a la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISION DE (sic) PRISION (sic), por la comisión del (sic) delito (sic) de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSYTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y (sic) USURPACION DE IDENTIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES.

2.- Se ha verificado que la pena impuesta no excede de cinco años, pues el ciudadana (sic): F.A.G.P. fue condenado a cumplir la pena de: TRES (03) AÑOS DE PRISION. A todo evento no excede de los 5 años con arreglo a la novísima reforma del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Se encuentra agradado (sic) antecedentes penales del penado F.A.G.P., por lo que en el actual Código no se exige.

4.- Corre inserto a la causa INFORME EVALUATIVO 1043 emitido por la Unidad Técnica de Apoyo No 3, con respecto al penado F.A.G.P., del cual es importante destacar:

DIAGNOSTICO CRIMINOLOGICO: La ejecución del hecho delictual por consumo masivo de droga, pérdida del tono moral y ausente visión de consecuencias futuras.

PRONOSTICO: El equipo técnico considera que el penado F.A.G.P. reúne las condiciones para disfrutar la medida solicitada.

CONCLUSION: Favorable.

4.-(sic) Se constata de la causa, que contra F.A.G.P. no ha sido admitida acusación por la comisión de un nuevo delito, y no le ha sido revocada formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

Así las cosas, es preciso hacer observación en los siguientes argumentos:

(Omissis)

Con respecto al caso que nos ocupa de F.A.G.P., señala el informe, que el penado llena (sic) los requisitos para el disfrute de la medida, más el motivo de la comisión del delito ha sido el consumo desmedido de droga, sobrepasando la cantidad legalmente permitida a los consumidores,(sic) Por ello, encontrándose la evaluación en estos términos, es preciso recordar que en fecha 4 de Septiembre de 2009, entró en vigencia la Reforma al Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial extraordinaria No 5.0930 de la misma fecha, en cuyo artículo 493 señala las condiciones para optar a la Suspensión (sic) Condicional (sic) de la Ejecución (sic) de la Pena (sic) y entre los requisitos:(…).

(Omissis)

Asimismo es importante señalar que la cantidad incautada al penado F.A.G.P. fue de NUEVE GRAMOS CON DOSCIENTOS TREINTA MILIGRAMOS (9,230 gr) de cocaína, cantidad que excede para ser categorizado como un simple consumidor, y es por ello que la tipificación jurídica que se le dio al hecho cometido fue TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la ley especial que rige la materia, la cual establece que este tipo de delito no gozara de beneficios procesales, y en virtud de la especialidad de dicha norma, priva sobre lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo anterior, considera este (sic) Juzgador (sic) en pleno apego a lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las leyes de procedimiento aplicables desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, así como la aplicación del principio de favorabilidad, al uso de la ley que más favorece al reo y la sociedad, la novísima reforma del Código orgánico (sic) Procesal Penal del 4 de Septiembre de 2009, es ésta última la aplicable al presente caso, en consecuencia se debe proceder a la practica (sic) de la evaluación prevista en el ordinal 2 del artículo 500 eiusdem, para establecer el pronóstico de clasificación del penado, por consecuencia se declara improcedente la solicitud de Beneficio (sic) solicitada por el penado. Y así se decide.

(Omissis)

.

De dicha decisión, en escrito presentado por ante la oficina de Alguacilazgo, en fecha 15 de octubre de 2009, la abogada Y.M.R., en su condición de defensora del penado F.A.G.P., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, fundamentándolo en el artículo 447 numerales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto refiere lo siguiente:

(Omissis)

En este orden de ideas y a.l.d.d. Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución (sic) y Medidas de Seguridad del Estado Táchira, en fecha 29 de septiembre de 2009, hace referencia igualmente a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

Así mismo, considera quien aquí recurre que la adición de un requisito más, para el otorgamiento de un Beneficio (sic), en este caso, el DESTACAMENTO DE TRABAJO, lejos de favorecer a mi representado, lo perjudica pues teniendo un INFORME FAVORABLE, practicado por el Organismo (sic) competente para ello, en el momento en que se solicito en Beneficio (sic), le retarda su goce, habiendo cumplido el mismo los requisitos que se exigían para la época de la solicitud, situación que rompe con los (sic) establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República y en la PRIMERA (sic) Disposición Final de la Ley de Reforma al Código Orgánico Procesal Penal”.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

El objeto del recurso interpuesto versa respecto de la disconformidad de la defensa sobre la improcedencia de la fórmula de cumplimiento de pena consistente en destacamento de trabajo solicitada por el penado F.A.G.P., al considerar el Juzgador necesaria la práctica de la evaluación prevista en el ordinal 2 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5930 extraordinaria, de fecha 04 de septiembre de 2009.

Ahora bien, aduce la parte recurrente que la adición de un requisito más para el otorgamiento del beneficio, lejos de favorecer a su representado lo perjudica; que teniendo el mismo un informe favorable, practicado por el organismo competente para ello, en el momento en que se solicitó el beneficio, le retarda su goce, habiendo cumplido los requisitos que se exigían para la época de la solicitud; situación que rompe con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en la Primera Disposición Final de la Ley de Reforma al Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Extractividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre se sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada

En primer lugar observa la Sala, que la recurrida luego de hacer ciertas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales acerca del sistema penitenciario, concluye en la aplicabilidad del artículo 500 contenido en la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal (2009), -referido a las fórmulas de cumplimiento de pena- ordenando aplicar el ordinal 2 del artículo 500 eiusdem, -referido a la fórmula de cumplimiento de pena destacamento de trabajo; cuestionando la defensa la aplicabilidad de este nuevo sistema normativo al considerar que ello agravaría la situación jurídica del penado.

En efecto, sobre la aplicación del Principio de Extractividad establecido en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2001), cual subsiste hoy día en la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal (2009), esta Sala, mediante auto número 1-Aa-3329, de fecha 11/04/2008, con ponencia del juez Gerson Alexánder Niño, sostuvo:

“Ahora bien, el aspecto cuestionado versa respecto de la falta de aplicabilidad por parte de la recurrida, del principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 del texto fundamental, en estricta relación con el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), para lo cual deberá analizarse la aplicabilidad del principio de favorabilidad y luego, deberá examinarse el pronunciamiento jurisdiccional dictado por el a quo, al resolver la petición realizada por la defensa del penado.

Sobre el primer particular observa la Sala, que el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe de operar, siempre y cuando, lejos de perjudicar, beneficia al justiciable.

Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, que aun no estando vigente, cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leyes penales.

En efecto, el presupuesto fundamental de aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cual es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de leyes existentes.

Ahora bien, tal pronunciamiento sobre la norma jurídica más favorable, no siempre se resuelve conforme a la literalidad del artículo 24 del texto fundamental, esto es, “…cuando imponga menor pena.”; pues en primer lugar, tal solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo, -por ser la norma que contiene penas-, y en segundo lugar, no siempre la norma que imponen menor pena es la más favorable, pues ha de considerarse mediante un juicio de valor en concreto, los efectos jurídicos que generan las penas accesorias, la acumulación jurídica y conversión de penas, y en general, su incidencia sustancial y procesal, que ante el fenómeno delictual, exige un análisis jurídico complejo.

De allí que en materia penal, en el ámbito sustantivo, las leyes que reduzcan pena, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del justiciable, deben tener siempre efecto retr oactivo, en el evento que exista un concurso sucesivo de leyes.

Así mismo, a nivel constitucional en el régimen adjetivo, rige la regla o principio general, según el cual, las normas de procedimiento entrarán inmediatamente en vigencia, pero las pruebas ya evacuadas se valorarán en cuanto beneficien al acusado, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. En tal supuesto, la norma derogada rige en el caso concreto hacia el futuro, es decir, lo que en doctrina se conoce como ultractividad de la norma jurídica.

Este principio de favorabilidad en el ámbito adjetivo, ha sido sustancialmente ampliado en el encabezamiento del artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), al establecer:

Extractividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior

.

De la disposición legal transcrita, se pone de manifiesto que no limita su aplicación en materia probatoria como lo refiere el texto constitucional, por el contrario, extiende los efectos del principio de extractividad de la norma penal adjetiva, a todos los aspectos jurídicos procesales en los casos que exista el concurso sucesivo de normas penales adjetivas, lo que representa un avance en materia de derecho penal de garantías. Asimismo, en materia de ejecución de penas y medidas de seguridad, el legislador ha sido explícito, al establecer en el parágrafo tercero del artículo 552 eiusdem, lo siguiente:

Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable

.

Ahora bien, para determinar la favorabilidad de la norma adjetiva penal, el juzgador deberá analizar ponderadamente, in concreto, las razones por las cuales considera que ante un concurso sucesivo de leyes, opta por aplicar una ley determinada entre otra(s), lo cual le permitirá abordar válidamente porqué resulta favorable al caso concreto, y porqué la(s) otra(s) resulta(n) desfavorable(s).

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 232 del 10 de marzo de 2005, sostuvo:

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la c.d.E.V. como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso

. En: www.tsj.gov.ve.

Conforme se aprecia, no basta la simple constatación en el tiempo de haberse verificado la sucesión de leyes penales, sino que, además se exige el análisis ponderado y razonado de cara a los demás principios y garantías fundamentales que permitan determinar cuál es la norma más favorable, y sólo así, se cumplirá con el deber jurisdiccional de tutelar efectivamente los derechos e intereses sustanciales de los justiciables en el proceso penal. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 4.370 de fecha 12 de diciembre de 2005, sostuvo:

… el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad

. En: www.tsj.gov.ve.

A propósito del Principio de Extractividad en materia penal adjetiva, el último aparte de la disposición final primera del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.

Lo expuesto indica que, los actos procesales verificados bajo la vigencia del Código anterior, cuyos efectos aún no se hayan consumado, se regirán por las disposiciones normativas vigentes para el momento en que se verificó el acto o el hecho, salvo que, la norma procesal vigente contenga disposiciones más favorable, en cuyo caso se aplicará éste último con base al principio de favorabilidad.

Al analizar el caso que nos ocupa, tenemos que, en fecha 29 de septiembre de 2009, la Juez a quo, declaró improcedente el beneficio solicitado al considerar lo siguiente:

Por todo lo anterior, considera este (sic) Juzgador (sic) en pleno apego a lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las leyes de procedimiento aplicables desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, así como la aplicación del principio de favorabilidad, al uso de la ley que más favorece al reo y la sociedad, la novísima reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 4 Septiembre de 2009, es ésta última la aplicable al presente caso, en consecuencia se debe proceder a la practica (sic) de la evaluación prevista en el ordinal 2 del artículo 500 eiusdem, para establecer el pronóstico de clasificación del penado, por (sic) consecuencia se declara improcedente la solicitud de Beneficio (sic) solicitada por el penado. Y así se decide

.

De allí que, esta alzada observa que la juez a quo, declaró improcedente el beneficio de destacamento de trabajo, silenciando absolutamente las razones por las cuales consideraba que la nueva ley resultaba más favorable respecto de la norma derogada, ya que de haberlo efectuado se habrían expresado las razones por las cuáles sustentaba el argumento final efectuado, permitiendo a las partes controlar las razones de su argumentación, cuya omisión genera irremediablemente el vicio de inmotivación del fallo, sancionable con la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar que un juez distinto, pero de igual categoría al que dictó el fallo anulado, provea respecto de lo peticionado por la defensora pública del penado F.A.G.P., prescindiendo del vicio aquí declarado, y así se decide.

Así mismo, se hace necesario hacer del conocimiento de la juez a quo que mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2008, se suspendió la aplicación del último aparte del articulo 31 de Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerando esta alzada un desconocimiento injustificable de la referida jurisprudencia, la cual es vinculante y de estricto cumplimiento. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.B.M.R., defensora pública del penado F.A.G.P..

2. Declara la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada el 29 de septiembre de 2009, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente el beneficio solicitado por el mencionado penado, y ordenó la práctica de la evaluación prevista en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 04 de septiembre de 2009.

3. ORDENA que un juez distinto, pero de igual categoría al que dictó la decisión aquí anulada, dicte nuevo pronunciamiento con referencia al beneficio solicitado por el penado F.A.G.P., prescindiendo del vicio aquí declarado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintisiete (27) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Juez Presidente

J.D.J. VELASQUEZ M. G.A.N.

Juez Ponente Juez Provisorio

J.E.C.S.

El Secretario

1-Aa-4037-2009/JVM/bae.