Decisión nº 199-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Diciembre de 2006

ASUNTO: AF49-U-2000-000039 Sentencia N° 199/2006

ANTIGUO: 1454

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de Diciembre de 2006

196º y 147º

En fecha 27 de junio de 2000, la ciudadana E.M.V.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 5.549.815, actuando en su carácter de apoderada judicial de PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., (PLUMROSE) sociedad mercantil Inscrita en el Registro de Información Fiscal J-0019361 y con permiso de Industria y Comercio N° 03-4-008-1548-0, expedido por la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, presentó ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Recurso Contencioso Tributario contra: Acta Fiscal DGRMJA 413-249-00 de fecha 18 de mayo de 2000, que determinó un reparo por la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES EXACTOS (47.593.257,00), en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, levantada contra la declaración de ingresos brutos presentada para el período comprendido entre el 01 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 1999, realizada por el Auditor Fiscal J.E.A., Adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

En fecha 28 de junio de 2000, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 06 de julio de 2000, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 08 de junio de 2001, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 20 de julio de 2001, se abre la causa a pruebas, no haciéndose uso de este derecho por las partes.

En fecha 22 de febrero de 2002, tanto la recurrente, identificada anteriormente, como el ciudadano J.P., venezolano, de este domicilio, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.232.583, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.967, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, presentaron sus respectivos escritos de informes.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente señala en su escrito que de acuerdo a la excepción expuesta como punto previo, en el procedimiento de determinación tributaria previsto en el Código Orgánico Tributario de 1994, una vez notificada el Acta, la recurrente tiene la opción de allanarse a ésta si considera que su contenido es correcto y, que en caso, de no estar de acuerdo con sus fundamentos de hecho, puede presentar descargos con la finalidad de aportar las pruebas que evidencien el error de la fiscalización.

Ahora bien, la recurrente alega, que el Acta que le fue notificada no permite ninguna de las opciones antes mencionadas toda vez que de su contenido no es posible conocer la actividad realizada que motiva el reparo, ya que según la recurrente, la fiscalización se limita a señalar que las actividades realizadas por la recurrente se encuentran descritas “…bajo los códigos 6100702 Mayor de Carnes, ganado vacuno, con alícuota 0,41% y un Mínimo Tributable de DOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 2.000,00); 1000: Otras Actividades Comercio-Industriales similares no especificadas propiamente”, y que luego presenta un cuadro en el que refleja un ingreso por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.525.426.500,00), atribuido al Código 1000, como no declarado para el período investigado.

Que en estas circunstancias, la recurrente no está en condiciones de ejercer una defensa efectiva en cuanto al reparo, ya que según su criterio, no se le presenta ningún elemento que le permita ofrecer descargos en cuanto a la pretensión fiscal, pues el acta, de manera global, le presenta un cifra que, según la fiscalización corresponde a un reparo general, sin indicar de dónde la obtuvo, cuáles son las partidas de ingresos no declaradas.

Que en efecto, la recurrente está imposibilitada de presentar descargos, por lo que, de abrirse el sumario en estas circunstancias, lo conducente sería que la Administración Tributaria Municipal emitiera una Resolución confirmando el acta, Resolución que, consecuencialmente, a criterio de la recurrente, estaría viciada de inmotivación.

Que en virtud de las razones anteriormente expuestas, invocando el supuesto previsto en el único aparte del Artículo 146 del Código Orgánico Tributario vigente para la época, no tiene ningún sentido ir a un sumario por mera formalidad, alegando que en nada beneficia a las partes, sino que, por el contrario, extiende un procedimiento totalmente injustificado dado que el acto administrativo nació viciado y continuará viciado aún cuando se espere la Resolución Culminatoria de un Sumario Administrativo para la misma improcedente.

Que en el presente caso, el Municipio Sucre del Estado Miranda incurre en el mismo vicio de inmotivación analizado en la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 25 de mayo de 1995, al decidir el caso presentado por Seguros American International contra dicho Municipio, considerando que ésta vez agravado, ya que ni siquiera el Municipio señaló las partidas a las cuales corresponden los montos reparados y que se limitó a indicar, como identificación del monto global reparado, que se determinó un reparo sobre los ingresos Extraordinarios devengados en el período comprendido entre el 01 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 1999, y cuya codificación es el 1000: Otras Actividades Comercio-Industriales similares no especificadas y bajo la cual varias compañías de la Jurisdicción Municipal enteran sus ingresos extraordinarios.

Aunado a lo anterior, la recurrente advierte, que está consciente que existen partidas de ingresos efectivamente no incluidas en sus declaraciones correspondientes a Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio en ninguna de las jurisdicciones municipales en las cuales tiene presencia física, exclusión que obedece a que tales ingresos no corresponden a ninguna actividad gravada con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio; y que, no obstante, intentó constatar la procedencia de la cifra global del reparo y que, a tal efecto, procedió a verificar las partidas de ingresos no incluidas en las declaraciones a fin de determinar si la cifra global determinada por la fiscalización concuerda con la sumatoria de aquellas conscientemente excluidas por la recurrente, más, no fue posible cuadrarlas, por lo que la recurrente no está en condiciones de conocer a cabalidad si el reparo versa sobre esos rubros no declarados ex profeso o si corresponde a otros declarados en otras jurisdicciones municipales.

Que de igual manera, la recurrente señala, lo establecido en el Artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, expresando que el Acta de cumplir los requisitos de la Resolución, en cuanto sean aplicables; y que uno de éstos, es la motivación, prevista en el numeral 5 como “fundamentos de la decisión”.

Que en relación con la inmotivación de los actos de la Administración, se observa lo dispuesto en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Considera propicia la oportunidad para observar que si bien se ha pretendido que el Acta Fiscal constituye un acto de mero trámite, tal interpretación no es correcta a la luz de la disposición contenida en el único aparte del Artículo 146 del Código Orgánico Tributario vigente para la época, en que se fundamenta el recurso, puesto que el acta constituye el acto fundamental de determinación tributaria, toda vez, que es el instrumento por excelencia en base al cual se emite la Resolución del Sumario, destacando la recurrente, que esto es sí se toma en cuenta que el contribuyente no tiene ninguna obligación de presentar descargos o de la falta de prueba en contrario, el Acta hará plena fe de los hechos en ella expuestos.

Que la disposición legal antes transcrita es ratificada en el numeral 5 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que en efecto, en el presente caso, los hechos sobre los cuales se basa el reparo son etéreos, no es posible conocerlos en su apropiada dimensión a los efectos de estructurar una defensa, y que el incumplimiento de este requisito que la ley impone como una obligación de la Administración, genera consecuencias severas, así se desprende del Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que igual consecuencia prevé el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, cuando establece los requisitos (aplicables al Acta) que debe contener la Resolución del Sumario, entre los que está el ya señalado de fundamentar la decisión y, concluye: “La ausencia de cualquiera de estos requisitos vicia de nulidad el acto”.

Para la recurrente resulta imperioso concluir, que la aplicación concordante del numeral 1 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, convierten al Acta Fiscal DGRMJA 413-249-00, en un acto administrativo nulo de nulidad absoluta.

Que el vicio en la motivación atenta contra el derecho a la defensa consagrado en el Artículo 68 de la Constitución de Venezuela de 1961 y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, es en base a ese precepto constitucional que se han dictado sentencias, tanto por los Tribunales de Instancia como por la extinta Corte Suprema de Justicia que así lo conciben.

Que efectivamente se ve afectado su derecho a la defensa con el acto administrativo impugnado, por cuanto, ante la inmotivación del Acta Fiscal levantada por el Auditor Fiscal, y por lo tanto se ve en la necesidad de acudir a una instancia para evitar que el acta sea confirmada, ya que según la recurrente, no tiene ningún elemento para defenderse de su contenido, pues dada su inmotivación se le priva conocer los motivos o razones de hecho que indujeron al Auditor Fiscal a considerar que el monto global e indiscriminado de ingresos brutos contenido en ella constituyen una infracción, dejándola así en completa indefensión.

Por todas las razones antes expuestas, la recurrente concluye, que el Acta Fiscal DGRMJA 413-249-00 de fecha 18 de mayo de 2005, es nula de nulidad absoluta solicita, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario vigente para la época. Así solicita se declare.

La recurrente en segundo lugar, alega la improcedencia del gravamen con patente de industria y comercio a ingresos derivados de actividades distintas de la de actividad comercial o industrial, exponiendo:

Que no obstante la inmotivación denunciada, está consciente de que existen partidas de ingresos efectivamente no incluidas en sus declaraciones de ingresos brutos a los efectos del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio porque no corresponden a ninguna actividad gravada con ese tributo, por lo que procedió infructuosamente a verificar las partidas de ingresos no incluidas en la declaración a fin de determinar si la cifra global determinada por la Fiscalización concordaba con la sumatoria de aquellas conscientemente excluidas por la recurrente, a todo evento, expone los fundamentos legales que la llevaron a no incluir algunos ingresos, a los fines del tributo en cuestión, en su declaración de ingresos brutos presentadas en las distintas municipalidades.

Que en primer término la recurrente señala, que si se revisa el texto del Acta, específicamente el final de su primera página, se encuentra que la Fiscalización está conforme con que el objeto social de la recurrente consiste en desarrollar la producción, venta y distribución de toda clase de enlatados, embutidos y productos afines, de lo que se infiere que la recurrente es una empresa dedicada a la industria y comercialización de alimentos. Que la actividad desempañada por la recurrente es pública, cuyos productos, elaborados en su planta industrial ubicada en Cagua, Estado Aragua, y vendidos desde distintas sedes en diversas jurisdicciones municipales, se conocen a nivel nacional.

Que además, en la página 2 del Acta se desprende que, la recurrente supuestamente no declaró ingresos correspondientes a otras actividades comercio-industriales similares no especificadas, las cuales se encuentran gravadas conforme al código 1000 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio.

Que en el Acta tampoco consta que haya declarado ningún ingreso por concepto de mayor de carnes, ganado vacuno, actividad a la que sería aplicable la alícuota prevista en el Código 6100702 y que en efecto señalar que la actividad de la recurrente es la del comercio al mayor de carnes y ganado vacuno, no es correcto, ya que la recurrente es una empresa industrial, por lo que en todo caso, en el supuesto negado y no discutido por la Administración Tributaria, de que la recurrente ejerciese su actividad comercial en el Municipio Sucre del Estado Miranda, su actividad estaría relacionada con la identificada en el Código 31113: “Preparación y conservación de carnes y productos a base de carne”, esto en virtud de que al ser una industria nacional, por disposición constitucional el Municipio Sucre no podría gravar a la recurrente de manera distinta a la prevista para las industrias semejantes instaladas en ese Municipio.

Ahora bien, es el caso que, como bien lo señala la Fiscalización en la página 1 del Acta, la actividad comercio-industrial de la recurrente está circunscrita a la elaboración y venta de alimentos, actividad íntegramente declarada por la recurrente ante la Alcaldía correspondiente a su actividad industrial, la cual sería Cagua, Estado Aragua, y ante las distintas jurisdicciones municipales desde las cuales realiza su actividad comercial, gravada con aforo industrial, actividades que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda reconoce como no realizadas en su jurisdicción, y que, si bien la recurrente no los incluyó en su declaración tampoco se le formuló reparo alguno por tal concepto.

Que la sede de la recurrente ubicada en el Municipio Sucre del Estado Miranda, es la sede administrativa de la empresa, desde la cual no se realiza ninguna operación comercial ni industrial; que el personal a ella adscrito no es personal de ventas ni personal de la industria, sino únicamente personal administrativo. En este orden de ideas, la recurrente explica, que si bien pudiera establecerse que algunos ingresos de la recurrente se generan desde su sede en el Municipio Sucre del Estado Miranda, tales ingresos corresponden a actividades propias del capital de la empresa, no a actividades comerciales ni industriales, por ende, los ingresos derivados de una actividad no gravada con patente de industria y comercio, no pueden generar ingresos gravables con ese tributo.

Que efectivamente, en el período reparado comprendido entre el 01 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 1999, además de los ingresos propios de su actividad comercio-industrial, la recurrente percibió ingresos derivados de intereses generados tanto en Venezuela como en el exterior, de ganancias en cambio y de la venta de activos fijos, los cuales no fueron declarados a los efectos de tributos municipales, por considerar que los mismos no están sujetos a gravamen con patente de industria y comercio, por cuanto, además, de que algunos son de fuente extraterritorial (colocaciones en el extranjero), ninguno proviene de la habitual actividad comercio-industrial de la empresa, por lo que dichos ingresos (los de fuente territorial) sólo fueron incluidos a los efectos del cálculo del Impuesto sobre la Renta, ya que constituyen un ingreso cuya tributación se encuentra atribuida al Poder Nacional.

A continuación, la recurrente hace referencia a algunas de las fuentes de ingresos atribuibles a la sede administrativa de la recurrente que no fueron incluidos a los efectos del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio:

a- Ingresos por Intereses sobre colocaciones:

Respecto a este punto, la recurrente alega, que su actividad no es colocar dinero para la obtención de ingresos por intereses, sino que lo hace por sana práctica administrativa, ya que el dinero no es prudente tenerlo improductivo, en la oficina, sino que lo normal, lo lógico, lo sano para la recurrente, es que esté produciendo a buen recaudo en una entidad bancaria. La recurrente, alega que no es una institución de beneficencia bancaria, por lo que si tiene dinero derivado de su actividad comercio-industrial que no requiere utilizar de inmediato, lo coloca temporalmente en instituciones financieras y tal colocación le produce un rendimiento, más no porque su actividad comercial habitual sea suministrar dinero a instituciones bancarias. Que las cantidades colocadas en las instituciones bancarias son el producto de la actividad comercio-industrial de la recurrente y que fueron objeto de gravamen en el Municipio en cuya jurisdicción se produjeron, ahora, el hecho de que tales ingresos sean temporalmente colocados en una institución financiera y que dicha colocación les genere unos ingresos por intereses, no implica actividad comercial alguna sujeta a tributación municipal. Así solicita sea declarado.

b- Ganancia de cambio:

La recurrente expresa, que percibe ingresos en dólares derivados de su actividad comercio-industrial, y que debido a la constante devaluación del bolívar, le generan ganancias en cambio, más la recurrente no ejerce como actividad comercial la tenencia de divisas para generar sus ingresos en base a la ganancia en cambio que la devaluación produce. Alega, que el efecto que produce la fluctuación del valor de una moneda es un hecho totalmente ajeno a la actividad comercio-industrial, por ende, tampoco es gravable con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio. Así pide se declare.

c- Venta de activos fijos:

Que si bien la compra de bienes muebles con ánimo de revenderlos constituye un acto de comercio, la recurrente no comercia con aquellos adquiridos con el objeto de destinarlos a formar parte de la infraestructura necesaria para realizar su actividad comercio-industrial y que califican como activos fijos. Que estos bienes muebles son utilizados durante años por la recurrente y, que por razones de obsolescencia o por no cumplir ya con el fin para el cual fueron adquiridos, son vendidos, más la recurrente no tiene como actividad comercial la compra-venta de escritorios, computadoras ni ninguna otra maquinaria, pues su actividad comercio-industrial está circunscrita a la producción y a la venta de alimentos. Que en efecto, el hecho de que eventualmente la recurrente venda bienes muebles que existían en su contabilidad como activos fijos no implica que esté realizando una nueva actividad comercial, sino que su venta es necesaria dentro del devenir administrativo de la empresa ya sea porque van a ser sustituidos por mobiliario o equipo más actualizado o porque ya no son necesarios en su infraestructura empresarial. Que además, la calificación de activo fijo evidencia que su adquisición no se realiza con el fin de destinatario a la venta, por consiguiente, la venta esporádica de un activo fijo, no constituye para la recurrente una actividad comercial sujeta a gravamen con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio. Así solicita sea declarado.

Que por las razones antes expuestas, se evidencia que si bien la recurrente no declaró algunos ingresos a los efectos del pago de Patente de Industria y Comercio en ninguno de los Municipios en los cuales tiene un establecimiento, se abstuvo de hacerlo por cuanto la causa directa e inmediata de los mismos no es la realización de una actividad comercio-industrial habitual, y que por consiguiente ese ingreso no puede formar parte de la base imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, toda vez que no proviene de la realización de una actividad comercial ni industrial, sino del manejo posterior del rendimiento de la actividad comercio-industrial ya gravada con el impuesto en la jurisdicción municipal en la cual se produjo. Así pide sea declarado.

Que la Fiscalización fundamenta su objeción en el dispositivo del numeral 1 del Artículo 21 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio; manifestando la recurrente, que la redacción de ésta disposición es un tanto confusa pues su contenido no agrega nada a “ventas brutas, ingresos brutos”, salvo que se interprete que la referencia a “los ingresos extras por cualquier otro concepto” implica el gravamen de los ingresos derivados de hechos distintos a la actividad comercial o industrial, lo que viciaría la norma de inconstitucionalidad, dada la evidente transgresión a la limitación de la potestad tributaria municipal fijada por la Constitución de 1961. Que en esta disposición constitucional y en las otras normas de la Ordenanza señaladas, la Fiscalización fundamenta el reparo formulado a la recurrente, sin embargo, la misma alega, que la Constitución de 1961 no le otorgó al Municipio una facultad abierta para crear ingresos, visto que así se desprende de su Artículo 31.

Que además, tanto los ingresos por concepto de intereses, como los correspondientes a la ganancia en cambio y a la venta de activos fijos son susceptibles de ser calificados como ganancias de capital, por cuanto son elementos del capital los que los generan. Que el capital es el producto acumulado de una actividad anterior, que de haber sido comercial o industrial, habría sido objeto del gravamen municipal, cuyo excedente pasa a formar parte del patrimonio de la empresa. Que ni el capital, ni el rendimiento que éste genera son susceptibles de gravamen con Patente de Industria y Comercio por corresponder a un rubro cuya competencia tributaria es exclusiva del Poder Nacional. Así solicita sea declarado.

Que en virtud de que el Artículo 31 de la Constitución de 1961, dispone en su ordinal 6° que también son ingresos del Municipio “Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la Ley”, es preciso revisar la Ley Orgánica de Régimen Municipal a fin de determinar si existe algún otro supuesto que permita el cobro de patente de industria y comercio sobre actividades no comerciales ni industriales.

La recurrente cita el Artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, para constatar que ni por ley se ha otorgado al Municipio la competencia para gravar con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio los hechos económicos de los cuales provienen los ingresos no declarados por la recurrente (intereses, ganancia de cambio, venta de activos fijos). Así solicita se declare.

Que al observar el Artículo 1 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, se encuentra que su texto no luce contrario a las normas constitucionales; y que efectivamente, este primer Artículo de la Ordenanza prevé que la misma establece los requisitos a cumplir para el ejercicio de actividades industriales y comerciales en el Municipio y los impuestos que gravan dichas actividades.

Que el Código 1000 está destinado al gravamen de “otras actividades comercio-industriales” que no se encuentren especificadas en el clasificador de actividades o que por su novedad no puedan ser clasificadas en ninguno de los códigos contenidos en dicho clasificador, especialmente en los que expresamente señala, entre los cuales no se encuentra ni la actividad comercial ni la industrial que desempeña la recurrente.

Que las actividades generadoras de intereses y de ganancias en cambio se encuentran especificadas en el clasificador de actividades, pero sólo cuando sean realizadas por los denominados establecimientos financieros, igual podemos decir de aquellas correspondientes a compra-venta de bienes muebles distintas de alimentos, sin embargo, ninguna de ellas es ejercida por la recurrente en ningún Municipio, pues su actividad se circunscribe a la producción y a la venta de bienes alimenticios.

Que por consiguiente, a los hechos generadores de los ingresos por los conceptos antes señalados que a conciencia la recurrente no ha incluido en ninguna declaración de ingresos brutos a los efectos de la determinación del tributo denominado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, mal puede aplicársele reparo alguno sobre la base de ese tributo, pues, como señalara, estos constituyen hechos económicos no comerciales ni industriales en el contexto en que se produjeron. Así solicita se declare.

Por otra parte, la recurrente manifiesta, que partiendo del hecho de que ninguno de los códigos previstos en el Clasificador de Actividades Comercio Industriales o similares grava una actividad distinta de la comercial o la industrial, es de concluir que la aplicación del gravamen previsto en el Código 1000 para actividades comercio-industriales no especificadas en los otros códigos, sólo es aplicable a otras actividades comerciales o industriales no especificadas expresamente en el clasificador de actividades, aún cuando el numeral 1 del Artículo 21 disponga que los ingresos brutos por cualquier concepto constituyen ingresos brutos a los efectos del gravamen con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio. Esto en virtud de que el hecho generador del tributo es la actividad comercial o la industrial, por lo que mal pueden incluirse como base del cálculo de ese tributo los ingresos provenientes de actividades distintas. Así pide sea declarado.

Que en consecuencia, la disposición objeto de la controversia se circunscribe al numeral 1 del Artículo 21 de ese texto legislativo Municipal, respecto del cual, como ya lo señaló la recurrente, si la única interpretación que pudiera dársele es que a los efectos del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, la base imponible es cualquier ingreso bruto, sin considerar su procedencia territorial ni la actividad que lo genera, se estaría ante una disposición viciada de inconstitucionalidad, caso en el cual, lo procedente para la recurrente sería su desaplicación. Así solicita se declare.

Que adicionalmente, la recurrente también hace referencia al carácter territorial del denominado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, el cual está previsto en el Artículo 1 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Miranda, por lo que, si en la cifra global e indiscriminada reparada se encontrara algún ingreso correspondiente a una actividad, aún cuando ésta fuese comercial o industrial, realizada en jurisdicción de otro Municipio o fuera del territorio nacional, su gravamen no podría ser reclamado por el Municipio Sucre del Estado Miranda. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, el ciudadano J.P. S, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 6.232.583, abogado debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.967, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, en su escrito de informes expone:

En cuanto a la motivación del acto, la representación municipal manifiesta, que el alegato expuesto por la recurrente no tiene fundamento alguno, porque del examen del Acta Fiscal DGRM-JA-413-249-00, de fecha 18 de mayo de 2000, se desprende de las mismas la exactitud de los documentos examinados, donde se señalan los fundamentos de hecho y de derecho que respaldan el acto y motiva al mismo, además, en ningún momento el acto administrativo pretende socavar el derecho a la defensa que tiene el administrado, al hacer una mención precisa y lacónica, del acto que explica el Acta Fiscal recurrida.

Que es práctica común atacar en este sentido a la Administración Pública, y que en el presente procedimiento, la recurrente argumenta puntos que en ningún momento coinciden o convergen con la falta de ausencia de fundamentación del acto administrativo, ya que el mismo contiene según la representación municipal, una apreciación verídica de la situación, que da el funcionario que formula el acto, la cual, la recurrente alega, como si ésta apreciación fuera inverosímil o la señala de hechos irreales, siendo de notar que estas características representan la idea sobre el hecho sancionado y en ningún caso, esto lesiona la defensa de la recurrente. Que en otro sentido, si existe suficiente motivación y explicación en el Acta Fiscal cuestionada, la cual contiene con suficiente claridad y sin ninguna contradicción, los motivos suficientes que dan curso a la misma, y que para no redundar en detalles se desprende de la sola lectura que se haga del Acta Fiscal, la suficiente fundamentación jurídica y de hechos que se precisan en la misma.

La representación municipal destaca, que el Acta Fiscal, solo refleja la situación contable de la empresa en cuanto a sus obligaciones fiscales, en ella no deben existir razones o cuestionamientos en cuanto a los procedimientos administrativos o legales de la empresa, ella debe limitarse a reflejar una situación determinada en la empresa, y los razonamientos legales, administrativos o contables se reflejarán en la Resolución respectiva, por lo que la recurrente debió limitarse a formular los respectivos descargos, contra el Acta Fiscal para aclarar cualquier incongruencia o error numérico en la misma.

La representación municipal, en cuanto al vicio del falso supuesto alegado por la recurrente expone, que la misma nada probó respecto a su alegato de que fuero gravados ingresos que no pertenecen a su ejercicio económico, por lo que no puede solicitar la nulidad, como en este caso, es la del Acta Fiscal DGRM-JA-413-249-00, ya que para la representación municipal, dicho alegato no tiene sustento probatorio.

Que la Administración Municipal, no ha incurrido en falso supuesto, toda vez que formuló el Acta Fiscal, único instrumento del que se vale para formar un criterio sobre lo declarado y pagado por la recurrente, ya que como señaló anteriormente, nada probó para fundamentar el falso supuesto en que incurre la Administración Municipal.

Que además, la recurrente en su escrito de nulidad, señala una presunta falta de criterio administrativo para pretender aplicar un nuevo aforo a su actividad comercial.

Que si bien es cierto que la recurrente declaró un determinado tipo de actividad comercial, se desprende del Acta Fiscal, que hubo un ingreso extraordinario no relacionado con su actividad comercial declarada además, el referido ingreso no está relacionado con su actividad principal.

Que la Administración Municipal, al constatar que en los asientos contables de la recurrente, existe un ingreso por un concepto distinto de su actividad comercial habitual o para la cual fue creada, y que en vista de que dicha actividad no se encuentra relacionada ni aforada con la actividad comercial de la recurrente, el Fisco Municipal, de conformidad con los artículos 23 y 26 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Miranda, procede a la aplicación del aforo por el ingreso obtenido por la recurrente el cual no está relacionado con su actividad principal, pero generó ingresos reales para la recurrente, y dada la potestad que le da la ley al Municipio, éste procedió de conformidad a la misma.

Que según la representación municipal, se destaca que la recurrente nada probó al respecto para desvirtuar dichos ingresos, por lo que se está ante la presencia de una ganancia real y efectiva, a la cual procuran darle un matiz aparente para evadir la responsabilidad fiscal municipal.

La representación municipal concluye señalando que actuó conforme a derecho, al aplicar el aforo por venta de mercancías, distintas a las relacionadas con su actividad comercial principal, ya que toda actividad comercial que se realice dentro del Municipio, genera obligaciones fiscales para con el Municipio.

La representación municipal en cuanto al aspecto de la territorialidad manifiesta, que la recurrente en su escrito de nulidad alega que no ejerce ninguna actividad comercial o industrial en el Municipio Sucre del Estado Miranda, ya que ésta tiene su sede comercial en otra jurisdicción distinta del Municipio, y que para la representación municipal tal aseveración carece de veracidad, ya que ante la Dirección de Rentas del Municipio Sucre del Estado Miranda, la dirección de la recurrente está registrada dentro de la jurisdicción de este Municipio, por lo que se establece que ejerce sus actividades en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que además, la Administración Municipal en ejercicio de sus funciones tributarias, establece la alícuota a cancelar según el Clasificador de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, según la información suministrada por la recurrente, la cual no ejerció ninguna reconsideración al respecto ni otros recursos legales pertinentes, en todos los años que ha ejercido su actividad en jurisdicción del Municipio Sucre.

Que por otra parte, la representación municipal señala, que la recurrente nada probó para demostrar su domicilio, ya que el problema no radica en si su actividad específica es ejercida en uno u otro Municipio, siendo contradictorio el hecho de poseer documentación contable oficial y sede en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda y pretender desvirtuar, este hecho, con el simple alegato de que su ejercicio no lo realiza en jurisdicción del Municipio Sucre sino en otro.

Ahora bien, la representación municipal referente al aspecto del ingreso por otras actividades comerciales manifiesta, que en ningún momento en el Acta Fiscal DGRM-JA-413-249-00, efectuada el día 18 de mayo de 2000, se establecen cobro sobre Impuestos de la Reserva Nacional, ni violación a norma constitucional alguna.

Que la recurrente en su recurso de nulidad alega el hecho de que el Municipio no puede pretender el cobro de impuestos sobre ingresos provenientes de diferencial cambiario, por ser ésta competencia de los impuestos nacionales. Señala la representación municipal que la actividad cambiaria, así como los intereses, son competencia de los impuestos nacionales, siempre y cuando no sean una actividad constante de la recurrente, pero en el caso que nos compete, dichos ingresos están reflejados en la contabilidad de la recurrente como una actividad constante y regular de la empresa, como se desprende del Acta Fiscal, antes identificada, siendo esta una actividad regular y no esporádica, y en consecuencia, el Municipio está en el deber de pechar los ingresos brutos por este concepto, a las empresas que operan en el Municipio, ya que ésta actividad constituye un ingreso regular de la empresa y la Administración está facultada para el cobro de este impuesto, y al ser detectado éste ingreso en la fiscalización reflejada en el Acta Fiscal, la empresa debe cancelar al Municipio el porcentaje determinado en la Ordenanza por concepto del referido diferencial cambiario.

Que en efecto, la actuación del Municipio es clara y ajustada a derecho, ya que en primer lugar el hecho generador de la actividad de la recurrente es establecido por ella misma a través de su declaración de ingresos brutos y en segundo lugar, es en base a la referida declaración que se hace el cálculo para hacer el ajuste correspondiente al ejercicio del primer año de actividad de la empresa, y que por último, fue gravado el respectivo impuesto de acuerdo al Clasificador de Actividades comprendido en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que de todo lo anteriormente expuesto, la representación municipal concluye expresando, que se han cumplido con todos los requisitos legales y fiscales, para determinar y ajustar el impuesto a cancelar por la recurrente, en su primer año de ejercicio fiscal.

Que es incomprensible la posición que asume la recurrente, al pretender desvirtuar el derecho que asiste al Municipio para proceder al cobro del debido impuesto, alegando errores en el objeto, ilegalidad del tributo y otra serie de argumentos que hacen insostenible la defensa que pretende ejercer en contra del Municipio.

Que el reparo formulado por la Administración Tributaria, fue realizado en base a la declaración presentada por la recurrente, además del estudio y verificación de los libros de contabilidad y de otros documentos analizados por el Auditor Fiscal, de ellos se comprueba el hecho generador y la base imponible todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que señala la representación municipal, que todos los vicios de ilegalidad y la supuesta imposibilidad de la ejecución de la Resolución por existir vicio en el objeto, no tiene ningún asidero legal que sustente tal argumento.

II

MOTIVA

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por la parte recurrente; así como por el órgano emisor del acto; este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la posible improcedencia del Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

A tal efecto ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Política Administrativa, en sentencia número 0472 de fecha 25-03-03, lo siguiente respecto de las causales de inadmisibilidad o en su defecto por interpretación extensiva, las causales de improcedencia son de orden público y por lo tanto susceptible de revisión en cualquier fase y grado del proceso.

La doctrina de esta Sala ha sido insistente en afirmar que las causales de inadmisibilidad constituyen normas de eminente orden público; siendo ello así, el Juzgador cuenta con un amplio poder de apreciación, incluso para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes, o bien que aún siéndolo, hayan podido escapar del análisis previamente realizado por el propio tribunal.

Dicho lo anterior y como quiera que del examen de autos quedó plenamente demostrada la extemporaneidad del ejercicio del recurso, lo cual produjo la caducidad de la acción; esta Sala Político-Administrativa, en acatamiento del principio de legalidad que debe guiar toda actuación judicial, resuelve declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ejercido por el ciudadano E.M.C. contra el acto administrativo emanado de la Contraloría General de la República, por virtud del cual se le impuso la sanción de multa, y en consecuencia, revocar el auto de admisión de fecha 20 de noviembre de 2001, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala. Así finalmente se decide.

Para ello, es menester acudir previamente a la normativa que rige la materia de impugnación de los actos administrativos de efectos particulares, como sucede en el caso presente. En tal sentido, los artículos 185 y 164 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia en el tiempo, establece:

Artículo 185.- El Recurso Contencioso Tributario procederá:

1.- Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante Recurso Jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.

2.- Contra los mismo actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado Recurso Jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al Artículo 171 del este Código.

3.- Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el Recurso Jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

Artículo 164.- Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinan tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del Recurso Jerárquico reglado en este Capítulo.

En ese sentido, observa este Tribunal que el acto recurrido no se encuentra en subsumido en ninguno de los 3 supuestos del Artículo 185, ya que, el mismo es considerado un acto de mero trámite, y por lo tanto no impugnable por medio de un Recurso Jerárquico, toda vez, que efectuado el reparo se inicia un procedimiento sumario a los fines de que el administrado presente sus respectivos descargos.

En ese orden de ideas ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1683 de fecha 29-10-03 lo siguiente:

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación del Fisco Municipal, contra el auto dictado por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario el 9 de junio de 2003, por medio de la cual se admitió el recurso contencioso tributario ejercido por los apoderados judiciales de la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A.

De los argumentos explanados anteriormente, se desprende que la intención del apoderado judicial del Fisco Municipal, es la revocatoria del auto de admisión dictado por el a quo y, en consecuencia, la declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

En tal sentido, considera necesario esta Sala advertir, que la presente decisión no se pronunciará bajo ningún concepto sobre la supuesta ilegalidad o no, de los actos administrativos de contenido tributario representados en el acta fiscal emitido el 5 de septiembre de 2002, y notificada a la contribuyente el día 6 del mismo mes y año, que conforma el objeto del recurso contencioso tributario interpuesto.

En efecto, es pertinente señalar que el presente fallo se limitará a declarar si el auto por medio del cual se admitió el recurso contencioso tributario interpuesto fue dictado conforme a derecho, o si por el contrario, erró dicho tribunal en el análisis de las causales de inadmisibilidad establecidas en la ley para interponer un recurso de tal naturaleza. En consecuencia, el pronunciamiento sobre el fondo del recurso interpuesto corresponderá hacerlo en primera instancia -de ser el caso-, a los Juzgados Superiores Contencioso-Tributarios en una posterior sentencia y, únicamente, en el caso de que la apelación que cursa en autos sea declarada sin lugar. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la procedencia del recurso de apelación en los términos siguientes:

Afirma el representante del Municipio Punceres del Estado Monagas que el acto impugnado por la contribuyente es un acta fiscal, y como tal no puede ser recurrida, toda vez que es un acto que no agota la vía administrativa.

A tal efecto, comienza esta Sala por indicar que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos tributarios cometidos por los contribuyentes o responsables, y en el cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídico-tributaria del sujeto pasivo; es esto el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmina este procedimiento, modificando, ratificando o revocando el reparo contenido en dicha acta.

En tal sentido, se observa lo siguiente:

Del contenido del acta fiscal emitida el 5 de septiembre de 2002, se desprende que la misma fue levantado “...en la sede que ocupa la contribuyente, situada en Centro Empresarial Bahía Pozuelos, Pisos 1 y 2, Sector Las Garzas, presente el ciudadano, Lic. Ramón Villalobos, adscrito al Departamento de Finanzas División de Impuesto de la Empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. (...) y presente el funcionario fiscal Abog. V.B., (...) adscrito a la Dirección de Administración y Hacienda del Municipio Punceres del Estado Monagas, se procedió a levantar la presente Acta Fiscal, para dejar constancia de la revisión fiscal practicada a la mencionada contribuyente, de acuerdo con Resolución de Investigación Fiscal Nro. 038-2002, de fecha 29-08-02, firmada por el Alcalde del Municipio Punceres del Estado Monagas, según se dispone los Artículos 61, 83 y 84 de la ‘ORDENANZA DE PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO’ del Municipio Punceres,...”.

De acuerdo a lo transcrito, esta Sala considera que dicha actuación contenida en el acto impugnado, se corresponde con la primera actuación dentro del procedimiento de fiscalización y determinación tributaria. En efecto, la Administración Tributaria dentro del contenido del acto y en presencia del representante de la contribuyente, deja constancia de la revisión fiscal practicada durante los períodos investigados comprendidos entre el 01-01-2001 y el 30-06-2002.

Por otra parte, se observa que la prenombrada acta fue suscrita por el funcionario actuante en nombre del Municipio y por el representante de la contribuyente, por lo que se configura la correcta emisión de un acta fiscal, que por su naturaleza siempre son firmadas por el representante del sujeto activo y también por el contribuyente o su representante en prueba de estar informado de la actuación.

De acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Sala que el Acta Fiscal s/n suscrita el 5 de septiembre de 2002 y notificada a la contribuyente el día 6 del mismo mes y año, resulta a todas luces irrecurrible, toda vez que con la misma se iniciaba el procedimiento de fiscalización y determinación. En razón de ello, resultaba necesaria la continuación de las fases del procedimiento administrativo a los fines de la emisión de la resolución culminatoria correspondiente. Así se declara.

Aunado a lo anterior, se desprende del contenido del acta fiscal la instancia a la contribuyente a que presente descargos en el plazo de quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acto administrativo impugnado, por lo que dicho acto administrativo se corresponde efectivamente con el acta fiscal que inicia el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria dentro del procedimiento establecido en la Ordenanza aplicable para tal efecto.

En tal sentido, no comprende esta Sala la equiparación efectuada por el a quo y por los apoderados judiciales de la contribuyente, al indicar que la presentación de descargos ante el Alcalde se refiere a la impugnación del acta fiscal por la vía del recurso jerárquico, ya que de ser así, ha debido ser indicado en forma expresa en el acto administrativo impugnado. Considerar la interpretación del a quo, implicaría amputar las fases del procedimiento de fiscalización y de determinación tributaria, ya que el acta fiscal constituiría la manifestación de voluntad de la administración, recurrible en sede administrativa o judicial, lo cual, se reitera, no se desprende del acto administrativo de trámite objeto del recurso contencioso tributario, toda vez que en el presente caso, aún le corresponde al contribuyente aportar los alegatos y medios probatorios para desvirtuar el contenido de dicha acta fiscal, posterior al cual, y de la revisión de los planteamientos del auditor fiscal así como de la contribuyente, deberá ser emitida la resolución culminatoria del sumario administrativo.

Con base a lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia revocar el auto dictado por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario el 9 de junio de 2003, toda vez que el acta fiscal objeto de impugnación es un acto de trámite y por lo tanto irrecurrible. Así se decide.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior)

De este modo, entiende quien aquí decide, que el incumplimiento de este requisito fundamental, como lo es que el acto administrativo de efectos particulares determine tributos, imponga sanciones o afecten los derechos de los administrados como no sucede en el presente proceso, ya que, como se mencionó antes, el Acta de Reparo constituye un acto de mero trámite, que configura ope legis, una de las causales de improcedencia del recurso ejercido, de conformidad con el Código Orgánico Tributario vigente para el momento en que interpuso el recurso en cuestión.

En ese sentido, este Tribunal acoge la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual asienta que las causales de inadmisibilidad, y por consiguiente las de procedencia del Recurso constituyen normas de eminente orden público; siendo ello así, este Juzgador hace uso del amplio poder de apreciación, del cual está investido, para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes, o bien que aún siéndolo, tal como ocurrió en este caso, hayan podido escapar del análisis previamente realizado por el propio tribunal.

Dicho lo anterior, como quiera que del examen de autos quedó plenamente demostrada la existencia de la causal de improcedencia establecida en el Artículo 165, del Código Orgánico Tributario, tal hecho produce la improcedencia del Recurso interpuesto. Este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en acatamiento del principio de legalidad que debe guiar toda actuación judicial, resuelve declarar la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario, ejercido por la recurrente supra identificada. Así se decide.

No obstante lo anterior, este Tribunal debe precisar que de conformidad con el Artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, la Administración Tributaria Municipal no emitió en el plazo de un año la Resolución Culminatoria del Sumario, por lo que queda invalidada el Acta Fiscal que se impugna. Así igualmente se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., contra el Acta Fiscal DGRMJA 413-249-00 de fecha 18 de mayo de 2000, que determinó un reparo por la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES EXACTOS (47.593.257,00), en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, levantada contra la declaración de ingresos brutos presentada para el período comprendido entre el 01 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 1999, realizada por el Auditor Fiscal J.E.A., Adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Se ANULAN los actos impugnados

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime del pago de costas a la recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años 196° y 147° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AF49-U-2000-000039

ANTIGUO N° 1454

En horas de despacho del día de hoy, ocho de diciembre del año dos mil seis (2006), siendo las tres y diecinueve minutos de la tarde (03:19 p.m.), bajo el número 199/2006, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P..