Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 6037

I

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2008, por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el ciudadano A.J.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.525.500, debidamente asistido por el abogado O.C.H., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.713.089, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.361, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de Destitución, contenido en la Resolución Nº 086, de fecha 17 de marzo de 2008, dictada por el Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:

II

TERMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS

Manifiesta el ciudadano A.J.G.P., que interpone querella funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 086, de fecha 17 de marzo de 2008, a través de la cual el Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, procedió a destituirlo del cargo de Inspector que venía (…) desempeñando en ese organismo policial, en tal sentido solicita que dicho acto sea declarado nulo de nulidad absoluta.

Que en fecha 09 de noviembre de 2007, le fue comunicado por la Dirección de Recursos Humanos, la apertura de una averiguación disciplinaria de destitución en su contra, solicitada por el Jefe de Operaciones Policiales mediante comunicación Nº 2192, de fecha 07-11-2007, de conformidad con lo establecido con el artículo 89 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el haber hecho entrega de unos objetos y herramientas de trabajo decomisadas, antes de cumplir el tiempo de ocho (8) días establecido en resguardo de Receptoría, era violatorio de lo ordenado en los artículos 4º, 6º y 11º eiusdem,.

Que dicha averiguación fue sustanciada con elementos de convicción inconsistentes, puesto que no esta demostrado que el recurrente le haya solicitado algún tipo de prebenda a la ciudadana J.B.F., titular de la cédula de identidad Nº 12.350.357, o por intermedio de terceros funcionarios al momento de serle devuelto los objetos y herramientas, además de que dicha ciudadana manifestó en todo momento que no conoce al recurrente, y que él tampoco la conoce, tal como consta de declaración de testigos de fecha 07 de noviembre de 2007, ratificada y evacuada nuevamente el día 20 de enero de 2008, en sede administrativa, pese a la coacción que ejercieron sobre ella los funcionarios que llevaban a cabo la investigación para que dijera lo contrario.

Que la administración deduce de la declaración rendida por la ciudadana antes citada, que hubo solicitud de dinero para entregarle las herramientas y objetos decomisados, a tal efecto citó textualmente declaración rendida ante el Instituto recurrido por la ciudadana J.B.F..

Que igualmente en fecha 20 de enero de 2008, comparece la precitada ciudadana, una vez citada, para ser repreguntada, luego de narrar nuevamente lo sucedido, a tal efecto también fue transcrita dicha declaración en el escrito libelar.

Que estas incidencias narradas por la ciudadana J.B.F., tuvieron como consecuencia que se le aperturase al recurrente injustamente una averiguación de destitución en su contra la cual fue materializada, al ser desincorporado de dicha Institución Policial, sin importar su tiempo de servicio y su conducta intachable, por lo que solicita sea declarada la nulidad de la Resolución objeto de impugnación.

Que en la Administración, con el objeto de corregir conductas inapropiadas por parte de los funcionarios públicos impone sanciones disciplinarias, debiendo ceñirse al principio de legalidad, y en ejercicio del ius pudiendi, no basta que instruya el expediente administrativo y que conceda el derecho a la defensa y al debido proceso al funcionario investigado, sino que una parte primordial de ello es que los hechos imputados al funcionario investigado queden demostrados fehacientemente, esto es, que la culpabilidad del funcionario aparezca con elementos convincentes, no bastando la denuncia, lo importante como ocurre en materia penal, es que exista en el expediente pruebas y no son suficientes pruebas referenciales.

Que en su caso le imputan el hecho de haber entregado unas herramientas decomisadas a la ciudadana antes citada, y de haberle pedido dinero sin tener elementos de convicción que permitiera sustentar tal destitución, lo cual deduce la Inspectoría General, de una supuesta conversación de un ciudadano que lo señalaba, lo cual fue desmentido por la propia señora, lo que constituye la configuración de vicios que violenta el derecho a la defensa y al debido proceso, el primero porque no basta que la Administración en la sustanciación de un procedimiento disciplinario cumpla con apego a la Ley lo referente a la notificación de la apertura, notificación de los cargos, recibir escrito de descargo, sino que debe cumplir con ese derecho de manera total, es decir, respetar esa garantía de manera cabal no parcial.

Que presento su escrito de descargos y no existe en el expediente diligencia, ato (…) o documentación alguna donde se haga referencia a las pruebas promovidas por su persona, ni el análisis de la Dirección de Recursos Humanos ni el de la Dirección de Asesoría Jurídica, ni mucho menos en el texto integro del acto destitutorio, por lo que no hay duda que existe indefensión, al no pronunciarse sobre la prueba promovida por su persona, aún siendo conteste la ciudadana J.B.F., en las declaraciones que hizo en varias oportunidades y desmentir el hecho que le pretenden imputar.

Que la norma sancionatoria aplicada requiere que el daño causado devenga de una conducta intencional o manifiestamente negligente por parte de su autor, y el hecho que se haya entregado las herramientas a la ciudadana J.B.F., no puede ser entendido, ipso facto, como un comportamiento mediante el cual preveía un resultado doloso pecuniario y menos aún sin existir algún testigo que afirme que vio que el recibiera prebenda alguna de parte de la dama antes citada.

Que le fue imputada la causal prevista en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, describiendo la totalidad de los supuestos de hecho que en ella se establecen, lo que lleva consigo la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que si bien dice que esta incurso en falta de probidad y conducta inmoral.

Que conforme al Profesor de la Universidad católica A.B., Doctor M.R.P., es difícil diferenciar la falta de probidad de la conducta inmoral, que la primera esta ligada a un elemento cercano a la figura de la corrupción como sería el uso de apropiaciones indebidas de bienes o valerse del cargo para obtener beneficios personales o económicos, pues probidad es rectitud, mientras que la conducta inmoral versa sobre actos más de tipo físico y hasta espirituales.

Que en su caso no puede imputársele la causal de conducta inmoral en el trabajo, por cuanto de las averiguaciones disciplinarias no se verifica que su conducta pueda subsumirse en ese supuesto de hecho.

Que respecto a la desobediencia de órdenes que se le impartieron y que desobedeció, la orden o instrucción debe ser escrita, clara, concreta y precisa, y ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía, de lo contrario podría significar falta de respeto o una falta de consideración.

Que conforme a lo anterior y establecidos los elementos para la existencia de la desobediencia, señala que el acto administrativo adolece del vicio en la causa o en los motivos, por lo que la sanción fue producto de una errada apreciación en los presupuestos de hecho, que no tiene un respaldo probatorio, o porque los hechos en que se sustenta la decisión son inexistentes, tal como se demuestra en el caso que sirvió de fundamento para su decisión, no consta en autos prueba alguna que permita a la Administración precisar cuales ordenes concretamente dejo de cumplir que le fueron emitidas por el superior jerárquico.

Que la Administración se baso en testimoniales imprecisas y genéricas, sin tomar en cuenta ni motivar la declaración de la ciudadana J.B.F., quien niega haber dado dinero a algún funcionario, por lo que el acto esta viciado en la causa por falso supuesto, además que no existe en la Institución, un Manual de Procedimientos, donde se ordena la entrega de herramientas u objetos decomisados en un determinado lapso de tiempo, siendo costumbre que sea el Jefe del Departamento de Receptoría, quien tome la decisión de hacer la entrega, tal como lo depone el funcionario N.D.B., el Comisario J.F.M., en declaración rendida en fecha 21 de febrero de 2008, respectivamente.

Que tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales y constatar que la actividad del funcionario en ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajusto a los principios que rigen la materia como son principio de legalidad formal, según el cual la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública; al principio de legalidad material que implica que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio a la tutela judicial efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

Que el artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable tanto a las actuaciones administrativas como judiciales, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, por lo que cada una de las partes tendrán igualdad de oportunidades tanto de la defensa de sus derechos como en la producción de sus pruebas, que se pronuncien respecto de las mismas, que en su caso no se le oyó, ni se le permitió recurrir a la averiguación administrativa hasta luego de habérsele formulado cargos, lo que conllevó a una indefensión en su contra.

Que hay vicios en los motivos o presupuestos de hechos cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, que da por supuestos, hechos que no comprueba, partiendo de una solo apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada, que debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho por lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado por la Administración quien tiene la carga de la prueba.

Que el acto cuya nulidad hoy pretende, no se corresponden con los hechos que presuntamente le dieron origen.

Que esta expresamente establecido que el comiso de herramientas y la paralización de obra era ilegal por cuanto debió provenir de la Oficina de Control Urbano y no por iniciativa propia de los funcionarios actuantes.

Que el acto administrativo esta viciado de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad por haber prescindencia total y absoluta del procedimiento regular o lo que es lo mismo debido proceso, por infracción de las normas 26, 49 Constitucional y 89 numerales 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no existir causa o motivo alguno como lo afirmo la ciudadana a quien se le hizo entrega de las herramientas y materiales, al obligarla a denunciar algo que no ocurrió, la cual insistía en que quería denunciar a los funcionarios que le decomisaron el dichos objetos y no a la persona que le hizo entrega de los mismos.

Que debió haber sido solicitada la averiguación por el Director de Policía por ser su jefe inmediato y no por el Jefe de Operaciones, tal como se señala en el organigrama de la Institución, por ser un cuerpo jerarquizado, aunado a que la Dirección de Recursos Humanos solicito a la Inspectoría General, que instruyera el expediente corroborándose lo expresado con el otro hecho de que no existe en el expediente opinión jurídica tal como lo exige la ley en estos casos, prejuzgando de esta forma la resolución del asunto investigado, aún a sabiendas de que nunca existió denuncia en su contra por parte de la presunta agraviada.

Finalmente, solicita que sea declarada la nulidad absoluta del acto objeto de impugnación; se ordene su reincorporación al cargo de Inspector; que la declaratoria sea con efectos ex tun; además de que sea ordenado el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta su reincorporación, incluyendo en ellos cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios de la Institución Policial, pago de cesta ticket, caja de ahorros, política habitacional, paro forzoso, seguro social, bonificación de fin de año, que se le reconozca el tiempo de duración del juicio para el computo de su antigüedad, sus vacaciones y jubilación, que se considere el tiempo de duración del presente juicio a fin de disfrutar las vacaciones que se generaron y durante su disfrute se le cancelen los correspondientes bonos vacacionales.

III

ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

Manifiesta la apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), que en fecha 07 de noviembre de 2007, compareció ante la División de Inspectoría General del referido Instituto, los ciudadanos J.B.F., Oficial III A.J.C.B., así como de la declaración rendida por el Oficial III J.I.A.T., en la entrevista rendida ante la División de Inspectoría General, se desprende que el recurrente, paso por alto el Principio de Jerarquía en la Organización Administrativa establecida por dicho Instituto, hizo entrega al ciudadano A.N.V., sin la autorización del Director de Policía o en su defecto del Jefe de Operaciones Policiales, siendo estos los únicos funcionarios capacitados para autorizar la entrega de cualquier objeto, material, mercancía etc., que se encuentre en estado de comiso en la División de Receptoría de Procedimientos, después de pasados los ocho (8) días, que es el tiempo establecido por el Director de Policía, incurriendo en la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, emitidas por esté en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario público.

Que la Administración Municipal esta en la obligación de averiguar los hechos, y el debido proceso a seguir a fin de llevar a cabo el procedimiento de destitución señalado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ese sentido se señala que la Administración Municipal se rige por una serie de formalidades y garantías.

Que la Dirección de Recursos Humanos de acuerdo a lo establecido en el artículo 89.2 ejusdem instruyó el expediente y determino los cargos formulados al recurrente, al existir testimoniales que señalan que incurrió en las faltas señaladas.

Que la Administración Municipal esta obligada a señalar las causas por las cuales esta aperturando la averiguación administrativa para permitir al funcionario su derecho a la defensa.

Que en los procedimientos de responsabilidad disciplinaria, esta la fase de instrucción previa para determinar si existen cargos que formular al funcionario, la cual se inicia por la solicitud de una investigación por el órgano que ha de seguir la instrucción para determinar si existen fundados indicios sobre los cuales se procedan a formular cargos y una vez cumplida con esta fase se notificara al investigado.

Que la función de la Administración, se caracteriza por constituir la aplicación concreta de los preceptos legales, siendo que su principal labor al aplicar la Ley es comprobar los hechos enmarcándolos en una norma legal para dictar la decisión que corresponda, tal como se evidencia del examen exhaustivo de las actas que conforman la Averiguación Administrativa Nº 050-2007, que instruyó su representado, en contra del recurrente por desobedecer las órdenes e instrucciones del superior inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias…”.

Que configurando el supuesto de hecho que amerito la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, el mismo se desarrollo con estricto apego a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza el debido proceso o p.j., demostrándose los hechos denunciados que dieron pie a la apertura de la averiguación administrativa en contra del recurrente.

Que el Capitulo I del Titulo VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala los diversos tipos de responsabilidad en que pueden incurrir los funcionarios en el ejercicio de la función pública, por lo que el artículo 79 eiusdem, dispone la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria del funcionario público, siendo absolutamente necesario que queden demostrados legalmente los presupuestos de ocurrencia.

Que el funcionario policial esta sujeto a órdenes e instrucciones de su superior jerárquico por lo que no puede alegar que su comportamiento no puede tipificarse de falta.

Que todas las organizaciones policiales están divididas por Direcciones y estas a su vez en Divisiones, y en el caso de marras el Departamento de Receptoría de Procedimientos depende de la Dirección de Policía, por lo que cuando el recurrente incumplió el procedimiento establecido por su Supervisor Jerárquico, para la entrega de bienes o materiales en comiso incurrió en la falta contemplada en el artículo 86.4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que del análisis de los autos del expediente, así como de las declaraciones rendidas por los funcionarios y de las testimoniales promovidas por el recurrente, demuestran que actuó de manera ineficaz e insubordinada.

Que niega, rechaza y contradice, que su representado le haya violentado el derecho de presunción de inocencia al recurrente, visto que del examen exhaustivo de las actas que conforman el expediente administrativo, que tanto en la investigación preliminar, del escrito de descargos así como las pruebas promovidas se determino la responsabilidad del recurrente, considerándose procedente imponer la sanción de destitución al mismo, al quedar probados que su conducta quedo subsumida en las causales de destitución establecidas en la ley sustantiva.

Que la Administración tiene la carga de probar, lo cual hizo a lo largo de la investigación, y que el recurrente tiene que defenderse de los hechos por los cuales la Administración apertura la averiguación en su contra.

Que el recurrente promovió y evacuo testigos para desvirtuar las imputaciones que le hiciera la Administración Municipal, pero que lejos de desvirtuar su desobediencia a las órdenes del superior confirmo los hechos que dieron pie a su destitución.

Que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el Expediente Administrativo Nº 050-07, se desprende que la Dirección de Recursos Humanos del Instituto que representa, cumplió todas las fases del procedimiento administrativo sancionador establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en contra del recurrente siendo respetuoso de los derechos procesales del mismo.

Finalmente, solicita sea declarada sin lugar la presente querella contra la Resolución PRES Nº 086 de fecha 17 de marzo de 2008, y que como consecuencia de ello sea condenado al recurrente al pago de honorarios profesionales del abogado.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ser materia de orden público, es deber del Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que el recurrente presta servicios en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, con el cargo de Inspector, adscrito a la Dirección de Policía de dicho Instituto, lo cual determina su condición de empleado público.

Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública Municipal, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó la destitución del recurrente del cargo que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida lo afecta.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que la notificación del administrado-se produjo en fecha 23 de marzo de 2008. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 24 de marzo de ese mismo año, venciendo el 24 de junio de 2008, y el actor interpuso la querella en fecha 30 de mayo de 2008.

Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara

C.- Resolución del fondo de la controversia:

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:

La presente causa versa sobre la solicitud por parte del recurrente, en que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 086, de fecha 17 de marzo de 2008, dictado por el Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), por considerar que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, además del derecho a la presunción de inocencia, al no haber sido valoradas las pruebas promovidas por el mismo, en el procedimiento administrativo disciplinario incoado en su contra, aunado al falso supuesto en que incurrió el Instituto recurrido, al dictar el acto administrativo con fundamento en hechos inexistentes.

En primer lugar, y visto que el recurrente, señala que se le cuarto el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que el órgano recurrido no valoro las pruebas promovidas por el mismo, en el procedimiento administrativo disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, incoado en su contra, y en el entendido que el derecho a la defensa y al debido proceso son derechos fundamentales es deber de este Sentenciador, decidir este alegato como Punto Previo.

Al respecto, la apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), alega que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el Expediente Administrativo Nº 050-07, se desprende que la Dirección de Recursos Humanos del Instituto que representa, cumplió todas las fases del procedimiento administrativo disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en contra del recurrente siendo respetuoso de los derechos procesales del mismo.

Ahora bien, se observa de autos que efectivamente el ente querellado dio cumplimiento a todas las fases previstas en el procedimiento disciplinario a que refiere el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comprobándose que fue realizada la notificación de la apertura de la averiguación al funcionario investigado, se le indicó el derecho que tenía de presentar descargos asistido de un abogado de confianza, tuvo acceso al expediente, fue impuesto de los cargos, tuvo la oportunidad de promover y evacuar las pruebas que considerara pertinentes para la mejor defensa de sus alegatos.

No obstante a ello, es de imperativo señalar que no es suficiente que la Administración, representada en este acto por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), de irrestricto cumplimiento “formal” a todas y cada una de las etapas dispuestas en la citada norma, pues si bien es cierto para la averiguación de los hechos en que se encuentre presuntamente incurso un determinado funcionario, es menester que se le siga el procedimiento allí establecido, lo fundamental de todo esto es que el hecho que presumiblemente se le imputa quede totalmente determinado, vale decir, si tiene culpabilidad o no, visto que la decisión del citado procedimiento, traerá consigo una decisión que puede ser adversa a los intereses legítimos y subjetivos del funcionario público investigado, incluso puede estar en juego su estabilidad laboral, en razón de lo cual se hace necesario que la Administración le garantice la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso de manera real y objetiva, de lo contrario se configuraría una indefensión.

En este orden de ideas, es oportuno citar el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 del 28 de marzo de 2001, en la cual se estableció:

“… La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, de igual manera, que es la administración quien soporta la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del funcionario, en el caso en que este hubiese incurrido en alguna infracción o que su actuación se desarrollo contraría a derecho, sobre todo en este tipo de procedimientos ablatorios; es decir, que el onus probando se desplaza a la Administración Pública, siendo imperativo, además, para la Administración iniciar y tramitar un procedimiento en el cual el interesado ejerza la defensa de sus derechos e intereses en la revisión del acto, en virtud de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el respeto al derecho de presunción de inocencia, siendo que este último derecho implica que la Administración valore los alegatos y pruebas presentadas, constituyéndose en definitiva como un índice revelador del principio de buena administración lo cual conlleva a que la Administración adopte la decisión más acertada.

Acorde con lo anterior considera este tribunal que en vía administrativa, al igual que en la vía jurisdiccional en materia probatoria se deben aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, que regulan la actividad probatoria, y en especial lo referente a su valoración, por ende, en caso de tramitarse un procedimiento administrativo sancionatorio se debe tomar en cuenta lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece textualmente lo siguiente:

“Artículo 509. “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”

En ese sentido, se observa que el ente instructor, que sustancio el expediente administrativo debió valorar todas y cada una de las pruebas, y en caso de no hacerlo a debido señalar las causas por las cuales no las valoro, indicar si hubo una prueba de mayor jerarquía que desechase la silenciada.

Conforme a lo anteriormente expuesto, en el caso bajo estudio se observa, que si bien el recurrente en el procedimiento administrativo disciplinario tuvo la oportunidad de promoción de pruebas, no obstante a ello no se desprende de las actas procesales, especialmente en lo que respecta a la opinión jurídica, ni en la decisión contenida en la Resolución 086, de fecha 17 de marzo de 2008, emitida por el Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), que la Administración haya hecho algún tipo de pronunciamiento en cuanto a las pruebas promovidas y evacuadas por el actor, siendo que con estas pruebas el mismo pretendía demostrar su inocencia, advirtiendo igualmente este Tribunal, que entre dichas pruebas se encuentra la declaración de testigos cuyas deposiciones merecen credibilidad ya que se trata de funcionarios policiales del mismo Instituto recurrido, con alta jerarquía y que ejercieron con anterioridad el cargo del cual era titular el recurrente, es decir, Jefe de Receptoría de Procedimientos Policiales, quienes fueron contestes en afirmar que no existía para la época de la ocurrencia de los hechos, un Manual de Procedimiento o una orden o instrucción, que estableciera el procedimiento que debe llevarse a cabo en dicha Institución, haciendo acotación al hecho de que cuando ocuparon el citado cargo hicieron entrega de mercancías u objetos en situación de comiso a motus propia, y sin esperar a que transcurriese el lapso de ocho (8) días al cual hizo mención la apoderada judicial del ente recurrido.

De la misma manera, y en lo que respecta a la imputación que se hizo al recurrente en cuanto a que se encontraba incurso en la causal contenida en el numeral 11º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fueron uniformes, dichos testigos, al responder que no tuvieron conocimiento de la supuesta entrega del dinero por parte de la ciudadana J.B.F., al funcionario A.J.G.P., aunado a que incluso la citada ciudadana también negó este hecho, y visto que la única prueba con la que se pretendía demostrar la ocurrencia de tal falta es la declaración del ciudadano M.Á.P.C., debe señalarse que dicho ciudadano ni siquiera forma parte de la Institución Policial, además que se trata tan solo de un testigo referencial, lo que impide que sea valorado como plena prueba.

De lo que se infiere claramente que Administración Pública Municipal, no logró demostrar plenamente en el procedimiento sancionatorio bajo estudio, la actuación infractora del hoy recurrente, al no valorar las pruebas promovidas y evacuadas por este, lo que trajo injustamente como resultado que se declarara que el recurrente se encontraba incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 4, 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que ello hubiere sido comprobado plenamente, por ende, del análisis realizado se evidencia claramente que al querellante le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso e indefectiblemente el derecho a la presunción de inocencia, dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución 086, dictada por el ente recurrido, de conformidad a lo dispuesto en los artículo 25 del referido Texto Fundamental. Así se decide.

A mayor abundamiento, y visto que del acto administrativo impugnado se evidencia que el ente querellado destituyó al ciudadano A.J.G.P., por considerarlo incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 4, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual tuvo como motivo o supuesto de hecho, que dicho funcionario de manera insubordinada quebranto el Principio de Jerarquía, al haber desobedecido una orden relacionada con el procedimiento que debía seguirse para la entrega de materiales u objetos en situación de comiso.

En consecuencia, es preciso para quien decide recordar que los funcionarios están en la obligación de cumplir las órdenes impartidas; y en caso contrario estarían faltando a su deber de obediencia, incurriendo así en la causal de insubordinación; la cual se configura, cuando de tal incumplimiento, se deriva la alteración del deber de obediencia y la jerarquía funcionarial dentro de la administración, ahora bien, para que la insubordinación sea causal de destitución, la orden debe reunir ciertas característica, vale decir, que debe ser clara, concreta; precisa. A tal efecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 16 de mayo de 2006, expediente Nº AP42-R-2005-001192, estableció:

En este sentido es pertinente resaltar, previamente, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia frente a una orden determinada, se requiere, en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal.

Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación.

•

De lo cual queda patentizado, que en el presente caso no se ha producido esta situación, puesto que de las deposiciones de todos los testigos que declararon en el procedimiento administrativo disciplinario al momento de su instrucción, así como los testigos que promovió el recurrente, declaraciones estas que en su mayoría fueron ratificadas ante este Tribunal, se aprecia que dentro del Instituto recurrido, existía una gran confusión al momento de producirse los hechos, visto que mientras unos testigos manifiestan que el procedimiento a seguir consistía en que para hacer entrega de las materiales u objetos en situación de comiso, tanto el acta de comiso como las facturas de los materiales u objetos decomisados, debían ser firmadas y selladas por el Director de Policía o por el Presidente del Instituto, siempre que hubiesen transcurrido ocho (8) días a contar del comiso; otros testigos señalan que el Presidente del Instituto le ordeno al Jefe de Operaciones Policiales, dicha firma y sello, entre tanto, los testigos evacuados por el recurrente en vía administrativa y judicial, manifiestan que cuando ejercieron el cargo de Jefes de Receptoría de Procedimientos, no existía ningún manual de procedimiento, oficio o instructivo, en razón de lo cual en su condición de Jefes de ese Departamento podían hacer la entrega de mercancías, incluso antes de ocho (8) días de haber sido decomisada. En conclusión, todo lo antes expuesto conlleva a determinar que las órdenes no eran claras ni precisas, en razón de lo cual no puede hablarse de desobediencia.

Por otro lado, y en cuanto a la imputación de falta de probidad hecha al recurrente, resulta oportuno citar criterio que ha venido sosteniendo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo contenido en sentencia Nº 2009-896, de fecha 21 de mayo de 2009, que señala:

Al respecto, esta Corte estima pertinente señalar que la falta de probidad ha sido definida como la bondad, rectitud de ánimo, hombría del bien, integridad y honradez en el obrar, completando que la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe.

.

En tal sentido, no se evidencia de autos que el querellante haya actuado de manera maliciosa ni solapada, puesto que cursa al folio tres (3) del expediente administrativo, Acta levantada mediante la cual se dejo constancia de haberse procedido a la entrega de las herramientas que fueron objeto de comiso, estando esta debidamente suscrita por el Oficial III Campos Anderson, el ciudadano A.N.V., y el propio recurrente; comprobándose de esta manera que actuó de manera honesta y transparente; consta igualmente a los folios ciento cinco (5), ciento seis (106) y ciento siete (107) del expediente judicial, Actas de entrega de mercancía levantada por el Inspector Jefe (PM) Lic. Raduan Nasser, actuando, para entonces, en su carácter de Jefe de Receptoría de Procedimientos Policiales, al folio ciento siete (107) corre inserta otra Acta de entrega de mercancías suscrita por el recurrente, de lo que se evidencia que la actuación del funcionario estuvo ajustada al cumplimiento de su deber, aunado a lo expuesto, resulta que el recurrente también actuó de buena fe, pues consta de autos que la ciudadana J.B.F., le manifestó que las herramientas y objetos en estado de comiso, eran alquilados y que por tanto se estaba viendo afectada.

Por lo que finalmente se colige, que la Institución querellada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el actor, pues, los hechos narrados no se subsumen en las causales de destitución establecida en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre el vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.01284 de fecha 17 de julio de 2007, ha expresado que:

…ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

Visto entonces, el falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración al dictar el acto administrativo contenido la Resolución Nº 086, de fecha 17 de marzo de 2008, lo cual afecta la validez del acto, considera este Sentenciador innecesario analizar los demás vicios denunciados por el recurrente, y declara nulo de nulidad absoluta el acto administrativo. Así se decide.

Conforme a los razonamientos expuesto en el transcurso del presente fallo, considera el Tribunal, que resulta procedente la reincorporación del querellante al cargo de Inspector que ejercía al momento de su ilegal destitución, o a otro de igual o superior jerarquía, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir de estar activo; se ordena al ente querellado tome en consideración el tiempo transcurrido en el presente juicio, a los efectos de su antigüedad y jubilación. Se ordena el pago de Cesta ticket, visto que la iniciación del procedimiento administrativo y posterior destitución que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al funcionario y son de obligatorio cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. En cuanto a la solicitud de pago de Caja de Ahorros, Paro Forzosa, Política Habitacional y Seguro Social, el Tribunal ordena al ente recurrido que al realizarse el pago de los sueldos dejados de percibir se proceda a la retención de lo que corresponda a cada uno de dichos conceptos, y en lo que respecta al pago de Caja de Ahorros el patrono deberá realizar el aporte al cual esta obligado. Para el calculo de estos conceptos se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo con los respectivos intereses moratorios establecidos en el artículo 92 Constitucional, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil.

Se niega la petición del actor referida al pago de bono vacacional y bonificación de fin de año, por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto, por el ciudadano A.J.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.525.500, debidamente asistido por el abogado O.C.H., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.713.089, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.361 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de Destitución, contenido en la Resolución Nº 086, de fecha 17 de marzo de 2008, dictada por el Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA). En consecuencia decide:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por el ciudadano A.J.G.P., debidamente asistido por el abogado O.C.H., ambos antes plenamente identificados, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

SEGUNDO

Se declara la Nulidad del Acto Administrativo de Destitución, contenido en la Resolución Nº 086, de fecha 17 de marzo de 2008, dictado por el Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

TERCERO

Se ordena AL INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), proceda a la reincorporación del recurrente al cargo de Inspector, adscrito a la Dirección de Policía del mencionado Instituto, o a otro de igual o superior jerarquía, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, conforme a lo establecido en el presente fallo.

CUARTO

Se ordena al ente querellado tome en consideración el tiempo transcurrido en el presente juicio, a los efectos de su antigüedad y jubilación.

QUINTO

Se ordena el pago de cesta ticket, caja de ahorros, política habitacional, paro forzoso y seguro social.

SEXTO

Se niega el pago de bono vacacional y bonificación de fin de año, por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio.

SEPTIMO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para el cálculo de estos conceptos, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el artículo 249 Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Cinco (05) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009).-Años 150º de la Federación y 199º de la Independencia.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.J. MOYA MILLÁN.

Abogado

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha siendo las 11:00 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP. 6037/EMMº