Decisión nº FG012008000126 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 7 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 07 de Marzo de 2008

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2008-001217

ASUNTO : FP01-R-2008-000050

JUEZ PONENTE: DR. A.J.J..

CAUSA N° FP01-R-2008-000050

RECURRIDO: TRIBUNAL 3° DE CONTROL. Ciudad Bolívar.

RECURRENTE: ABOG. E.R.V., Defensa Privada.

IMPUTADOS: L.R.G.T., V.R. y J.V.S..

Fiscal del Ministerio Público: ABOG. E.A.P.B., Fiscal 6º del Edo. Bolívar, con sede en la localidad de Caicara.

DELITO SINDICADO: CÓMPLICE EN EL ILÍCITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2008-000050, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio; incoado en tiempo hábil por el Abogado E.R.V., defensor privado procediendo en asistencia de los ciudadanos procesados L.R.G.T., V.R. y J.V.S., en el proceso judicial seguídoles por su presunta incursión en la comisión el delito de Cómplice en el ilícito de Homicidio Intencional; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 28 de Enero de 2008, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual acordó una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados en mención.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 28 de Enero de 2008, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación, el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, emitió pronunciamiento acordando la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados en mención; apostillando el jurisdicente en el texto que fundamenta la recurrida entre otras cosas que:

(…) AUTO FUNDADO DECRETANDO LA PRIVACION PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÌCULO 250, 251 y 252 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

(…) Este Tribunal Tercero de Control Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

De conformidad con lo previsto en el artículo 250 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal ciertamente el fiscal del Ministerio Público imputó un delito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es COMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO. De conformidad con lo previsto en el artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal hay que comparar esa imputación con los elementos que se encuentran en autos, de los cuales tenemos: que el ciudadano D.C. comparece por ante la comisaría policial N° 4 a informar de la muerte o desaparición del ciudadano C.C., quien es su hermano, ahora bien indica en su denuncia de que un primo hermano de nombre Santaella Flemen, fue quien escuchó como le dieron muerte a su hermano, estando involucrado los ciudadanos S.P., Penta Silva, G.T., L.R., y Vitoco da silva, una vez realizada la denuncia al día siguiente fecha 26-01-2008, comparece ante dicha comisaría el ciudadano Santaella Flemen, quien indica que el ciudadano C.A.C., fue señalado, como el autor de un robo o Hurto de un motor fuera de borda propiedad de un ciudadano apodado el “Mono Silva, y en la orilla del Río escuchó y observó que tenían al ciudadano C.A.C., P.G.L., Penta Silva, J.S., Pitoco Silva, Mono Silva y S.S., lograron someterlo, accionando el ciudadano S.S., el arma tipo escopeta en contra de la humanidad de C.C., en dos oportunidades, lo que se presume que le ocasionó su muerte, los funcionarios policiales en virtud de esto salen en búsqueda de los posibles autores, o participes del hecho, dando con el paradero de R.V., G.T.L.R., y V.S., logrando huir tres ciudadano que se encontraban con estos, encontrando en una zona boscosa, un arma de fuego tipo escopeta calibre 16 milímetro (báculo), arma que se presume utilizada para la dar muerte al ciudadano C.C. acta de entrevista del ciudadano R.B.F. y entrevista al ciudadano J.E., quienes son funcionario policial y ratifica la acción desplegada, acta de entrevista al testigo Santaella Mayorquín L.A. donde indica que escuchó cuando le comentaron que los autores del hecho habían sido V.R., J.S., Pepe, Mono Penda y otro que llaman S.P. quien es el que le disparó a C.C., entrevista de la ciudadana Santaella Yelitza quien indica que escuchó que el ciudadano C.A.C., le habían dando muerte y que los autores el delito fue S.P., V.R., un ciudadano apodado Pepe, ciudadano que apodan el Mono, y otros que apodan Penda, y que estos lo amarraron de las manos y los pies al occiso y hundieron la curiara que este poseía en medio del Río Orinoco, el ciudadano Barrios Esteban quien indica que escuchó unos disparo el día 24-01-2008 y previamente se encontraba con C.C., pero este se fue, posteriormente tiene conocimiento que lo habían matado, unos ciudadano llamados Vitoco, S.P., otro que apodan Penda, pero el que disparó fue Santiago, entrevista de Villegas Villanueva en su carácter de concubina del señor C.C., quien expone que su cuñado D.C., le hizo del conocimiento, que su pareja había muerto en manos de S.P., V.R. a quien le dicen Pitoco, J.S., y un ciudadano que se conoce como Pepe, pero quien había dando muerte al ciudadano había sido Santiago, acta de reconocimiento de objeto colectado en sector denominado La Ceiba, jurisdicción de la Parroquia de Caicara y resultó ser una escopeta marca covavenca, calibre 16 milímetros, Cañón largo con cacha de madera, serial 11969, y un cartucho calibre 16 milímetros sin percutir, cuando lograron aprehender a los sujetos que presuntamente participaron en el hecho, quienes al emprender huida la dejaron abandonada, logrando aprehender tres de ellos y los otros huyeron, inspección ocular donde dejan constancia de la zona donde ocurrió el hecho, resultando ser una extensión de terreno, bordeada por el Orinoco, aproximadamente a 100 metros de la orilla de dicho Río, donde se encuentran dos viviendas denominadas barracas, acta de denuncia del ciudadano D.J.C., ante la Guardia Nacional de Venezuela dando parte de la muerte de su hermano C.C., acta de entrevista de la víctima indirecta quien ratifica las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo tuvo conocimiento de los hechos, quienes son las personas presuntamente señaladas como autor o participe, acta de entrevista de Santaella Malyorquín de Flemis Alejandro testigo presencial, quien indica que a su primo lo tenían Pepe, Pitoco, J.S., Santiago, el Mono, Ender, y el ciudadano Santiago efectuó disparos a su compadre, a la tercera pregunta, diga usted los motivos por los cuales los ciudadanos Pepe, Pitoco, J.S., Santiago, el Mono, Ender y Santiago, tenían sometido al ciudadano C.C.? indicando en su respuesta, porque ellos sospechaban que C.C., se había robado un motor fuera de borda, ¿diga usted que instrumento utilizó S.P. para quitarle la vida a C.C.? R: Con una escopeta de color negro, propiedad del sujeto apodado el Pitoco, de nombre R.V., Con estos elementos y tomando en cuenta el artículo 60 del Código Penal, el cual señala “…La ignorancia de la ley no excusara ningún delito ni falta”…, y el artículo 61 ultimo parte, ejusdem que señala: “La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario”…, a tal efecto, al dar lectura al artículo 84 numeral 1º del Código Penal Venezolano, quien califica la acción que deben realizar los participes en grado de complicidad, indica: Excitado o reforzando la resolución de perpetrador o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido”, en la presente causa existen dos supuestos de esa complicidad, reforzar para cometerlo ya que la superioridad de persona se le hizo imposible a la victima huir del lugar del suceso y se presume que dieron asistencia al autor para desaparecer el cadáver del ciudadano C.C., presunción que nace de las preguntas hechas a cada imputado, y el motivo por los cuales no le dieron parte a las autoridades una vez cometido el hecho, todos indicaron que no lo hicieron y más aún cuando el imputado L.T. es primo del occiso, dando así, como admitida la precalificación de CÓMPLICE en el delito de HOMICIO INTENCIONAL, presuntamente cometido el delito principal por el ciudadano S.P. no capturado, con relación a lo solicitado por la defensa en virtud de la fecha de la denuncia y la fecha de detención este Tribunal observa que el denunciante realiza su actuación en fecha 25-01-2008 a las 10 de la noche y los funcionarios aprehenden a los sujetos involucrados y señalados por el testigo presencial en fecha 26-01-2008 a las 11:30 de la noche del día anterior, logrando capturar a los sujetos, más el arma presuntamente involucrada en el hecho, por lo tanto, a juicio del que aquí decide su detención llena los extremos de la flagrancia ya que fueron capturados con elementos que presumen la autoría, del hecho principal, en tal sentido se declara sin lugar lo solicitud de nulidad realizada por el defensor privado Abg. J.O.. Y ASI SE DECIDE.

De conformidad con lo previsto en el artículo 250 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse que excede de primera mano de 8 años y la magnitud del daño causado, como es la muerte de una persona, y posteriormente colaborar en ocultar dicho hecho, por lo que se da como acreditado el peligro de fuga, conforme al artículo 251 en primer lugar numeral 1º y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con el artículo 252 ejusdem, evidentemente existe peligro de obstaculización a testigos, y victimas indirectas a fin de esclarecer el presente hecho, en tal sentido este Tribunal decreta una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, a los ciudadanos imputados L.R.G.T., V.R. y J.V.S., ordenando como centro de reclusión el Internado Judicial de Vista Hermosa. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al procedimiento a seguir el mismo será el ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalia del Ministerio Público en el lapso de ley correspondiente. Y ASI SE DECIDE (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Ciudadano abogado E.R.V., actuando en su carácter de Defensor Privado, en asistencia de los ciudadanos procesados L.R.G.T., V.R. Y J.V.S., ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(…)

DE LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN

El régimen de libertad en el actual Ordenamiento Jurídico Constitucional, tiene rango de una Garantía inviolable, concedida como un mecanismo de protección del derecho humano más preciado después de la vida. En este sentido, el artículo 44 Constitucional, dispone la prohibición de practicar una detención SALVO QUE SEA EN FLAGRANCIA, sin que MEDIE UNA ORDEN DE UN JUEZ COMPETENTE.

En este sentido, ha venido reiterando la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, incluso por vía de avocamiento, que no puede decretarse una aprehensión en un caso no flagrante, sin imputación previa.

De tal manera que esta detención NO FUE EN FLAGRANCIA Y MENOS EN CUASI FLAGRANCIA, es decir, no ocurrió dentro de los supuestos que establece el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tratándose de una detención extraordinaria debió cumplir las exigencias previstas en el APARTE FINAL del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: AUTORIZADA POR CUALQUIER VIA TANTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y EL JUEZ DE CONTROL Y RATIFICADA EN EL LAPSO DE LAS 12 HORAS SIGUIENTES POR AUTO FUNDADO POR EL TRIBUNAL COMPETENTE, HECHO QUE NO OCURRIO, TODA VEZ QUE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN FUE REALIZADA EL DÍA 28 DE ENERO DEL 2.008.

Por tales razones, la aprehensión que fueron objeto mis defendidos, del Debido Proceso amen del principio de la inviolabilidad de la libertad personal, tal como se desprende de los artículos 49 y 44 del Texto Fundamental, y en tal sentido; SOLICITO: SE DECRETE LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, ASI COMO LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE RECAYO SOBRE LOS CO IMPUTADOS, por ser un acto que violenta una Garantía Constitucional, que NO PUEDE SER CONVALIDADO, NI SUBSANADO y que es OBLIGACIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES, COMO GARANTE DE LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES RESGUARDAR Y SANEAR LOS VICIOS PROCESALES.

De admitirse semejante comportamiento procesal, estaríamos ante las puertas de una DECLARATORIA DE LA BANCARROTA DEL ESTADO DE DERECHO y los justiciables quedaríamos a merced de esta clase de desmanes policiales y hasta fiscales, sin ninguna limitación, solo parangonable con los cometidos en un estado autoritario, sin control de la legalidad ni separación de poderes.

DE LA LIBERTAD, VICIO DE INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

El ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público, presentó a los co imputados por el delito de Homicidio Intencional en grado de Complicidad con fundamento en los artículos 405, en relación con el artículo 83 del Código Penal – el cual por cierto este último se refiere a la figura de cooperación - sin embargo ni el Ministerio Público y menos el Tribunal, no dice en el cual de los supuestos del artículo 84 del Código Penal subsume la conducta de los co imputados, por lo cual estamos ante una ausencia de motivación del fallo y por ende un vicio que violenta el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

La motivación de la decisión judicial, inclusive la de un auto y más aun si acuerde la procedencia de la privación de libertad, constituye de acuerdo con el dictamen de la Sala Penal, una INTERDICCIÓN CONTRA LA ARBITRARIEDAD, bien sabemos que es un acto jurisdiccional, más no arbitrario, tan es así, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que las decisiones del Tribunal SERAN MEDIANTE AUTOS O SENTENCIAS FUNDADAS Y EL ARTÍCULO 254 ORDINAL 4° ESTABLECE QUE LA DECISIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEBERA DICTARSE POR DECISIÓN MOTIVADA QUE DEBERA CONTENER LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES.

Como podemos observar del texto tanto de la audiencia de presentación como del auto “fundado” de privación de libertad de fecha 28 de enero de 2.008, el Tribunal, OMITE O SILENCIA LAS DISPOSICIONES LEGALES DEL CODIGO PENAL, ES DECIR LAS DISPOSICIONES PENALES SUSTANTIVAS DONDE DEBIO FUNDAMENTAR LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA DE LOS ENCAUSADOS, es decir, NO EXISTE POSIBILIDAD ASI DE ESTA MANERA, PARA QUE LOS IMPUTADOS, NI SIQUIERA DE CONOCER Y MENOS DE CONTRADECIR LA IMPUTACIÓN; y, en consecuencia, tal acto constituye un vicio de inmotivación, que infringe los artículos 49 de la Constitución Nacional y 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual de conformidad con las previsiones de los artículos 190 y 191 del referido texto adjetivo penal, solicitamos como solución a esta denuncia la NULIDAD de la audiencia de presentación y la medida privativa de libertad acordada, decretándose la libertad de los procesados.

NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

El artículo 250 del referido texto procesal penal, consagra los 3 elementos concurrentes para que sean procedentes la privación de la libertad, dentro de estos tenemos: LA EXISTENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN O DE INCULPACIÓN.

En este caso que nos ocupa, solo existe EL TESTIMONIO CONTRADICTORIO del ciudadano: FLEMEN MALLORQUIN SANTAELLA, rinde dos versiones, totalmente contradictorias, y en todas estas, las versiones son diferentes, y solo referenciales, así como también son referenciales los testimonios del resto de los ciudadanos que fueron convocados por el órgano de investigación, en las que no existe un señalamiento directo contra mis representados, por lo que al privárseles de la libertad el Tribunal recurrido, violenta el principio de la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, revirtiéndolo por una suerte de responsabilidad penal objetiva, que no es otra cosa que considerar responsable penalmente a un ciudadano partiendo de meras conjeturas o simples presunciones.

El testigo Flemen Mallorquín Santaella, es tan contradictorio, que nos dice que “observo” a las 11 de la noche y a una distancia de 50 metros los supuestos hechos que son investigados, bien sabemos que por máxima experiencia, ni que una persona esté dotada de sentidos agudizados y privilegiados, puede distinguir un hecho, en plena oscuridad reinante en la noche, menos oírlo, por esta razón no resulta creíble la versión rendida por este ciudadano, y en tal virtud, un testimonio de estas características, no puede ser tomado como un elemento de convicción, por tales motivos, estimamos que el Tribunal de la decisión infringió el ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por todas las consideraciones antes expuestas, es por lo que recurro por ante la competente autoridad de esta Corte de Apelaciones, a los fines de que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación que se interpone en contra de la medida privativa de libertad decretada a mis defendidos y se ordene su inmediata libertad (…)

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DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Por su parte el Abogado E.P., actuando en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la localidad de Caicara del Orinoco, en la causa seguida a los ciudadanos procesados: L.R.G.T., V.R. Y J.V.S., ocurre a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación incoado en la presente causa, y explícitamente rebate los argumentos de la Defensa privada de la siguiente manera:

(…) Ciudadano Juez, en fuerza del contenido de las citadas deposiciones explanadas en las actas antes señaladas, quién suscribe considera ajustada a derecho la decisión del tribunal por cuanto salvaguarda el derecho a la víctima previsto en el artículo 130 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es un imperativo para el Juez por cuanto de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la obstaculización, de los imputados en la investigación, queda planamente demostrado por el mismo hecho de desaparecer el cadáver del ciudadano C.A.C., cuyos familiares no han podido aun siquiera exhumar sus restos, solo con el propósito de los imputados de ocultar su delito que además de grave, violenta hasta el sentimiento mínimo de piedad de un ser humano hacia otro, y con el agravante, que fueron seis personas armadas contra uno, con lo que se evidencia la superioridad y alevosía en el hecho, por lo que estamos ante un homicidio calificado.

De conformidad con lo previsto en los artículos 179 y 182, del Código Orgánico Procesal Penal, este representante del Ministerio Público, ofrece los siguientes medios de prueba a fin de que expongan en la audiencia oral en relación al conocimiento directo que tienen de los hechos, así como en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos:

1.- Con las deposiciones de los ciudadanos D.J. CHIRINOS, V-16747.148; FLEMEN ALISANDRO SANTAELLA MAYORQUIN, V-15.246.340; L.A. SANTAELLA MAYORQUIN, V-17.792.741; DEISIN YELITZA SANTAELLA DE LARA, V-14.949.535; J.E. BARRIOS BOLIVAR, V-21.088.662; A.E. VILLEGAS VILLANUEVA, V-20.259.402; quienes residen en el sector los dragos, Caserío La Ceiba, Parroquia La Urbana, Municipio Cedeño del Estado Bolívar, quienes depondrán en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

2.-Con las deposiciones de los funcionarios policiales:

F.R. (PEB), V-11.723.785; G.E.J. (PEB), V-13.059.221; JOSE PAGOLA (PEB); ELIEZER LEREICO (PEB), quienes depondrán en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que practicaron la aprehensión de los imputados, así como de las diligencias necesarias y urgentes practicadas en el lugar de los hechos.

Pido al Juzgador, que admita estos medios de prueba a fin de ser evacuados en la audiencia oral, y sea ratificada en consecuencia la medida preventiva privativa de libertad dictada por el Juez a quo, en fecha 28-01-2.008, por estar ajustada a derecho (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actuaciones que preceden, observa la Sala que el censor en apelación formula como primera denuncia, la ilegitimidad de la aprehensión de sus patrocinados, ciudadanos coprocesados L.R.G.T., V.R. y J.V.S., vista la falencia de orden judicial para tal actuación policial, argumentado el apelante a tal efecto, la ausencia de una situación de flagrancia o cuasi flagrancia que pudiere justificar lo descrito.

En análisis a la reseñada delación, la Alzada aprecia, que si bien no se efectúa la aprehensión de los citados encausados atendiendo a alguna orden judicial, es a razón de que ésta se produce como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes recibieran denuncia del testigo “presencial”, ciudadano Santaella Flemen, quien indica haber observado y escuchado cuando le dieron muerte a la víctima, C.A.C., procediendo entonces consecuencialmente los funcionarios policiales, a realizar las labores de búsqueda de los posibles autores, una vez que fueron informados de los hechos, dando ello como consecuencia la aprehensión en cuasi flagrancia de los encausados. Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición una orden judicial que avale el procedimiento de aprehensión.

Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención in fraganti, siendo que, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; en el caso de marras, se logra dar con el paradero de la presunta arma homicida (objeto de interés criminalístico), luego de la aprehensión de los coimputados R.V., G.T.L.R. y V.S., quienes luego de emprender huída, la dejaren abandonada en la zona boscosa en la fue hallada, según hacen constar los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Al analizar, lo transcrito, colige este Tribunal Colegiado, que en el caso in comento, se justifica la aprehensión sin orden judicial dado a la detención in fraganti de los encausados en mención como ya fuere reseñado en acápites precedentes; luego entonces, si como se señalare, la aprehensión en cuasi flagrancia no puede desvincularse de la existencia del delito flagrante, en el presente caso, el delito flagrante queda corporificado, cuando es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor, verbigracia, presenciado en el caso en cuestión, por el ciudadano Santaella Flemen (denunciante del hecho ante los funcionarios policiales).

Ahora bien, en cuanto a la segunda denuncia formulada por el apelante, referida al pronunciamiento emitido por el juzgador de la recurrida en relación al modo de participación en el delito que se les sindica a sus defendidos; observa la Corte que ésta etapa principita del proceso, cuya fase de investigación está incipiente, y donde sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes; es factible glosar que toda calificación jurídica se reputa provisional o previa, habida cuenta que la misma en el discurrir del curso de la investigación puede ser objeto de variante según los nuevos elementos de convicción o factores de interés criminalístico que pudieren arrojar las diligencias a efectuar en el mismo.

Prendado a lo expuesto, se aprecia además el cumplimiento de los extremos legales a los que refiere el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal para proceder al decreto de la Medida de coerción personal impuesta a los subjudices, verificándose entonces, la concurrencia de los requisitos, así pues, el delito de Cómplice en el ilícito de Homicidio Intencional, merece pena privativa de libertad y su acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; dándose por cumplido el 1º supuesto, y de igual forma consiguiéndose erigido el 2º apócrifo, según elementos de convicción enunciados por el A Quo, como lo son el dicho del testigo presencial referido ut supra, el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en la aprehención, el acta de reconocimiento al objeto (escopeta del tipo báculo) de interés criminalístico que fuere incautado, así como las demás deposiciones instruidas ante el órgano policial; por último se erige el 3º condicional al que refiere la norma en mención, hallándose acreditado el peligro de fuga en virtud de la pena que pudiere llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, así como verificándose el peligro de obstaculización a testigos y víctima indirecta, a sabiendas de que los procesados pudieren arremeter contra estos estando sujetos a una medida menos gravosa que la impuesta; aguzando a lo citado, tiene a bien, este despacho jurisdiccional superior, advertir al censor en apelación que el Juez artífice de la recurrida acierta al declarar la procedencia de la medida de coerción personal impuesta, pues es contexto fáctico, que este sí indica vehementemente los elementos de convicción que lo inducen a la deliberación objetada; elementos estos que a cognición del recurrente no están del todo satisfechos, aún cuando el A Quo los esgrime y hace congruentes unos con otros.

Tales elementos, lógicamente despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado.

En este punto la Sala reitera su criterio, de que es el Juez de instancia el único que puede a través del principio de inmediación determinar a ciencia cierta este “grado de probabilidad de culpabilidad” (no certeza) de un reo de delito ya que la Corte de Apelaciones está limitada, por este mismo principio de inmediación, para determinar los hechos, correspondiéndole a la misma con los hechos ya determinados por los jueces de instancia invocar tan sólo las razones de Derecho a aplicar; y en tal sentido, esta Sala Única, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni Constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuando en el caso concreto se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido; y cuando aún por el antitético no se ha concluido el procedimiento preparatorio sino que se está al inicio de una investigación donde se cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a un ciudadano que presuntamente se encuentra inmerso en la comisión de un hecho punible de tal entidad o naturaleza criminal.

A lo otrora apostillado tiene a bien, este Tribunal Colegiado, acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujetos los ciudadanos imputados, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la apelación interpuesta; en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar la apelación interpuesta por el Abogado E.R.V., defensor privado procediendo en asistencia de los ciudadanos procesados L.R.G.T., V.R. y J.V.S., en el proceso judicial seguídoles por su presunta incursión en la comisión el delito de Cómplice en el ilícito de Homicidio Intencional; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 28 de Enero de 2008, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual acordó una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados en mención; en consecuencia, se CONFIRMA fallo recurrido otrora descrito.-

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Siete (07) días del mes de Marzo del año Dos Mil Ocho (2008).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. F.Á. CHACÍN.

LOS JUECES SUPERIORES,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

DR. A.J.J..

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. B.M..

FACH/MCA/AJJ/BM/VL._

FP01-R-2008-000050