Decisión nº 66-2011 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Septiembre de 2011
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Hector Salcedo |
| Procedimiento | Querella |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 8657
Mediante escrito de fecha 1º de junio de 2010, el ciudadano D.E.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.507.858, asistido por el abogado D.V.D.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.632, interpuso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en el Oficio Nº 133-2010, publicado en el diario ultimas noticias el 16 de marzo de 2010, emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 8 de junio de 2010, se admitió el recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.
Cumplidos los tramites de sustanciación, el 16 de diciembre de 2010 se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Efectuado el estudio del expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En el escrito contentivo de la querella alegó la parte recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:
Que desde el 16 de enero de 2009, ejerce el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la Comisión Permanente de Educación, Deporte y Recreación. Que sin justificación alguna fue injusta e ilegalmente removido de su cargo el 23 de febrero del 2010, en Sesión Ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, sin llevar a cabo un procedimiento previo que le garantizara su derecho a la defensa en sede administrativa.
Que fue removido sin motivación alguna del cargo que ejercía, el cual no es un cargo de confianza ni de alto nivel, por lo tanto no se llevó a cabo el procedimiento establecido de destitución.
Finalmente solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 16 de marzo de 2010, mediante el cual lo remueven, la reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir durante todo el tiempo que no lo percibió, así como el concepto por ticket de alimentación.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, la abogada MARLYS O.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.955, actuando con el carácter de apoderada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fundamentó se pretensión opositora en lo siguiente:
Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de las partes, los alegatos expuestos por el querellante, afirmando que el actor quiere confundir los hechos con sus alegatos, pues asume que fue removido ilegal e injustamente por su representada, cuando se puede observar en toda su exposición tanto de hecho como de derecho, que está consciente, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que se puede constatar que el cargo que desempeñaba era de Asistente Ejecutivo “Grado 999-01” cuyo grado es el que le corresponde a todos los cargos de libre nombramiento y remoción como son los de alto nivel o de confianza.
En cuanto a que fue removido sin llevar a cabo un procedimiento previo, destacó la representación de la querellada que el recurrente no esta dentro de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que se le aplicara un procedimiento disciplinario.
Que los funcionarios que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad y en cualquier momento pueden ser removidos y retirados en un solo acto, como sucedió en este caso.
Que en todo momento la Administración Municipal actuó de conformidad con las leyes que rigen la materia y garantizándole los derechos que asisten al querellante, como fue la notificación del acto, del derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, mal podría alegar el querellante que se le violó el derecho a la defensa, en virtud que conocía el contenido del acto administrativo, tanto que introduce querella funcionarial contra el Municipio, razón por la cual considera sin asidero jurídico este alegato.
Por todas las razones expuestas solicita se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta y en consecuencia se confirme el contenido del acto administrativo.
DE LA COMPETENCIA
Procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales -Juzgados Superiores- de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Instituto Municipal de Crédito Popular, el cual ejerce sus funciones en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se declara.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse con relación al asunto sometido a su consideración y en tal sentido aprecia que, se circunscribe la presente querella a la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual remueven al querellante de su cargo de Asistente Ejecutivo de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar dicho cargo como de confianza, sustentando su pretensión en que la decisión que recurre se basó en hechos totalmente falsos e inciertos y violentó el debido proceso.
Al efecto, en primer lugar, se resolverá el alegato referido a la clase de cargo que desempeñaba el actor al momento de su remoción, por cuanto éste afirma que dicho cargo no puede ser clasificado como un cargo de confianza por ende de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido debe señalarse que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los de carrera son aquellos que gozan de la estabilidad propia a las formas funcionariales en protección de su investidura y continuidad de la actividad administrativa en su funcionamiento, y los de libre nombramiento y remoción, son aquellos que se encuentran excluidos de dicha estabilidad por tratarse su ejercicio del desempeño de funciones de alto nivel o de confianza.
Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del órgano, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad o de confianza con respecto a los funcionarios de alto nivel.
Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en cuanto a este último, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar el alto grado de confidencialidad, para poder excluirlos de la carrera.
Así las cosas, se aprecia que riela al folio 12 del expediente administrativo “Notificación de Ingreso” Nº 0160-2009 de fecha 18 de febrero de 2009, mediante la cual la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, hizo del conocimiento al ciudadano D.P. que la Cámara Municipal aprobó su ingreso en el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la Comisión Permanente de Educación, Deporte y Recreación, señalándole asimismo que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición, refiriéndose a un cargo cuyo nivel de jerarquía dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza; pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención en principio no siempre determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, por considerarse como solo un cargo de los no clasificados.
Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como lo prevé la Constitución, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Ergo, deben analizarse las funciones desplegadas por el querellante a los efectos de determinar la verdadera naturaleza de cargo que desempeñaba, apreciándose de los autos que el recurrente consignó como anexo “C” de su escrito libelar, oficio mediante el cual el Coordinador General de la Comisión Permanente de Educación, Deporte y Recreación le informó en el año 2009 las funciones que le estaban asignadas. Asimismo, la parte querellada a través del oficio de fecha mas reciente -16 de julio de 2010- le informó a la Directora de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal las funciones propias del cargo de Asistente Ejecutivo, lo cual denominó erradamente “Registro de Información del Cargo”. Constatándose igualmente de los autos que dichas funciones no fueron objetadas por la parte actora durante el procedimiento.
Ahora bien, ciertamente como lo ha establecido la jurisprudencia uno de los medio idóneos y más acertado para demostrar las funciones atribuidas al funcionario, es el Registro de Información del Cargo (RIC), pero no el único, por tanto, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el último de los oficios mencionados, cursante al folio 33 del expediente judicial, atendiendo lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, documento que como se indicó no fue impugnado por la parte actora, razón por la cual este Juzgador le otorga todo su valor probatorio, de donde se desprende que el querellante manejaba información confidencial, relacionada entre otras cosas, con la elaboración del plan operativo de la Comisión, asistir al Presidente de la Comisión en los actos públicos y privados relacionados con las actividades de la Comisión.
Asimismo participaba en los operativos y programas sociales organizados por la Comisión, asistía a la Comisión en atención a representantes de órganos públicos y privados, igualmente participaba en actividades especiales de estricta confidencialidad, asignadas por el Presidente de la Comisión, entre otros, por lo que sus funciones ciertamente requieren, a juicio de este Sentenciador, un alto grado de confidencialidad, que viene dado por la naturaleza de las funciones que le competen al Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de donde se evidencia que efectivamente el cargo que ostentaba el hoy querellante, tiene atribuidas funciones propias de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
A mayor abundamiento debe señalarse que cuando la Administración establece de forma expresa que un cargo es de libre nombramiento y remoción, aquel funcionario que pasa a ejercerlo, queda sujeto a las consecuencias que de allí se derivan; y en el caso de autos, desde un comienzo el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital había establecido que el cargo de Asistente Ejecutivo adscrito a la Comisión Permanente de Educación, Deporte y Recreación de dicha entidad era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo estipulado en el artículo 21 de la norma funcionarial, tal y como se estableció en la notificación del nombramiento de dicho ciudadano, cursante al folio 12 del expediente administrativo, ya referido supra.
Por otro lado, no se evidencia de autos ni de ningún medio probatorio que el querellante haya participado el algún concurso de oposición para hacerse acreedor de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, y tampoco se evidencia del expediente que en el decurso de dicha relación empleo funcionarial, se haya abierto el concurso para ingresar a la Administración Pública, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, en razón de todo lo anteriormente señalado y del acto administrativo impugnado cursante al folio 5 del expediente judicial, siendo que no existe prueba alguna en el expediente judicial ni administrativo que acredite que el querellante haya adquirido la condición de funcionario público de carrera, este Sentenciador concluye que por tratarse el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la Comisión Permanente de Educación, Deporte y Recreación, de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta distinta a la cumplida con la emisión del acto recurrido tal y como se expuso en líneas precedentes, por lo que no procedía la aplicación de procedimiento alguno, de allí que es forzoso para quien decide declarar sin lugar la presente querella con base en los argumentos expuestos. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
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- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano D.E.P.A., asistido por el abogado D.V.D.A., ya identificados, contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en el Oficio Nº 133-2010, publicado en el diario ultimas noticias el 16 de marzo de 2010, emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
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- SIN LUGAR el referido recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes septiembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,
H.S.L.
LA SECRETARIA,
K.F.R.
En esta misma fecha, siendo las (11:30 .A.M), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº 66-2011.
LA SECRETARIA,
K.F.R.
Exp. Nº 8657
HLSL/ycp
