Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Abril de 2008

CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.52.622.500,57) que comprende lo siguiente:

a.- TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,ºº) por concepto de capital.

b.- DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 17.622.500,57), por concepto de intereses de mora vencidos y de mora causados desde el día 01-03-2002, fecha de la última prórroga según el plan de amortización anexo al documento de préstamo, hasta el día 30-01-2003, fecha de la posición deudora, a los fines de esta solicitud de ejecución de hipoteca.

Los intereses que se sigan venciendo desde el día 30-01-2003 (inclusive) hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, a la tasa de interés variable, a la tasa comercial vigente para la fecha de pago, todo de conformidad a lo pactado en el documento de préstamo, más el tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa de intereses que estuviere vigente para la fecha en que produzca la misma, en todo caso los intereses de mora estarán sujetos a las mismas variaciones de los intereses contractuales. Solicitan que esta cantidad se fije mediante experticia complementaria del fallo.

Las costas y costos prudencialmente calculados por el Tribunal, incluyendo honorarios profesionales de abogados.

La indexación o corrección monetaria que pudiera producirse sobre el monto adeudado calculado desde que la obligación entro en mora, hasta el momento que se haga efectivo el pago de la deuda reclamada, la cual piden se haga mediante experticia complementaria del fallo, debiendo practicarla los expertos de acuerdo a los índices inflacionarios que establezca el Banco Central de Venezuela.

En Tribunal admitió la demanda por el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca ordenando la intimación de los ciudadanos H.L.L.H. y M.M.P.C., antes identificados el 26 de marzo de 2003.

Cumplidos los trámites de la intimación personal de los demandados sin lograrse, el Tribunal designó a la abogada A.T.H.B., defensora judicial de la ciudadana M.M.P.C., por una parte y por la otra el ciudadano H.L., actuó en su propio nombre y representación.

En fecha 09 de junio del 2005, compareció el abogado H.L.L.H., actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de oposición, como Punto Previo solicitud de reposición al momento de la entrada de vigencia de la nueva ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario y las Cuestiones Previas contenidas en los ordinales 4º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Se declaró inadmisible la paralización del juicio de ejecución de hipoteca conforme a la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda; sin lugar la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye, sin lugar la cuestión previa por defecto de forma de la solicitud de ejecución hipotecaria; inadmisible la oposición a la ejecución hipotecaria por nulidad de garantía; Inadmisible la oposición a la ejecución hipotecaria por entrega del dinero con posterioridad a la constitución de la garantía y admisible la oposición a la ejecución hipotecaria por disconformidad con el saldo, en consecuencia se declaró el presente juicio abierto a pruebas, mediante decisión interlocutoria dictada en fecha 20-04-2007.

Se dio por notificada la defensora judicial de la ciudadana co-demandada M.M.P.C. mediante diligencia de fecha 17-10-2007, cumpliéndose la última notificación a los fines de computarse los lapsos pertinentes.

Mediante escrito de conclusiones presentado en fecha 27-03-2008 por el ciudadano H.L.L.H., en su carácter de co-demandado en el presente juicio y actuando en su propio nombre y representación, ratifica lo explanado en su escrito de oposición en cuanto a la inexistencia de la hipoteca en virtud de que la misma no se perfeccionó con arreglo a la Ley

Del reconocimiento de las pruebas que presentó: Que tal como señaló en su escrito de oposición el día 18-12-2001 el Banco realizó varias operaciones en su cuenta corriente, operaciones estas que no guardan relación con el contrato suscrito con más de dos (2) semanas de antelación, operaciones también, en las que consta que el banco depositaba una suma de dinero que no se correspondía en modo alguno con la suma establecida en el extinto e inexistente contrato que no se llegó a perfeccionar conforme a la Ley. Que consignó a los fines de demostrar sus alegatos, los estados de cuenta de la cuenta corriente del Banco Plaza signada con el Nº 0138-001-46-0010010572 de la cual es titular, correspondiendo a los meses de diciembre de 2001 a agosto de 2003, ambos inclusive, como prueba escrita en la que fundamento su disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución.

Que en el estado de cuenta del mes de diciembre de 2001, puede observarse que el día 18-12-2001, se realizaron de manera conjunta las siguientes operaciones por el Banco en su cuenta corriente: En principio la apariencia de un depósito de TREINTA Y CINCO MILLONES (Bs. 35.000.000,ºº) de los que el mismo Banco sustrajo inmediatamente, más de la mitad, todo esto sin su conocimiento, que aunque supo de un depósito, no sabía por que en su cuenta no estaba el dinero, lo cual supe solo hasta que recibió su estado de cuenta en el mes de enero de 2002, que en dicho estado de cuenta puede observarse lo siguiente.

a.- Inmediatamente después de realizado ese aparente depósito, el Banco sustrajo de su cuenta la suma de UN MILLON SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.079.166,66).

b.- Inmediatamente después, aparece que el Banco también sustrajo de su cuenta la suma de TRESCIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 307.849,ºº).

c.- En la misma tónica se puede constatar que inmediatamente después, el Banco sustrajo la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 17.500.000,ºº).

d.- Por último, se puede constatar, que el Banco también sustrajo de su cuenta la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 143.888,93).

Que estas pruebas deben tenerse como fidedignas, plena prueba con todo su valor probatorio, toda vez que no fueron contradichas ni impugnadas en la oportunidad legal correspondiente por la parte demandada ( sic).

Al haber quedado reconocidos estos instrumentos por parte del actor, quien no los desconoció sino que con su silencio los reconoció, quedó demostrado que el Banco no le entregó el monto acordado en el contrato oportunamente cuando los suscribieron, ni al momento ya extemporáneo de la fecha de protocolización del mismo, ni tampoco en otra extemporánea oportunidad posterior, lo cual irrefutablemente demuestra la inexistencia de la hipoteca demandada, lo cual irrefutablemente demuestra la inexistencia de la hipoteca demandada, la cual solicita que sea declarado por el Tribunal.

El decreto intimatorio y la inexigibilidad de los montos demandados. En el supuesto negado de que pudiera considerarse como válida la existencia de la hipoteca demandada, entonces tendrían que tomarse en consideración que la solicitud de indexación no fue incluida en el decreto intimatorio y por lo tanto es improcedente quedando firme su exclusión de dicho decreto, al no haber apelado del mismo la parte solicitante.

II

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

ANALISIS PROBATORIO:

Resulta de relevancia destacar que de la revisión del libro diario del Tribunal se desprende que los días 18, 19, 22, 23, 24, 25 y 26 del mes de octubre del año 2007 y los días 01, 02, 05, 06, 07, 08, 09 y 12 del mes de noviembre del mismo año, fueron los días de despacho que transcurrieron luego de la última de las notificación de las partes que les ponía en conocimiento de la decisión dictada, a los fines que las partes promovieran y produjeran las pruebas de fondo en el presente procedimiento, desprendiéndose de las actas que conforman el expediente que no fueron consignadas ni por la parte demandante, ni por la parte demandada. Que en principio al convertirse el proceso en juicio ordinario lo era en la fase de pruebas, por lo que no admite alegaciones. Asimismo de la revisión del libro diario se constata que el lapso para presentar informes en el presente procedimiento fue el día 19-02-2008. EL ESCRITO DE INFORMES FUE CONSIGNADO EL 27-03-2008 POR EL CIUDADANO H.L.L.H. POR LO QUE RESULTA A TODAS LUCES EXTEMPORANEO, por lo que resulta imposible para el Tribunal emitir nuevo pronunciamiento acerca de la nulidad de la garantía hipotecaria, porque si bien ya se había pronunciado en el juicio ejecutivo de la garantía hipotecaria, y convertirse el juicio de ejecutivo a ordinario, pudiera pensarse en la posibilidad de alegarle nuevamente. Planteado como fue el alegato en el escrito de informes, que como quedó acreditado fue consignado fuera de la oportunidad legal, no puede considerarse el alegato, pues con ello se transgredirían normas de orden público y el principio de igualdad de las partes en el proceso. Sin embargo aún cuando el escrito de informes fue consignado cuando ya había precluído con creces el lapso procesal pertinente, las pruebas que se hicieron valer en éste, ya cursaban de autos, por lo que deben ser a.p.e.j. por lo que el Tribunal procede a emitir el correspondiente pronunciamiento.

DOCUMENTALES:

A los folios del 22 al 30 de la primera pieza del expediente, riela original de documento de préstamo suscrito entre el BANCO PLAZA, C.A y el ciudadano H.L.L.H., titular de la Cédula de Identidad Nº 5.890.688, en el que declara que recibe del Banco un crédito de legítimo carácter comercial, por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs 35.000.000,ºº) en dinero efectivo, a su total y entera satisfacción, la referida cantidad devengaría intereses variables, los cuales serían cobrados cada treinta (30) días de forma anticipada, calculados a la tasa comercial vigente para la fecha del pago. Los intereses moratorios se fijaron inicialmente a la tasa del TRES POR CIENTO ( 3%) anual adicional a la tasa de interés que estuviere vigente para la fecha en que se produzca la misma, en todo caso los intereses de mora estarán sujetos a las mismas variaciones de los intereses contractuales. La indicada suma recibida en préstamo sería pagada por el deudor al Banco en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha de registro de este documento mediante el pago, por concepto de capital, de doce (12) cuotas trimestrales y consecutivas. Queda autorizado el Banco para cargar en cualquier depósito que tenga o llegare a tener el deudor en dicho instituto, las cantidades vencidas que adeudare por cualquier concepto derivado de la presente obligación sin necesidad de aviso previo o notificación alguna, pudiendo incluir el monto de los intereses y los gastos que ocasione la demora del pago.

El deudor constituyó en ese acto anticresis e hipoteca convencional y de primer grado a favor del Banco, hasta por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 52.500.000,ºº) sobre un inmueble constituido por una casa – quinta y el lote de terreno en donde está construida que le pertenece al deudor según consta de documento Protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 26-01-2001, bajo el Nº 30, Tomo 6, Protocolo Primero, y la ciudadana M.M.P.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.081.392, actuando en su condición de cónyuge de H.L.L.H. declaró que a los efectos del artículo 168 del Código Civil, expresaba de manera irrevocable y sin reserva alguna, su consentimiento a la operación que por el documento efectuó su cónyuge, en los términos expuesto e incluyó en ella, cualquier derecho de propiedad o posesión que le pueda corresponder. Se observan tres (3) firmas ilegibles al final del texto. Registrado el anterior documento por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 24, Tomo 25, Protocolo Primero de fecha 14-12-2001.

A la documental analizada se le otorga valor probatorio , acogiéndose de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin que fuera tachado su contenido ni desconocieron sus firmas aunado a que no se acreditó probanza que enervare su contenido probatorio.

Se constata a los folios del 198 al 215 de la primera pieza del expediente estados de cuenta de fechas 12-12-2001 correspondientes a los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto de 2003 relativos a la cuenta Nº 000010010572 asignada al ciudadano LIBERATORE HERRERA H.L., observándose en el renglón de descripción del día 18-12-2001, aparece aperturada del contrato Nº 0100100000701 por un monto de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,ºº), descuentos de intereses bajo el mismo código 0100100000701 por los siguientes montos: - Bs. 1.079.166,66 (diciembre 2001); - Bs. 1.213.333,33 (enero 2002); - Bs. 1.197.777,81 (febrero 2002) y Bs. 1.309.583,89 (marzo 2002).

Los recaudos anteriormente analizados se acogen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no desvirtuarse su contenido con probanza alguna acreditada a las actas procesales por la parte interesada.

En otro orden de ideas analizadas las probanzas aportadas al proceso, es importante destacar que el artículo 1264 del Código Civil establece que las obligaciones deben cumplirse tal y como han sido contraídas. No se desprende de las mismas que la parte demandada, hayan acreditado prueba alguna de liberación de las obligaciones que se demandan.

En razón de lo estatuido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que expresa que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda haber sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación, en consecuencia, demostradas como han sido las obligaciones asumidas por la parte demandada, debe éste Tribunal declarar parcialmente con lugar la demanda, en virtud de que no se acreditó el estado de cuenta que demostrara el monto de los intereses, sin embargo por cuanto son un planteamiento deberán ser determinados con una experticia complementaria del fallo, aunado a lo anterior, por cuanto la parte actora solicita en su escrito de ejecución de garantía hipotecaria, la corrección monetaria incluso de los intereses al reclamársele sobre la suma adeudada, y ello constituye un pedimento contrario a derecho, por implicar una indemnización doble por incumplimiento de la obligación, en virtud de que los intereses moratorios reparan los perjuicios causados por la falta de pago, a tenor de lo estatuído en el artículo 1.271 del Código Civil, no puede ser acordada, y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo estatuído en los artículos 12, 242, 243, 429, 444 y 506 del Código de Procedimiento Civil; 1.264 del Código Civil; DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por BANCO PLAZA, C.A., contra los ciudadanos LIBERATORE HERRERA H.L. y M.M.P.C., todos identificados en la primera parte de ésta decisión.

En consecuencia DEBE LA PARTE DEMANDADA, PAGAR AL BANCO PLAZA, C.A., LAS SIGUIENTES SUMAS DE DINERO:

1. ) TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 35.000,ºº), equivalentes a TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 35.000.000,ºº), por concepto de capital.

2. ) Los intereses moratorios causados desde el día 01-03-2002 hasta el día 30-01-2003 (exclusive), a las tasas pactadas por las partes al contratar .

3. ) Los intereses moratorios que se sigan venciendo desde el 30-01-2003 (inclusive) hasta la fecha en que se dicta la presente decisión 29-4-2008, calculados en la forma pactada por las partes al contratar.

4. ) Se niega la corrección monetaria en razón de que la corrección monetaria constituye una garantía que proviene de la depreciación de la moneda durante el transcurso del proceso. Así como los intereses constituyen la indemnización por el incumplimiento de las obligaciones y que tanto los intereses moratorios, como la indexación, paralelamente persiguen tal indemnización, en tal sentido al acordarse el pago de los intereses moratorios causados y los que se siguieron venciendo, resulta improcedente acordar la corrección solicitada.

A los fines de precisar el quantum del rubro condenado bajo los números 2 y 3 correspondientes a los intereses moratorios causados y que se sigan causando, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo que en su tenor señala el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido se designarán personas con los conocimientos técnicos requeridos para hacer los cálculos debiendo tomar para ello las tasas de interés pactadas por las partes al contratar, siempre que no excedan de la tasa máxima autorizada por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA y el informe que se elabore formará parte de la presente decisión.

Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio del Juez, por cuanto éste Juzgador no admite que las partes provean lo necesario para prestar el servicio de justicia, encontrándose en la imperiosa necesidad de suplir lo necesario, ante la reiterada omisión del órgano competente para ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La anterior situación impide que las sentencias sean proferidas en el lapso legal, pues son numerosos los casos que se sustancian en éste Juzgado, debiendo esperar a que se tenga la disponibilidad económica suficiente para proveerlos, en virtud de la mencionada omisión del órgano competente.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Publíquese, Regístrese y déjese copia.

Notifíquese.

Dada, sellada y firmada en Caracas a los VEINTINUEVE (29 ) días del mes de A.d.D.M.O.. Años: 198° Y 149°.

LA JUEZ,

M.H.G.

LA SECRETARIA,

Y.R..

En la misma fecha, siendo las TRES DE LA TARDE (3:00 p.m.) se publicó la anterior decisión en la Sala del Despachos del Tribunal.

LA SECRETARIA,

Y.R..

EXPEDIENTE 02173

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