Decisión de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 17 de Marzo de 2008

Caracas, 17 de marzo de 2008

197° y 149°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Exp. No. 1977-08-.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.J.M., F.C.P. y J.R.C., en su condición de defensores del imputado R.P.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 16 de febrero de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al referido imputado medida judicial privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374.1 parágrafo único del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y al Adolescente.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 5 de marzo de 2008, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.J.M., F.C.P. y J.R.C., por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 16 de febrero de 2008, en la audiencia para oír al imputado, dictó los siguientes pronunciamientos:

...Omissis…PRIMERO: Se acuerda que las presentes actuaciones se tramite (sic) por la vía ordinaria, de conformidad con el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal (…) SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público el cual encuadró en la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1°, parágrafo 1, del Código Penal, en contra del ciudadano, haciendo del conocimiento de las partes que es una precalificación inicial, la misma puede ser desestimada, sobreseída o modificada de acuerdo al resultado de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público en esta audiencia, este tribunal (…) considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante un hecho punible como lo es el delito precalificado por el Ministerio Público en este acto, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existe fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy presentado por el Ministerio Público es autor del hecho punible atribuido en este sentido se desprenden de los actos de procedimiento practicados por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M. en donde dejan constancia, que reciben a una ciudadana de nombre Y.C.C.J., quien hace de conocimiento a la comisión policial que momentos antes un ciudadano, pretendía abusar sexualmente de un niño, los funcionarios se trasladan al sitio con las víctimas al sitio donde permanecía el imputado quienes lo señalaban tanto por el niño así como la progenitora Y.C.C.J. a quien le es tomada acta de entrevista tal y como se desprende al folio 4 de las presentes actuaciones, en relación al artículo 251 en su numeral 2 referido a la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto la misma excede en su límite máximo los diez años, en relación al numeral 3, que se contrae a la magnitud del daño causado, en el presente caso tenemos que la víctima es un niño de 11 años de edad, lo cual lo hace vulnerable en razón de su edad, aunado al parágrafo primero del artículo 251 en relación con el artículo 252 numeral 2, ya que el imputado pudiera influir en víctimas y testigo para que éstos informen falsamente y se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia este Tribunal decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano R.P. AGUILAR…omissis…

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Los abogados A.J.M., F.C.P. y J.R.C., en su escrito de apelación esgrimieron lo siguiente:

…Omissis…Por cuanto no estamos conformes con la precalificación acogida por este Tribunal del delito de violación y de la consecuente medida precautelativa privativa de libertad, en contra de nuestro defendido…omissis…

…omissis…apelamos de dicha decisión, por cuanto están llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ejusdem, que se refiere a la procedencia de la medida menos gravosa como es restricción de la libertad, por cuanto no existen elementos de convicción suficientes que determine que el imputado haya cometido el delito que se le atribuye. Es así que ni siquiera la presunta víctima en su declaración menciona haber sido objeto de violación alguna, mal puede el Tribunal o el Ministerio Público sacar sus conclusiones que no existen. Por ello y sobre la base de lo previsto y sancionado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal que se refieren a la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, solicitamos que la presente apelación sea admitida y declarada con lugar en su oportunidad procesal, por cuanto la privativa de libertad que pesa sobre nuestro defendido ha causado un daño de desproporcionadas consecuencias, que el mismo imputado ha sido objeto de lesiones tanto físicas, psicológicas y morales de parte de los procesados que se encuentran en el mismo centro de reclusión.

Invocamos el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que le sea sustituida la medida que pesa sobre él hasta tanto concluyan las averiguaciones que seguros estamos en ningún caso, podrá arrojar que existió el delito de violación …omissis…

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DE LA CONTESTACIÓN

Del recurso interpuesto fue debidamente emplazado el Fiscal Nonagésimo (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado C.J.C.B., el 21 de febrero de 2008, acusando recibo de la Boleta de Notificación el 26 de febrero de 2008, evidenciándose de autos que éste no dio contestación al mismo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el recurso interpuesto los apelantes manifestaron su inconformidad con el pronunciamiento dictado por el a quo, mediante el cual se decretó la privación judicial preventiva del ciudadano R.P.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la precalificación otorgada a los hechos por el Ministerio Público, acogida por el a quo, al habérsele atribuido a su defendido el delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 374.1, parágrafo 1 del Código Penal, añadiendo que por cuanto no se encuentra acreditado tal delito, debe acordarse a su defendido una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a lo planteado en el recurso se observa que el 16 de febrero de 2008, se celebró por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de presentación del imputado, en la que el Tribunal de Instancia en el pronunciamiento segundo dispuso lo siguiente: “Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público el cual encuadró en la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1°, parágrafo 1, del Código Penal, en contra del ciudadano, haciendo del conocimiento de las partes que es una precalificación inicial…”

En lo atinente al delito de violación que le fuera imputado al referido ciudadano, es pertinente citar la autorizada opinión del tratadista A.G.F., quien en su “Manual de Derecho Penal”, expresa que el referido ilícito penal “consiste en la realización del acto carnal con persona de cualquier sexo a la que se haya constreñido mediante violencias y amenazas”.

De igual forma, el tratadista T.C., en su “Manual de Derecho Penal Venezolano”, con relación al referido delito, enseña: “En el delito de violación hay una serie de aspectos de tipo médico legal. Este delito consiste en constreñir, por medio de violencias o amenazas, a alguna persona del uno o del otro sexo a un acto carnal. (…) es necesario probar la violencia o la amenaza, que son elementos fundamentales que deben tener relación con el acto carnal. (…). La realización del delito consiste en un acto carnal llevado a cabo por medio de violencias o amenazas”.

Del contenido de la doctrina citada, emerge con claridad que el tipo penal de violación, exige entre sus elementos estructurales, la violencia física, o psíquica y el acceso carnal, siendo que en el presente caso destacan los apelantes que: “ni siquiera la presunta víctima en su declaración menciona haber sido objeto de violación”.

Al respecto observa esta Alzada, que ciertamente la víctima en el acta de entrevista, que le fuera practicada el 15 de febrero de 2008, por ante la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, no significa haber sido objeto de acceso carnal por parte del imputado, sino que manifestó: “…yo me encontraba haciendo un mandado en la bodega y después que compro los víveres que mi mamá me pidió me dirijo hacia mi casa fue cuando en el callejón los mangos estaba un señor llamado R.P. quien me llama y yo me dirijo hacia donde esta él, y me dice que me sentara en las escaleras y seguidamente agarró una botella y la partió y me dijo en forma amenazante que me bajara los pantalones, fue cuando mi mamá sale de la casa de mi tía para ver si yo había regresado y cuando ella abre la puerta se da cuenta que Rafael tenía los pantalones abajo y me tenía sentado en la escalera bajándome los míos, y Rafael al darse cuenta que mi mamá nos vio el sale y se queda como si nada hubiese pasado, luego yo le cuento a mi mamá lo sucedido y nos dirigimos hacía la policía…” (Negrillas de la Sala).

En el acta de entrevista practicada por el órgano policial, la presunta víctima señala que el ciudadano R.P., lo amenazó con una botella, que previamente partió, para que se bajara los pantalones, pero, adicionalmente indica que lo tenía sentado en una escalera bajándole los pantalones, sin aportar detalles sobre si su agresor ya había soltado o no el objeto con el cual supuestamente lo amenazaba, señalando que en ese momento llegó su madre quien los vio, indicando asimismo, que fue luego cuando le contó lo sucedido.

De igual forma, se observa que en el acta policial de aprehensión los funcionarios Parra Fermín y Archiva Juan, adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, dejaron asentado lo siguiente: “…Siendo las 07:00 horas aproximadamente de la noche del día de hoy se presentó en dicho modulo una ciudadana en compañía de un adolescente (…), los mismos manifestaron que un ciudadano momentos antes quería abusar del adolescente, quien presuntamente bajo amenaza con un arma blanca tipo (pico de botella) quería abusar de sus partes intimas, atendida esta información procedimos a prestarle la colaboración a los denunciantes trasladándonos al (…) callejón los mangos (…), una vez en el lugar avistamos a un ciudadano quien es señalado por los denunciantes como la misma persona que quería abusar del adolescente, a quien se le dio la voz de alto y previa identificación (…). Se le hizo la inspección corporal superficial dando como resultado que a dicho ciudadano no se le incautó ningún objeto que guarde relación con un hecho punible (…). Quedando identificado como dijo ser y llamarse: R.P.A....”.

De las diligencias de investigación anteriormente indicadas, no surge que en el supuesto de marras se perpetrara o se hubieren desarrollado actos iniciales de ejecución que inequívocamente estuvieren destinados a realizar el acto carnal, necesario para que se configure el delito de violación. No se puede deducir que en este caso, el acto de conminar a la víctima a que se bajara los pantalones, sea indicativo de que el imputado tuviere como finalidad tener acceso carnal o coito con la presunta víctima, puesto que ha podido también pretender cometer un acto lascivo o cualquier otro hecho distinto del acto carnal.

Con relación a lo anterior es pertinente citar la sentencia N° 359, dictada el 17 de julio de 2002, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad, en la que quedó asentado:

…Omissis…Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos actos externos justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No es posible, entonces, castigar el ánimo. Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen el comienzo de la actividad ejecutiva…omissis…

…omissis…Manifestarle o requerirle a la menor, como ella lo expresa, que se desnudara, no es un acto inequívocamente dirigido a cometer el delito de violación, porque (…) son actos equívocos en el sentido de que pueden conducir, tanto a la violación, como a un acto lascivo o a un acto inocente. Esta conducta narrada por la menor (…) se queda, sólo a lo más, en actos preparatorios ajenos al comienzo de ejecución, a la intencionalidad requerida, y carecen de univocidad, que es la característica propia de los actos externos del actuar típico. En otras palabras, no se puede deducir de la propia declaración de la menor que unívocamente el procesado perseguía el acto carnal con ella como resultado de su acción, porque pudo no ser más que actos lascivos o cualquier otro resultado distante del acto carnal…omissis…

. (Negrillas de la Sala).

Con relación al supuesto de hecho planteado, es necesario tomar en consideración que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 259, dispone:

Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte

.

La anterior norma se refiere, en su encabezamiento, de una manera general, a “actos sexuales”, siendo que es con posterioridad, en la misma disposición legal cuando se hace alusión a “penetración genital, anal u oral”, de donde se deduce que el Legislador en este supuesto legal, incluye todo tipo de manifestación sexual de la cual haya sido objeto un niño, pudiéndose entender entonces, que el hecho de conminarlo a que se baje los pantalones o bajárselos, es un acto de naturaleza libidinosa, que al no encuadrarse en el delito de violación ni en el de actos lascivos, se subsume en la descripción típica que contiene la norma supra transcrita.

En este contexto, considera esta Sala que los hechos imputados al ciudadano R.P.A., tal y como lo aseveran los impugnantes, no encuadran en el delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 374.1 parágrafo primero del Código Penal, sino en el injusto típico contenido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que contempla de manera general todo acto de naturaleza sexual que se perpetre en contra de un niño.

Ahora bien, observa esta Alzada que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que como quedó asentado con anterioridad, la acción desplegada por el imputado de autos puede ser precalificada como el delito de Abuso Sexual, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita.

Asimismo, de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, se desprende que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado R.P.A., es autor del referido hecho punible, tales como: a) Acta Policial de Aprehensión, suscrita el 15 de febrero de 2008, por los funcionarios F.P. y J.A., adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, b) Acta de entrevista, rendida el 15 de febrero de 2008, por ante la Comisaría Generalísimo de Miranda de la Policía Metropolitana, por el niño (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), las cuales fueron anteriormente transcritas en la presente decisión.

Igualmente, ha de destacarse que el delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé una pena de uno a tres años de prisión, por lo que en este caso opera lo dispuesto en el artículo 253 del Código Penal, el cual reza:

Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

.

En este sentido, al tener previsto el hecho punible en el cual, en criterio de esta Sala, deben encuadrarse los supuestos fácticos de marras, atribuida una pena que no excede de tres años en su límite máximo, según lo dispuesto en la norma ut supra transcrita, solo procede la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, considerando esta Superioridad que la permanencia del imputado durante el proceso puede ser suficientemente garantizada con la aplicación de la medida prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en las modalidades incorporadas en los numerales 3 y 6, en virtud de las cuales el imputado de autos, ciudadano R.P.A., deberá presentarse por ante la oficina de presentación de imputados de este Palacio de Justicia, cada ocho (8) días, y abstenerse acercarse a la víctima de autos.

En virtud de los anteriores argumentos, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada el 16 de febrero de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374.1, parágrafo 1 del Código Penal, y en su lugar imponer conforme a lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 6 de la n.A.P., al ciudadano R.P.A., medida cautelar sustitutiva de libertad, librando a tal efecto boleta de excarcelación anexa a oficio dirigido a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, debiendo el Tribunal a quo imponer al imputado de las obligaciones a las cuales queda sujeto en esta decisión, es decir de presentarse por ante la Oficina de Presentación de imputados de este Palacio de Justicia, cada ocho (8) días, y la prohibición expresa de acercarse a la víctima. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

REVOCA la decisión dictada el 16 de febrero de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374.1, parágrafo 1 del Código Penal, y en su lugar acuerda imponer al ciudadano R.P.A., medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 6 de la n.A.P., imponiéndole a tal efecto la obligación de presentarse por ante la Oficina de Presentación de Imputados del Palacio de Justicia, cada ocho (8) días, y la prohibición expresa de acercarse a la víctima, debiendo el Tribunal a quo imponer al imputado de las referidas obligaciones a las cuales queda sujeto en esta decisión.

SEGUNDO

Acuerda librar boleta de excarcelación anexa a oficio dirigido a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana.

TERCERO

Acuerda remitir al Tribunal a quo copias certificadas del presente fallo.

CUARTO

Declara CON LUGAR la apelación presentada el 20 de febrero de 2008, por los abogados A.J.M., F.C.P. y J.R.C., en su condición de defensores del imputado R.P.A..

En consecuencia regístrese, diarícese y remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

Y.Y.C.M.

LA JUEZ EL JUEZ (Ponente)

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE

Exp. N° 1977-08

MACR/YYCM/CSP/DA/rg.-