Decisión nº AZ522009000130 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 20 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR SEGUNDA

CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 20 de julio de 2009

199° y 150°

RECURSO Nro.: AP51-R-2009-000984

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2005-011095

JUEZ PONENTE: Dr. J.Á.R.R.

MOTIVO: Inquisición de Paternidad

SENTENCIA: De fecha 14 de enero de 2008 dictada por la Jueza Unipersonal II del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

PARTE RECURRENTE: P.E.V.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.310.915.

APODERADA RECURRENTE: A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.036.

NIÑA: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nueve (9) años de edad.

Conoce esta Corte Superior Segunda, del presente recurso de apelación interpuesto por la abogada A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.036, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano P.E.V.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.310.915, contra el fallo dictado por la Jueza Unipersonal II de este Circuito Judicial en fecha 14 de enero de 2008, mediante el cual declaró CON LUGAR la demanda de Inquisición de Paternidad incoada en su contra por la ciudadana L.C.J.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.344.496 en beneficio de la niña de autos, de nueve (09) años de edad en la actualidad.

Recibido el presente recurso, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) se le asignó la ponencia al Dr. J.Á.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

1. ACTUACIONES PRINCIPALES REALIZADAS EN EL ASUNTO AP51-V-2005-011095.:

   1. En fecha 19 de diciembre de 2005, es presentada la demanda de Inquisición de Paternidad por la ciudadana L.C.J.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.344.496 en beneficio de la niña de autos, alegando la misma, que sostuvo una relación amorosa, pública y notoria con el ciudadano P.E.V.H. y que de esa relación procrearon una niña, quién para la fecha de la presentación del libelo contaba con cinco (05) años de edad. Así mismo manifiesta, que el demandado a pesar de estar conciente del nacimiento de la niña y de haberle permitido reconocerlo como padre, en la actualidad desde que formalizó una nueva relación, además de despedirla de su trabajo, se desentendió por completo de sus obligaciones, negándose a ver a la niña. Finalmente solicita la práctica de una prueba heredo biológica por parte del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC). (Resaltado de la Alzada)

   2. En fecha 03/02/2006, el Tribunal a quo admite la demanda, ordena la notificación del representante del Ministerio Público, la citación del demandado y acuerda la publicación de un Edicto, conforme lo dispone el artículo 231 del Código Civil.

   3. En fecha 22/03/2006, fue consignado el edicto ordenado por la Sala de Juicio, y en consecuencia en fecha 27/03/2006, la ciudadana Secretaria dejó constancia de haberse fijado él mismo, en la cartelera del Tribunal. (f. 23 al 26 de la primera pieza).

   4. En fecha 10/04/2006 comparece el abogado C.A.M.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.466; en su carácter de apoderado judicial del demandado y consignó escrito de contestación a la demanda, en los siguientes términos: que rechaza y contradice la presente demanda, por cuanto consta de la partida de nacimiento de la niña de autos cuales son sus apellidos; que es a raíz de una imputación penal en contra de la ciudadana L.C.J.R. y en contra de su esposo por la presunta comisión de los delitos de estafa continuada, apropiación indebida y forjamiento de documentos, que intenta la presente acción por venganza; que tanto la demandante como su esposo JONDRE J.G.H. trabajaban en su empresa; que es falso que cuando la actora se casó, fuese despedida ya que consta en el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de los Valles del Tuy, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en contra de la empresa, de la cual desistió en la segunda audiencia; que todos los procesos que intenta en su contra y en contra de su empresa es con el ánimo de dañar su reputación ante sus empleados y allegados, ya que en el mundo funerario su familia goza de respeto, puesto que fue fundado en el año de 1964; que señala la demandante que se desentendió de sus obligaciones, preguntándose a cuales obligaciones se refiere la ciudadana L.C.J.R., ya que de su primera unión matrimonial procreó un hijo, separándose de mutuo acuerdo y de las segundas nupcias, igualmente procreó otro niño, y en ninguno de los dos casos incumple sus obligaciones de padre; que las pruebas heredo biológicas deben realizárseles al esposo de la demandante (resaltado de la Alzada), y luego a las personas con las cuales haya tenido algún vinculo, antes de exponerlo al escándalo público por dos empleados envueltos en una imputación penal; señaló como medios probatorios las testimoniales de personas del entorno laboral, y finalmente solicitó la regulación de competencia por cuanto el domicilio de la niña de autos es en la ciudad de Charallave y opuso las cuestiones previas previstas en los numerales 1º, 3º y 6º el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando incompetencia por el territorio; la ilegitimidad del representante y por no tener la representante del acto la capacidad necesaria para ejercer en juicio, ya que no existe el poder que otorgue su cualidad; por el defecto de forma del libelo conforme a lo previsto en el artículo 340 ejusdem numeral 2° ya que el escrito libelar no indica el domicilio del demandante; la del numeral 8° porque no consignaron el poder, y la del numeral 9° al no señalar la dirección a que se refiere el artículo 174; por último solicitó sea declarado con lugar su petitorio.

   5. En fecha 19/06/2006 se aboca al conocimiento de la causa la Dra. F.P..

   6. En fecha 19/06/2006, la ciudadana L.C.J.R., parte actora del juicio principal procede a consignar escrito en el que impugna la contestación del demandado, señalando entre otras cosas, lo siguiente: “(…) En nombre y representación de mi hija, impugno formalmente en este acto el pretendido escrito de contestación de demanda y oposición de cuestiones previas, ya que del contexto de dicho escrito se encuentra presente una situación que afecta la legitimidad y eficacia jurídica del referido escrito (…)”.

   7. Igualmente, consigna Certificado de Matrimonio, suscrito por la Registradora Civil (E) del Municipio General R.U. – Cúa, del Estado Miranda, en donde se lee, que en fecha 06 de febrero del año 2004 a las 4:30 pm. celebraron matrimonio civil, los ciudadanos JONDRE J.G.H. y L.C.J.R., según acta Nro. 09, folio 009, Tomo I.

   8. En fecha 14/03/2007, el abogado S.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el juicio principal, consigna escrito de promoción de pruebas, en el que presenta facturas marcadas con letra “A” y “B”, así como solicita al Tribunal a-quo la práctica de la prueba heredo-biológica (ADN) ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA (IVIC) y promueve una serie de testimoniales para su posterior evacuación.

   9. En fecha 22/03/2007, el a-quo ordenó oficiar al INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA (IVIC) a los fines de que se realizara la prueba Heredo-Biológica promovida.

   10. En fecha 22/02/2008, se recibe INFORME DE INDAGACIÓN BIOLÓGICA, practicado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA (IVIC) en fecha 12 de enero del año 2008, arrojando un resultado de verosimilitud en 400.983:1, es decir, 99,9998%, no habiendo exclusión en ninguno de los 12 sistemas fenotípicos estudiados. En dicho informe se manifiesta: “El valor observado es altísimo como lo es la probabilidad de paternidad del Sr. P.E.V. sobre la niña E.C.J..” ( Resaltado de la Sala)

   11. En fecha 13/08/2008 el a-quo fija el tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos por secretaría que de la última de las partes se haga, a las 11:00 a.m., como la oportunidad para celebrar el Acto Oral de Evacuación de Pruebas.

   12. En fecha 11/11/2006 se aboca al conocimiento de la causa la abogada S.A.N., como Jueza del a-quo.

   13. En fecha 09/12/2008 la secretaria del Tribunal deja constancia de la actuación de los Alguaciles quienes dejaron las respectivas boletas de notificación a las partes, con resultado positivo. (f. 223 de la primera pieza).

   14. El día 15/12/2008 se celebró el ACTO ORAL DE EVACUACIÓN DE PRUEBAS, al cual asistió la actora en compañía de su apoderada judicial. Se dejó constancia de la no comparencia del demandado, ni del representante del Ministerio Público (Resaltado de la Alzada). La parte actora, en su exposición, incorporó como prueba documental conforme al artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la partida de nacimiento de la niña de autos, y el Informe de indagación biológica emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA (IVIC). Asimismo la parte actora expuso lo siguiente:“(…) Queremos hacer valer los resultados de la prueba heredo biológica, la cual da certeza efectiva de la paternidad del ciudadano P.E.V.H. como padre de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y por lo tanto llenos los extremos de ley solicitamos se declare con lugar la presente demanda (…)

   15. En fecha 04 de mayo del año en curso, esta Alzada dictó auto en donde se fijó oportunidad para oír a la niña; en virtud de no constar en autos dicho acto procesal, de conformidad con establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

   En fecha 14 de Enero de 2009, la Jueza a quo dictó sentencia transcribiéndose a continuación extractos fundamentales de la misma:

   “(…) Antes de entrar a dilucidar, lo relativo a la presente acción de Inquisición de Paternidad, quien aquí suscribe observa que en el escrito de contestación, el abogado de la defensa promovió las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinales 1º, 3º y 6º, relativas a la incompetencia por el territorio, la ilegitimidad del representante del actor y el defecto de forma conforme al artículo 340, por la omisión de los numerales 2º al no señalarse el domicilio del demandante, 8º al no consignar el poder y finalmente la 6º al no señalarse la sede al que se contrae el artículo 174 eiusdem. (…)

   (…) En relación a la cuestión previa opuesta conforme al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, numeral 1º, relativa a la incompetencia del Tribunal en razón del territorio, alega el demandado que la actora ciudadana L.C.J.R., tiene fijado su domicilio y en consecuencia el de su hija en la ciudad de Charallave, Estado Miranda y es el Tribunal de esta Circunscripción quien debe conocer de la causa.

   De la revisión de las actas procesales, se observa que la ciudadana L.C.J.R. se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas, y a efectos de su demostración consignó C.d.R. en original expedida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil de la Parroquia 23 de Enero, documento administrativo suscrito por un funcionario competente público, y el cual este Tribunal valora como prueba del lugar de residencia de la ciudadana L.C.J.R.; y en consecuencia esta Juez Unipersonal de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara competente para decidir la presente causa, resultando forzoso declarar sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.-

   Respecto a la cuestión previa opuesta, establecida en el ordinal 3º del mencionado artículo 346 eiusdem, de la ilegitimidad del representante del actor, este Tribunal observa:

   La Defensa Publica tiene como misión institucional garantizar el derecho a la defensa gratuita a todos los ciudadanos y ciudadanas, prestando un servicio de orientación, asesoría, asistencia y representación legal eficiente y eficaz, en los ámbitos de su competencia, contribuyendo con una administración de justicia imparcial, equitativa y expedita (…).

   (…) De las normas anteriormente transcritas, podemos colegir que la actuación de la Defensa Pública en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes necesariamente se circunscribe a la esfera jurisdiccional y a la defensa de los intereses particulares de niños y adolescentes teniendo como norte el Interés Superior del Niño, y por ser un mandato constitucional, no requieren los defensores públicos acreditar tal representación mediante poder, por cuanto la legitimación de su actuación -previa juramentación de su órgano rector-, emana de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido se desecha la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual se declara sin lugar; y así se decide.

   Finalmente, el apoderado judicial de la parte demandante, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6º, es decir, el defecto de forma conforme al artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por la omisión de los numerales 2º al no señalarse el domicilio del demandante, 8º al no consignar el poder y finalmente la 9º al no señalarse la sede al que se contrae el artículo 174 eiusdem. (…).

   (…) Asimismo, señala el Tratadista patrio Ricardo Henríquez La Roche, en el Tomo III, Pág. 60 en su Libro Código de Procedimiento Civil (comentado): “… El señalamiento del domicilio procesal a los efectos de la notificación (ord. 9º del Art. 340). La falta de esta indicación no puede dar lugar a la 6ª cuestión previa porque la sanción respectiva está ya consagrada en el artículo 174, cual es la de proceder, entonces, a notificar al actor en la sede del tribunal, mediante simple fijación de la boleta en la cartelera respectiva del juzgado…” (Resaltado de este Tribunal)

   En consecuencia de lo anterior, y acogiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe desestimarse la solicitud del demandado en relación a la cuestión previa 6ª, por omisión de los requisitos del artículo 340 del código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 2º y 9º referente a la indicación del domicilio del demandante; y así se establece.

   Igualmente, resuelta previamente la cuestión previa contenida en el ordinal 3º de la Ley adjetiva, debe desestimarse necesariamente la opuesta conforme al ordinal 6º por omisión del ordinal 8º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la consignación del poder de la representación de la Defensa Pública, por las razones ut supra transcritas; y así se establece (…)

   (…) A los folios 182 al 184, riela informe contentivo de los resultados de la indagación de filiación biológica practicada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICAS a los ciudadanos L.C.J.R. y P.E.V.H., y a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual en su conclusión arroja: “…1. No se excluyó la paternidad en doce (12) sistemas fenotípicos. 2. La verosimilitud de paternidad mínima fue de 400.983:1. Es decir una probabilidad de paternidad de 99,9998%. 3. El valor observado para la verosimilitud conjunta es altísimo como lo es la probabilidad de paternidad del Sr. P.E.V. sobre la niña E.C. Jamboos…” Informe emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICAS, adscrito al Ministerio para el poder Popular para la Ciencia y Tecnología, acreditado como auxiliar de justicia, al que se le otorga pleno valor probatorio, considerando en razón de la sana crítica que la misma es una experticia privilegiada que no fue impugnada por las partes, y que suministran a esta Juzgadora un razonamiento para la formación de una convicción respecto de los hechos controvertidos; desprendiéndose del referido informe que la probabilidad de paternidad del ciudadano P.E.V.H. es de 99,9998% en relación a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), resultando altísima la probabilidad de su paternidad, y así se establece…(omissis).. Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la presente demanda de INQUISICIÓN DE PATERNIDAD intentada por la ciudadana L.C.J.R., antes identificada, en su condición de madre de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de ocho años de edad, en contra del ciudadano P.E.V.H.. En consecuencia, se establece legalmente la filiación que existe entre ellos, y al quedar firme el presente fallo, la niña se llamará (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y deberá tenerse como hija de los ciudadanos L.C.J.R. y P.E.V.H., ambos identificados en el cuerpo de esta sentencia..(omissis)... En mérito de lo anterior, considera necesario el Tribunal exhortar al ciudadano P.E.V.H. a aceptar afectivamente a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) como su hija, a quien le debe amor y comprensión que todavía, como persona en desarrollo que es, necesita para lograr el crecimiento que le permita convertirse en una buena ciudadana, conforme a la doctrina de Protección Integral que acobija nuestra materia espacialísima, deber de orden moral (…)”

3. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

   En fecha 18 de marzo del año 2009, se realizó en la sede de este Circuito Judicial el acto de formalización del presente recurso en donde el abogado O.R.H.; en su carácter de apoderado judicial del la parte recurrente expresó lo siguiente:

   Comienzo del extracto:

   “(…) tengo el caso de la apelación en representación del ciudadano P.V., por cuanto en la decisión dictada por la Sala 2, en el expediente AP51-V-2005-11095, ordenó el reconocimiento de la niña (..), como presunta hija de él con la ciudadana L.C.J.R., el caso y el motivo de la apelación es por cuanto esto estuvo basado en un informe del IVIC y la ciudadana L.C.J., en su momento mantenía relación también con una persona que fue su esposo o es su esposo, de nombre YONDRE J.G.H.. En la contestación de la demanda, pedimos también que se le hiciera un informe en el IVIC, para hacer una prueba filiatoria al señor YONDRE J.G.H., lo cual no se practicó en juicio. Yo en base de lo que establece el artículo 488 “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito una nueva experticia de filiación al IVIC, que se le haga al señor YONDRE J.G.H., cónyuge de la demandante de filiación, como última prueba para constatar si es hijo de él o hijo de mi representado P.V., ese es el motivo de la apelación por no estar completamente de acuerdo con la decisión. Entonces pido una ampliación de prueba para el examen de filiación en el IVIC al señor YONDRE J.G.H., como último punto para confirmar de quien es hija la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Esos son todos los argumentos (…)”. (Resaltado de la Alzada).

   Fin del extracto

   De lo arriba trascrito, se observa que la parte recurrente delimita su agravio en su inconformidad sobre la no evacuación por parte de la jueza a quo, de una prueba de experticia heredo biológica al esposo actual de la demandante, lo cual a su criterio, es necesaria su realización para descartar cualquier duda sobre la paternidad del demandado; realizando la petición de que la misma sea ordenada por parte de la Alzada.

   Hecho así el resumen del presente caso, tal como lo establece el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y delimitado el agravio invocado, se procede a determinar la procedencia o no del presente recurso de la siguiente manera:

4. REVISIÓN DE LA VALORACION REALIZADA POR LA JUEZA A QUO, A LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LAS PARTES Y VINCULADAS AL PRESENTE RECURSO.

   1. Riela del folio siete (7) al folio ocho (8), copia certificada del Acta de Nacimiento signada bajo el Nº 246, inserta en el folio Nº 246, del Libro Original Tomo I perteneciente a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nueve (9) años de edad, expedida por el Registro Civil de Cúa Estado Miranda perteneciente al Municipio General R.U., el cual por emanar de un funcionario facultado para darle fe pública al mismo, fue valorado adecuadamente por la jueza a quo al otorgarle TODO SU VALOR PROBATORIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 457, 1357 y 1360, todos del Código Civil Vigente en concordancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicha prueba, se demuestra el vínculo filial existente entre la ciudadana demandante con la referida niña, asimismo queda demostrada la cualidad de la referida ciudadana como legitimada activa para intentar la presente demanda en representación de su hija. ASI SE ESTABLECE.

   2. Riela del folio ciento ochenta y dos (182) al folio ciento ochenta y cinco (185), del asunto principal, informe sobre indagación de la filiación biológica, practicada a los ciudadanos P.E.V.H. y L.C.J.D.G. y a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Esta prueba, al provenir de personal experto en la materia para realizar este estudio, fue valorada adecuadamente por la jueza a quo al asignarle PLENO VALOR PROBATORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con lo establecido en el artículo 210 del Código Civil Venezolano. De dicho informe se desprende la existencia de una probabilidad de paternidad del demandado respecto a la niña de autos de un 99,9998%. Y ASI SE ESTABLECE.

   Señalado lo anterior, tomando en consideración que le correspondió a la parte actora demostrar con todo género de pruebas, tal como lo dispone el artículo 210 del Código Civil, la existencia de la filiación paterna extramatrimonial entre el demandado y la niña de autos, debiendo dicho demandado contradecir estas aseveraciones, comprobando todos los elementos que sirvan para excluir la paternidad alegada; es claro para esta Alzada observar que en el procedimiento dirigido por la jueza a quo, se logró demostrar la pretensión alegada por la parte actora. Y ASI SE ESTABLECE.

4. OPINION DE LA NIÑA

   En fecha 25 de mayo del año en curso compareció la niña de autos ante esta Corte Superior Segunda, a fin de ejercer su derecho a ser oída expresando lo siguiente:

   (…) Yo conozco de la LOPNA, en segundo grado me hablaron de mis derechos. Yo vine con mi padrastro YONDER y mi mamá L.C.; la abogada de mi mamá me dijo que eran tres jueces, tenía que decir lo que yo sentía, yo quiero conocer a mi papá. Antes cuando yo estaba chiquita él iba para mi casa y nos iba a visitar, él tenía una camioneta roja, yo tenía como tres (03) o cuatro años (04). Vivía en la casa, mi mamá, mis hermanos, una hermana que está en la UCV, ahorita vivo en Caracas; después de eso más nunca lo vi, mi mamá siempre me ha dicho que él es mi papá, mi abuela tenía unas fotos con él pero a ella se le perdió. Vivo bien con mi familia, mi hermana me ayuda con las tareas, mi hermano no puede porque está estudiando artes marciales, yo también estudié karate. Estoy en tercer grado. Yo sé que los deberes son levantarme, cepillarme los dientes, vestirme, ir a la escuela, después voy a mi casa, me baño, mi hermana me ayuda hacer las tareas y después llega mi otro hermano, después llega mi mamá, mi hermana me hace la comida, mi hermano a veces me fastidia. Cuando mi bisabuela MARGARITA se murió, a ella la metieron en una funeraria de mi papá y ahí me presentaron a un señor que era mi tío y luego me pasaron a una oficina donde estaba una señora con los cabellos blanquitos (…)

   .

   A fin de tomar en cuenta esta opinión, es necesario hacer mención al “Acuerdo mediante el cual la Sala Plena dicta las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección” emitido en fecha 25 de abril de 2007.

   Este Acuerdo en sus diversos “considerandos”, resalta el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cual, en concordancia con el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño, reconocen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho, con capacidad progresiva para ejercer su ciudadanía y asumir sus responsabilidades, de conformidad con su desarrollo evolutivo y bajo la debida orientación de quienes ejercen la autoridad parental de crianza.

   Igualmente, el acuerdo destaca el derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar libremente sobre todos los asuntos en que tengan interés y, a que sus opiniones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, tal como lo contempla el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo esto un valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses.

   En este orden de ideas, también se establece que para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que los Jueces y Juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido, las posibles alternativas de solución ponderándolas adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra previsto expresamente en el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Por otro lado, al momento de escucharse la opinión de la niña, se siguieron las recomendaciones realizadas por la Sala Plena visto que a la niña de autos se le brindó un trato digno y comprensivo de acuerdo a su edad y situación personal, se simplificó el lenguaje judicial a fin de que comprendiera las razones de su presencia en el Tribunal y se protegió su seguridad personal.

   Siguiendo con el desarrollo de este punto, es importante recordar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales no es vinculante para el Juez o Jueza, salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Sin embargo, si bien tal opinión no es vinculante como se mencionó arriba, es necesario valorarla a fin de determinar su interés superior. De esta opinión se observa, que la niña de autos tiene plena conciencia del problema debatido a través del procedimiento objeto del presente recurso, sabiendo que existe un padre biológico del cual le causa extrañeza y confusión las razones de su ausencia, así como reconoce al actual esposo de la demandante como su padrastro, igualmente la referida niña conoce las razones por las cuales acude a esta sede judicial. Es de destaca, que las palabras por ella utilizada hace lucir genuina su opinión.

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   A fin de decidir esta Alzada observa:

   Es necesario indicar primero, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 56 establece lo siguiente:

   Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

   Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Estos no contendrán mención alguna que califique la filiación”. (Resaltado de la Alzada).

   Asimismo, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 25, consagra lo siguiente:

   Artículo 25. DERECHO A CONOCER A SUS PADRES Y A SER CUIDADOS POR ELLOS. Todos los niños y adolescentes, independientemente del cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior” (Resaltado de la Alzada).

   De igual manera el artículo 210 del Código Civil establece lo siguiente:

   Artículo 210.-A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas o heredo-biológicas que haya sido consentido por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra

   Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestra la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período. (…)” (Resaltado de la Alzada).

   De estas normas se desprende, tal como lo señala el autor F.L.H., en su obra “Derecho de Familia” II Tomo, que mediante la acción de investigación de la paternidad extramatrimonial, se trata de establecer el vinculo de filiación no matrimonial que existe entre una persona y el hombre que pretende tener como padre, cuando este no lo ha reconocido voluntariamente, tal como lo indica el ya mencionado artículo 210 del Código Civil.

   Explica igualmente el autor, que una prueba fundamental para determinar la paternidad en estos casos, lo constituye la prueba heredo-biológica, la cual ha alcanzado tal nivel de exactitud, que le permite al legislador establecer que la negativa injustificada del padre a realizarse esta prueba, debe considerarse como una convicción del renuente de que a su contraparte le asiste la razón.

   Por otro lado, citando a la autora M.C.D.G., en su libro “Manual de Derecho de Familia” editado por el Tribunal Supremo de Justicia, que esta prueba científica en el ámbito filiatorio, presenta un papel esencial especialmente en aquellos caso en que el actor no cuente con otros medios probatorios, lo cual ocurre esencialmente en el presente caso. Para la actora, la prueba fundamental en la cual fundamenta la veracidad de su pretensión, es la experticia heredobiológica elaborada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICAS (IVIC), adscrito al Ministerio para el Poder Popular para la Ciencia y Tecnología.

   Estos criterios de autoridad son coincidentes con la jurisprudencia, que sobre este importante medio de prueba, a sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, siendo ejemplo de ello la sentencia R.C. Nº 99-278 de fecha 1 de junio de 2000, emitida por la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado ALBERTO MARTINI URDANETA, de la cual se transcribe el siguiente extracto:

   Comienzo del extracto

   (…) Es importante resaltar que cuando se intenta una acción de inquisición de paternidad o una acción de desconocimiento de paternidad, los jueces encargados de tomar la decisión deben ser sumamente diligentes y prudentes, tratando, por todos los medios legales de escudriñar la verdad, debiendo apartarse de los meros formalismos que pueden hacer nugatoria la prueba heredo-biológica, de tanta trascendencia, en éstos juicios, que por cierto no está limitada exclusivamente a la prueba sanguínea que tradicionalmente se realiza en estos casos, la cual, como se desprende de la información suministrada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, arroja como resultado una presunción de gran valor al establecer el porcentaje de posibilidad de paternidad del demandado, pero existiendo también en la actualidad la prueba del ADN, con mayor grado de certitud. (…)

   .

   Fin del extracto.

   Tal como se señalo en párrafos anteriores, cursa en autos experticia elaborada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICAS (IVIC), el cual arroga una probabilidad de paternidad entre el demandado y la niña de autos de un 99,9998%. Cabe destacar, que al folio 185 cursa una explicación elaborada por este Instituto sobre que significa alcanzar tal nivel de verosimilitud en dicho examen; allí se indica que alcanzar una probabilidad correspondiente a 99,99 % es interpretada como altísima, la certeza en la afirmación de la paternidad que se quiere probar.

   Siguiendo con los argumentos explanados en el párrafo anterior, el margen de error de dicha prueba es prácticamente insignificante (1 en 30 mil millones, según ilustración dada por el autor SANLER CASTILLO citado por M.C.D.G., en la obra ya citada). En ese sentido, considera esta Alzada que no tiene base lógica la afirmación del demandado, cuando indica que, al no arrogar la prueba un 100 % de certeza, ello pudiera generar alguna “duda” sobre su paternidad respecto a la niña. Es de recordar, que la función de un medio de prueba, siguiendo al autor S.S.M., es precisamente producir en la mente del juzgador una razonable certeza que le permita afirmar o negar en su fallo la existencia de un hecho pasado para así reconocer, en caso de su afirmación, determinadas consecuencias jurídicas. Y ASI SE DECLARA

   Es de observar también, que el recurrente señala la omisión de la jueza a quo de no evacuar la solicitud del demandado hecha en su escrito de contestación, que se le debía practicar igualmente la experticia heredobiológica al actual esposo de la demandada, ciudadano JONDRE J.G.H., persona que el demandado presume como el verdadero padre de la niña. Sobre este aspecto es necesario hacer varias precisiones.

   Ciertamente, la jueza a quo debió pronunciarse sobre la evacuación del medio de prueba solicitado, sin embargo, sobre ese aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2007, identificada con el Nº 2046, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, a reiterado el criterio de que el silencio de pruebas en efecto puede generar violación al derecho a la defensa, pero para ello, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de valorar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiese sido otra.

   Sobre este aspecto, frente al resultado obtenido por la experticia arriba analizada, es fácilmente deducible cual hubiera sido el resultado de la prueba practicada al ciudadano JONDRE J.G.H., como es excluir su paternidad con igual nivel de certeza; es decir, su realización no hubiese significado una modificación en el dispositivo de la sentencia apelada.

   Por otro lado, tomando en consideración, tal como se desprende de autos, que la niña nació en fecha anterior a la celebración del matrimonio de la actora con el ciudadano JONDRE J.G.H. (la niña nació en fecha 19 de mayo del año 2000 y el matrimonio se realizo en fecha 06 de febrero de 2004), haciendo por tal hecho inaplicable la presunción legal de paternidad establecida en el artículo 201 del Código Civil; el demandado debió haber desplegado una actividad probatoria destinada a demostrar que la actora sostuvo relaciones sexuales con otro hombre durante el período de concepción de la niña o ejerció la prostitución, tal como lo dispone el artículo 210 del referido Código.

   Sin embargo, el demandado y/o su representante judicial al no acudir al acto oral de evacuación de pruebas, momento en el cual las partes deben incorporar los medios de pruebas promovidos y evacuados de ser el caso para su posterior valoración por el juzgador a la hora de emitir su fallo, y no justificar tal ausencia, no cumplió con su carga probatoria de desvirtuar la pretensión alegada por la actora. Y ASI SE DECLARA

   Es también necesario señalar, que la parte recurrente solicitó ante esta Alzada en su escrito de conclusiones, así como en el acto de formalización del presente recurso, que sea esta Corte Superior quien proceda a ordenar la práctica de la prueba heredobiológica al ciudadano JONDRE J.G.H., fundamentándose en lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al respecto, esta Superioridad considera oportuno hacer del conocimiento a la parte recurrente, que en fecha 04 de junio de 2008 el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena dictó Resolución No. 2008-0006 mediante la cual resolvió lo siguiente:

   Artículo 1°. Declarar la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Aragua, con Sede en la ciudad de Maracay; Cojedes, Falcón, con Sede en la ciudad de Punto Fijo, Guárico, con Sede en la ciudad de San J.d.L.M., y Nueva Esparta; lo cual se hará por resolución motivada e individual para cada una de las mencionadas entidades federales por este Tribunal Supremo de Justicia.

   Artículo 2°. Ratificar el diferimiento temporal de la entrada en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en las Circunscripciones Judiciales del Área Metropolitana de Caracas y los Estados Amazonas, Anzoátegui, Apure, Barinas, Bolívar, Carabobo, D.A., Lara, Mérida, Miranda, Monagas, Portuguesa, Sucre, Táchira, Trujillo, Vargas, Yaracuy y Zulia, hasta tanto la Comisión para la Reforma e Implementación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considere que existen las condiciones mínimas indispensables para el establecimiento de los nuevos Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cada una de estas Circunscripciones Judiciales, e informe de manera previa al Tribunal Supremo de Justicia, la implantación progresiva de la referida Ley.

   Artículo 3°. El Tribunal Supremo de Justicia mediante resolución motivada, podrá declarar progresivamente la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en aquellas Circunscripciones Judiciales donde está implantado parcialmente el Nuevo Régimen Procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

   De esta Resolución se desprende, que en el Área Metropolitana de Caracas la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes promulgada en fecha 10 de diciembre de 2007, según Gaceta Oficial No. 5.859, se encuentra vigente solo en sus normas sustantivas, siendo aplicable a los procedimientos que en esta sede judicial se sustancian y deciden, las normas adjetiva contempladas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente publicada en fecha 02 de octubre de 1998, según Gaceta Oficial Nro. Nº 5.266. En consecuencia, no entra la promoción de este medio de prueba dentro de los permitidos en segunda instancia.

   Por todo lo mencionado y a modo de conclusión, se establece que el ciudadano P.E.V.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.310.915, es el padre de la niña de autos, con todas las consecuencias jurídicas que tal vinculo de filiación implica, como es el derecho de la niña a usar como suyos los apellidos de ambos padres, el cumplimiento en favor de su interés superior de los derechos y deberes inherentes a la P.P. y su vocación hereditaria.

   No deja de observar esta Alzada que, como resultado de esta sentencia, surgen para el demandado el cumplimiento de todas las obligaciones correspondientes a la p.p., sin embargo existen otras obligaciones de orden moral y ético cuyo cumplimiento se exhorta a cumplir. Todos debemos asumir las responsabilidades de nuestros actos, en este caso y tal como lo afirma la jueza a quo, es un deber del demandado el incorporar a la niña en su mundo afectivo, brindándole no solo el apoyo económico que para su manutención en derecho le corresponde, sino el compromiso de dar el amor, la comprensión y la orientación pedagógica que todo hijo e hija espera y necesita de ambos padres.

   Dicho lo anterior, con base a los argumentos arriba transcritos, se establece que el presente recurso NO HA PROSPERADO EN DERECHO y así se hará saber en la dispositiva del fallo. ASÍ SE DECIDE.-

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones precedentes, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: