Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Febrero de 2013

Exp. N.. 12-3190

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: P.G.E., titular de la cédula de identidad N° V.-6.854.744, representado por los abogados C.S.A. y D.A.S.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 124.578 y 69.696 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo emanado de la Contraloría Municipal de Chacao contenido en la Resolución N° CM/029/2011, de fecha 25 de octubre de 2011, notificado a través del oficio N° DC/DCJ /1177/2011 el 26 de octubre de 2011, mediante el cual fue removido del cargo de Auxiliar de Auditoria III, siendo retirado el 28 de noviembre de 2011.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, representada por las abogados G.P., N.H.R. y G.T.T., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 62.903, 114.515 y 139.760 respectivamente.

I

En fecha 25 de enero de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 26 de enero de 2012, siendo recibido el 27 de enero del mismo año.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indicaron que el 26 de octubre de 2011 fue notificado su mandante de la Resolución N° CM/029/20011 del 25-10-2011 suscrita por la máxima autoridad de la Contraloría Municipal de Chacao, mediante el cual fue removido del cargo de Auxiliar de Auditoria III adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, por ser considerado personal de confianza.

Alegaron que el querellante es funcionario de carrera, que inició el 01-03-1989 en la Contraloría Interna de Hacienda Pública Distrital. Que posteriormente ingresó a la Contraloría Municipal de C. el 01-04-1997 con el cargo de R. de Contraloría II, siendo ascendido el 01-09-1997 al cargo de Revisor de Contraloría IV. Posteriormente, el 05-11-1999 pasó a ocupar el cargo de Revisor de Contraloría V. El 16-03-2002 le asignaron el cargo de Auditor, y el 01-07-2004 es ascendido al cargo de Analista de Administración A.

Explicaron que el 01-08-2005 fue designado al cargo de Auditor B, y el 01-01-2008 lo ascendieron al cargo de Auditor II.

Narraron que el 01-10-2009 mediante oficio N° DRRHH/830/2009 se le notificó que según la documentación que reposa en su expediente personal el cargo que desempeñaba quedó clasificado en el cargo de Auxiliar, de conformidad a lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, aprobado mediante la Resolución N° CM/047/2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 7770 Extraordinario de fecha 08/09/2009.

Destacaron que posteriormente el 18-05-2010 fue notificado mediante oficio N° DRRHH/318/2010, que en virtud de la reforma del Manual Descriptivo de Clases de Cargos y de la revisión de la documentación de su expediente administrativo, el cargo que ostentaba fue clasificado como Auxiliar de Auditoria III, cargo que desempeñaba al momento de su remoción.

Manifestaron que su mandante fue desmejorado con las clasificaciones y -a su decir- la Administración reconoció con ello que las funciones que ejercía el funcionario no eran las de un A. sino las de un Auxiliar y por ende las de un funcionario de carrera, por lo tanto no puede ser entonces calificado personal de confianza, y que mediante las reclasificaciones descritas la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Chacao, pretendió evadir la protección de los funcionarios de carrera y reclasificó el cargo de su mandante independientemente de las funciones que realizaba, dándole una denominación dentro de las denominadas de confianza, quedando sujeto a una eventual remoción.

Arguyen que para ser clasificado como funcionario de dirección o de confianza no basta con nombrarlos de esa manera, sino que en esencia deben prestar servicios como personal de confianza, y que por ende la Resolución N° CM/029/20011 mediante la cual removieron a su mandante, se encuentra viciada por considerar que ejercía un cargo de confianza, por lo cual el acto es ilegal, inconstitucional y violó la estabilidad de la que gozan los funcionarios de carrera.

Sostienen que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de C. del estado Bolivariano de M., dictado mediante Resolución N° CM/029/20011 de fecha 17-11-2010, publicado en Gaceta Municipal N° 366 de fecha 26-11-2010, señala que el objeto del cargo Auxiliar de Auditoria III, es el de revisar bajo lineamiento de mediana complejidad la documentación relacionada con trabajos de básica complejidad, referente a las actuaciones fiscales a fin de coadyuvar en el ejercicio de una actuación de control, y dentro de las funciones principales detalla que son las de asistir en el procedimiento de las actuaciones fiscales y asistir en la elaboración de los informes fiscales entre otros.

Explicaron que de conformidad a lo que señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y que si la Administración realiza un acto de remoción es porque considera que el cargo del funcionario es de libre nombramiento y remoción, pero que la doctrina dominante y la jurisprudencia señala que si la Administración considera que un cargo es de tal categoría, debe indicar en el acto administrativo las funciones que desempeña el funcionario de manera precisa y de no hacerlo el acto estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación; y que el cargo que la Administración Pública catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que aparezca así en el manual descriptivo de cargos y de no ser así de acuerdo a la función propia que el funcionario desempeña, por lo que en cuanto a la confianza, se exige que se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo.

Alegaron que es falso que su mandante cumpla funciones de fiscalización e inspección, puesto que sus funciones son las de un simple asistente, y tampoco manejaba información confidencial.

Arguyeron que si bien es cierto que el querellante en el año 2008, señaló de su puño y letra que ejercía las funciones que establece el cargo en el Manual de Normas y Procedimientos de la Institución, también es cierto que desde esa fecha la Contraloría Municipal de Chacao, realizó con el funcionario una serie de movimientos que lo han desmejorado, hasta ubicarlo actualmente en el cargo de Auxiliar y que en todo caso no puede aplicarse retroactivamente el Manual Descriptivo de Cargos aprobado y publicado en noviembre de 2010.

Alegaron que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denunciaron que el acto administrativo está viciado de ilegalidad e inconstitucionalidad al dictarse en desconocimiento y violación total al procedimiento legalmente establecido para el retiro de funcionarios de la Administración Pública en los artículos 78, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales le eran aplicables en su condición de funcionario de carrera, tal como se desprende de las certificaciones de cargos emanadas del propio órgano contralor y que se encuentran insertas en el expediente administrativo del funcionario.

Señalaron que para remover y retirar a un funcionario de confianza, no sólo se debe señalar las funciones, se debe demostrar que dichas funciones son de confianza y que la información que manejaba el funcionario era reservada como lo establece la Ordenanza de Transparencia y Acceso a la Información en su artículo 9, por lo que el acto debe señalar en que falta dentro de las funciones de confianza incurrió el funcionario para ser removido de su cargo.

Alegaron que la Resolución N° CM/011/20011 de fecha 10-05-2011 es inconstitucional por cuanto se violan los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 3, 7, 25, 49, 87 y 89 numerales 1, 2, 3, 4, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al remover al querellante en prescindencia del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se violenta el debido proceso, la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera y el derecho al trabajo, toda vez que se observa de las actas de su expediente administrativo que no se encontraba incurso en ninguna de las causales de procedencia para su retiro de conformidad con el artículo 78 eiusdem, ni se le inició procedimiento disciplinario como lo establece el artículo 89 de la precitada Ley y no se encontraba incurso en ninguna causal de destitución establecida en el artículo 86 eiusdem.

Arguyeron que la Contraloría Municipal de C. incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al catalogar el cargo que desempeñaba el querellante como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo un cargo de carrera y en virtud de su jerarquía es solo personal de apoyo, no estando dotado de potestad decisoria o nivel de confianza para comprometer a la Administración.

Sostuvieron que existen criterios jurisprudenciales en los cuales se señalan que “para excluir a un funcionario de la carrera administrativa por ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, éste debe asumir decisiones propias y someterse a las máximas responsabilidades políticas, es decir, detentar autonomía y discrecionalidad suficiente para tomar decisiones y ser responsable de las políticas llevadas adelante por el órgano, al participar en la formación de las mismas, por lo que debería estar en la cúspide de la organización administrativa” y que las funciones que su mandante ejercía era de Auxiliar, siendo subordinado a dos superiores jerárquicos un coordinador y un director, por lo que no puede ser considerado personal de confianza.

Finalmente, solicitaron la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° CM/029/20011 de fecha 25 de octubre de 2011, emanada de la Contraloría Municipal de Chacao, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Auxiliar de Auditoria III o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir desde el 28 de noviembre de 2011, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el pago, de cualquier aumento o incremento del sueldo que se haya sucedido durante el presente proceso y cualquier otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber percibido de haberse encontrado prestando servicios tales como cesta tickets, complemento por aumento de sueldo, prima por antigüedad, prima profesional, aumento de sueldo básico, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Las abogadas G.P., N.H.R. y G.T.T., antes identificadas, actuando en representación de la Contraloría Municipal de C. del estado Bolivariano de M., al momento de dar contestación a la querella, manifestaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Relataron que el querellante comenzó a prestar servicios el día 01-04-1997 en el cargo de Revisor de Contraloría II, adscrito a la Dirección General de Control Municipal, Área de Control de la Administración Central de la Contraloría Municipal de C.. Posteriormente el 16-03-2002 se reclasificó en el cargo de Auditor (grado 10), y en fecha 16-08-2004, se reclasificó nuevamente en el cargo de Analista de Administración (Grado 13, Paso 7) lo que se evidencia en el oficio CMD/DAP/CP/1629 de fecha 13-08-2004.

Narraron que el 01-08-2005, mediante Punto de Cuenta N° 075, el Contralor Municipal aprobó el cambio de denominación de cargo, traslado y aumento de sueldo del querellante, quien pasó a ocupar el cargo de Auditor B (grado 15). Posteriormente en fecha 01-03-2006, ascendió al cargo de Auditor B grado 16.

Explicaron que el 18-05-2010 se le notificó al querellante mediante el oficio N° DRRHH/318-2010, que en virtud de la Reforma del Manual Descriptivo de Cargos de fecha 30-04-2010, su cargo quedó clasificado Auxiliar de Auditoria III; cargo que desempeñaba cuando mediante Resolución N° CM/029/20011 de fecha 25-10-2011, el ciudadano Contralor Municipal resolvió removerlo del mismo, siendo notificado el 26-10-2011.

Respecto de la nulidad del acto por mandato constitucional y violación del procedimiento legalmente establecido alegado por el querellante, señalaron que el ciudadano G.E.P., fue removido del cargo de Auxiliar de Auditoria III por considerarlo de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia la máxima autoridad del organismo tiene la facultad de removerlo sin necesidad de procedimiento administrativo alguno; por lo que carece de fundamento el alegato de la falta de la aplicación del procedimiento establecido en los artículos 78, 86 y 89 eiusdem.

Sobre la violación de los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 3, 7, 25, 49, 87, 89 numerales 1, 2, 3 y 4, y el artículo 93 de la carta magna, es decir, violación al debido proceso, al derecho a la estabilidad y al derecho al trabajo, señalaron: i) que el artículo 49 constitucional establece que toda persona tiene una serie de garantías tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo en cualquier etapa del proceso, y que el querellante fue removido del cargo de Auxiliar de Auditoria III, por cuanto realizaba funciones de fiscalización e inspección en la Dirección de la Administración Descentralizada de ése órgano de Control Fiscal, en consecuencia, el Contralor Municipal podía removerlo sin requerir procedimiento administrativo alguno; ii) que el querellante fue removido del cargo, concediéndole el mes de disponibilidad, período en el cual, se realizaron las gestiones reubicatorias de acuerdo a lo establecido en los artículo 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ello en virtud de la estabilidad que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción; iii) que la normativa que desarrolla la Ley Orgánica del Trabajo que desarrolla el Derecho al Trabajo consagrado Constitucionalmente, fue prevista para otra categoría de empleados (privados) y que los funcionarios se encuentran sometidos a regímenes distintos al laboral que no es otro que un régimen estatutario de derecho público, y que tratándose de una relación de empleo público, ésta se ciñe al régimen establecido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como por las demás normas de índole especial y reglamentaria.

Señalaron que la propia Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 8 establece que los funcionarios se regirán por las normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión o retiro, sistema de remuneración estabilidad y régimen jurisdiccional; y que al habérsele aplicado el procedimiento para la remoción de un funcionario de carrera que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, resulta infundado los alegatos de la violación al debido proceso, a la estabilidad y al trabajo, en consecuencia solicitó sean desechados en la sentencia de la causa.

Respecto a que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al catalogar el cargo de Auxiliar de Auditoria III como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, alegaron que el falso supuesto de hecho constituye un vicio en la causa del acto, que puede llevar a la anulación del mismo si es comprobado por el Juez. En ese sentido señalaron, que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que debe entenderse por cargo de libre nombramiento y remoción, como aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, y que el artículo 20 eiusdem señala que éstos cargos se clasifican en cargos de alto nivel o cargos de confianza.

Recalcaron que en el caso bajo estudio la Contraloría Municipal de C. calificó el cargo de Auxiliar de Auditoria III de confianza de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones que éste ejercía estaban relacionadas con actividades de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, incluidas aquellas de fiscalización e inspección, las cuales se especificaron en el acto administrativo de remoción y que se desprenden además del Registro de Información de Cargos y del contenido del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, publicado en la Gaceta Municipal N° 366 del 26-11-2010, vigente para el momento de la remoción.

Resaltaron el contenido del artículo 10 de las Normas Generales de Auditoria de estado que advierte, que los auditores deben mantener absoluta reserva respecto a los datos e información relacionados con las auditorias que realizan aún después de haber cesado en las funciones y que en ningún caso se les está permito retener documentos que deben permanecer en los archivos de la entidad u organismo, por lo que -a su decir- no queda lugar a duda del carácter de confianza que ostentan quienes ejercen cargos de auditores, y así solicitan sea declarado.

Alegaron que los cargos de confianza no tienen poderes decisorios, los cargos que poseen dicha característica son los cargos de alto nivel, contrariamente a lo que indicó la parte querellante.

Solicitan que la presente querella sea declarada Sin Lugar.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del ciudadano G.E.P., titular de la cédula de identidad N° V.- 6.854.744, que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° CM/029/20011, de fecha 25-10-2011, notificada mediante oficio N° DC/DCJ/1177 el 26-10-2011, emanado de la Contraloría Municipal de Chacao y suscrito por la máxima autoridad del órgano; y del acto administrativo de retiro del cargo de Auxiliar de Auditoria III, contenido en el oficio N° DC/DRRHH/1298/2011, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictado por el Contralor Municipal del Municipio Chacao estado Bolivariano de M., y recibido el 28 de noviembre de 2011.

La parte querellante alega que la Contraloría Municipal de C. incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al catalogar el cargo de Auxiliar de Auditoria III que desempeñaba el querellante como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo un cargo de carrera, y que en virtud de su jerarquía es solo personal de apoyo no estando dotado de potestad decisoria o nivel de confianza para comprometer a la Administración, y que “para excluir a un funcionario de la carrera administrativa por ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, éste debe asumir decisiones propias y someterse a las máximas responsabilidades políticas, es decir, detentar autonomía y discrecionalidad suficiente para tomar decisiones y ser responsable de las políticas llevadas adelante por el órgano, al participar en la formación de las mismas, por lo que debería estar en la cúspide de la organización administrativa” y que las funciones que ejercía era de Auxiliar, siendo subordinado a dos superiores jerárquicos un coordinador y un director, por lo que no puede ser considerado personal de confianza.

Por otro lado alegaron que de conformidad a lo que señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y que si la Administración considera que un cargo es de tal categoría, debe indicar en el acto administrativo las funciones que desempeña el funcionario de manera precisa; pero además debe aparecer así en el manual descriptivo de cargos.

Finalmente, que es falso que su mandante cumpla funciones de fiscalización e inspección, puesto que sus funciones son las de un simple asistente, y tampoco manejaba información confidencial y, que si bien es cierto que en el año 2008, señaló de su puño y letra que ejercía las funciones que establece el cargo en el Manual de Normas y Procedimientos de la Institución, también es cierto que desde esa fecha la Contraloría Municipal de Chacao, realizó con el funcionario una serie de movimientos que lo ha desmejorado, hasta ubicarlo actualmente en el cargo de Auxiliar y que en todo caso no puede aplicarse retroactivamente el Manual Descriptivo de Cargos aprobado y publicado en noviembre de 2010.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señala que en el caso bajo estudio la Contraloría Municipal de C. calificó el cargo de Auxiliar de Auditoria III de confianza de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones que éste ejercía estaban relacionadas con actividades de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, incluidas aquellas de fiscalización e inspección, las cuales se especificaron en el acto administrativo de remoción y que se desprenden además del Registro de Información de Cargos y del contenido del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, publicado en la Gaceta Municipal N° 366 del 26-11-2010, vigente para el momento de la remoción.

Alegaron que los cargos de confianza no tienen poderes decisorios, los cargos que poseen dicha característica son los cargos de alto nivel, contrariamente a lo que indicó la parte querellante; por lo que, en consecuencia le resulta aplicable el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace improcedente la denuncia del falso supuesto que contiene la querella funcionarial, al no habérsele cercenado derechos constitucionales como así lo afirma la parte actora. Asimismo, considera que el vicio del falso supuesto alegado, no se encuentra configurado en el presente caso, pues efectivamente, si realizaba funciones de confianza entre las que se pueden nombrar: el practicar actuaciones de control fiscal, en las cuales manejaba información y documentación de carácter confidencial, con lo que queda demostrado el alto grado de confiabilidad que se requería para el desempeño de sus funciones y de lo cual se desprende que las resoluciones recurridas se encuentran plenamente ajustadas a derecho.

En tal sentido, este Juzgado debe señalar:

Que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de A.N. o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza a manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Subrayado del Tribunal)

Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:

1. - Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Por lo general puede corresponder a los denominados adjuntos o asistentes de director o similares.

2. - El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Éste segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad- la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.

Ahora bien, este Juzgado observa que los apoderados judiciales del querellante en el escrito libelar se limitaron a indicar que las funciones que realizó su mandante en el ejercicio de su cargo no son de confianza, ya que las funciones que ejercía era de Auxiliar, siendo subordinado a dos superiores jerárquicos un coordinador y un director, por lo que no puede ser considerado personal de confianza; y que en virtud de la su jerarquía, es solo personal de apoyo no estando dotado de potestad decisoria o nivel de confianza para comprometer a la Administración.

Debe indicarse que el Contralor es quien designa, dirige y controla la actividad que ha de desarrollar los funcionarios bajo su supervisión, más sin embargo, esa condición determina el grado de alto nivel, mientras que el resto de personal que actúa bajo sus órdenes, de acuerdo a las funciones específicas pueden ser funcionarios de confianza.

Por otra parte, en el escrito libelar la representación judicial del querellante señala que si bien es cierto que su mandante en el año 2008, señaló de su puño y letra que ejercía las funciones que establece el cargo en el Manual de Normas y Procedimientos de la Institución, y que desde esa fecha la Contraloría Municipal de Chacao, realizó con el funcionario una serie de movimientos hasta ubicarlo a en el cargo de Auxiliar de Auditoria, es decir, reconoció que su mandante ejercía funciones de fiscalización y auditorias, siendo que, dicha función -fiscalización- constituye un elemento que determina a un cargo de confianza, tal y como lo dispone el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. No es la jerarquía, ni funciones decisorias, ni estar en la cúspide de la organización ni comprometer a ésta con sus decisiones, ni detentar autonomía o discrecionalidad en sus actuaciones ni ser responsable de las políticas del órgano, sino ejercer ciertas funciones consideradas como de confianza.

Igualmente, se observa que el cargo de Auxiliar de Auditoria III conlleva el ejercicio de una actuación de carácter fiscal que involucra la fiscalización y control del Ente, Dirección o Departamento al cual le asignaban realizara auditorias, lo cual está considerado como función que delinea al funcionario de confianza, siendo que se desprende del acto administrativo que contiene la remoción del hoy querellante, que el cargo de A. de Auditoria III, está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza, siendo que, las funciones de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos que rige en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda (folio 413 y 414 del expediente), “…bajo lineamientos de mediana complejidad, la documentación relacionada con trabajos de básica complejidad, referente a actuaciones fiscales, a fin de coadyuvar en el ejercicio de una actuación de control, (…) Asistir en el procedimiento de las actuaciones fiscales, cumpliendo entre otras funciones, en la elaboración de comunicaciones y foliatura de los expedientes. Asistir en la elaboración de los informes de las actuaciones fiscales. Vigilar el cumplimiento del lapso fijado para dar respuesta a todos los requerimientos realizados por la Contraloría Municipal de Chacao, en las actuaciones de control, incluyendo la respuesta del informe preliminar. (…) Manejar y tramitar información confidencial. (…)”.

A su vez, la representación judicial de la parte querellada consignó documentales que demuestran fehacientemente las funciones asignadas al hoy querellante en el ejercicio de su cargo como Auxiliar de Auditoria III (folios 118, 240, 311 y 337 del expediente) oficios mediante los cuales el querellante era asignado para la práctica de distintos tipos de auditorias (de gestión, de legalidad, de gastos, operativas) a los entes adscritos al Municipio, y que posterior a dichas asignaciones, presentaba y suscribía los distintos oficios de requerimientos de la documentación y de información que auditaba como parte de la comisión de auditoria (folios 123 al 135, 251 al 262, 321 al 336 y 347 al 352 del expediente) suscribiendo además los respectivos informes de dichas auditorias como parte de la comisión designada para tal fin (folios 137 al 239, 264 al 310 del expediente), desprendiéndose de las mismas, que las funciones asignadas y desempeñadas por éste, se referían a actuaciones fiscales. Siendo ello así, y vistas las probanzas analizadas previamente, es por lo cual este Juzgado rechaza el argumento planteado por el querellante del falso supuesto. Así se decide.

En este punto la representación judicial del querellante alegó que no puede aplicarse retroactivamente el Manual Descriptivo de Cargos aprobado y publicado en noviembre de 2010. Ahora bien, dicha Modificación Parcial del Manual descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de C. del estado M. fue dictado mediante Resolución N° CM/037/2010 publicado en la Gaceta Municipal N° 366 Ordinario de fecha 26 de noviembre de 2010. Ahora bien, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Contraloría Municipal goza de autonomía orgánica, funcionarial y administrativa dentro de los términos que establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la ordenanza del Municipio, pero además la propia Contraloría en el marco del Sistema Nacional de Control Fiscal, tiene la atribución de realizar las modificaciones a los Manuales que rigen su actuación, entre los cuales se encuentran los manuales de descripción de cargos, en los que se describen las funciones y requisitos que deben llenar los funcionarios que allí presten funciones o que aspiren a hacerlo.

En el caso de autos, se observa que al folio 56 del expediente el oficio N° DRRHH/830/2009 de fecha 01-10-2009, mediante el cual se le notificó al hoy querellante que en virtud del proceso de Reorganización Administrativa y de conformidad con la documentación de su expediente administrativo, fue reclasificado de conformidad con lo pautado en el Manuel Descriptivo de Clases de Cargos al cargo de “Auxiliar” de ese órgano contralor y que de considerarse afectado por dicha reclasificación debía actualizar la documentación que acreditase su nivel académico y su experiencia profesional, por lo cual, es lógico deducir que una vez elaborado el Manual, el órgano realizó un proceso de reclasificación de conformidad a lo estipulado en los requisitos del cargo, notificando al funcionario de sus resultados, lo que quiere decir, que se aplicó dicha reclasificación con efectos futuros y no de forma retroactiva como alegó el querellante. Por otra parte se tiene que mal podría alegar aplicación retroactiva toda vez que las funciones que ejerce, independientemente de lo expuesto en el respectivo manual, es la que determina la naturaleza del cargo conforme a la ley. En atención a las anteriores consideraciones debe desestimarse tal alegato. Así se decide.

Por otra parte alegó el querellado que la resolución impugnada es violatoria de los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 3, 7, 25, 49, 87 y 89 numerales 1, 2 , 3, 4, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al remover al querellante en prescindencia del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se violenta el debido proceso, la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera y el derecho al trabajo.

Alegó al respecto la parte querellada, que el ciudadano G.E.P., fue removido del cargo de Auxiliar de Auditoria III por considerarlo de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia la máxima autoridad del organismo tiene la facultad de removerlo sin necesidad de procedimiento administrativo alguno; por lo que carece de fundamento el alegato de la falta de la aplicación del procedimiento establecido en los artículo 78, 86 y 89 eiusdem.

Asimismo sobre la violación al debido proceso, al derecho a la estabilidad y al derecho al trabajo, señalaron: i) que el querellante fue removido del cargo de Auxiliar de Auditoria III, por cuanto realizaba funciones de fiscalización e inspección en la Dirección de la Administración Descentralizada de ése órgano de Control Fiscal, y que el Contralor Municipal podía removerlo sin requerir procedimiento administrativo alguno; ii) que fue removido concediéndole el mes de disponibilidad, período en el cual se realizaron las gestiones reubicatorias de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, respetando la estabilidad que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción; iii) que al habérsele aplicado el procedimiento para la remoción de un funcionario de carrera que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, resulta infundado los alegatos de la violación al debido proceso, a la estabilidad y al trabajo, en consecuencia solicitó sean desechados en la sentencia de la causa.

Al respecto este Tribunal Observa considera necesario hacer ciertas aclaratorias a los fines de disipar cualquier duda en relación a los términos remoción, retiro y destitución.

En tal sentido, la remoción debe ser entendida como la separación del cargo, sin que ello necesariamente implique el retiro del funcionario de la Administración Pública. Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, la autoridad administrativa competente puede en cualquier momento y sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo, proceder a remover y retirar en un solo acto al funcionario.

Por su parte, la destitución implica el inicio de un procedimiento administrativo en los términos establecidos en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando la Administración considere que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley, de manera que, se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, el cual, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta, culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución.

En el caso de autos, la querellante fue removida de un cargo que a consideración de la Administración, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de manera que no se trató de una medida de carácter disciplinaria que implicase la imposición de alguna sanción administrativa, por cuanto la Administración procedió a remover y posteriormente a retirar a la querellante del cargo de Auxiliar de Auditoria III, por cuanto realizaba funciones de fiscalización e inspección en la Dirección de la Administración Descentralizada de ése órgano de Control Fiscal, y que el Contralor Municipal podía removerla sin requerir procedimiento administrativo alguno, razón por la cual, no se requería para su remoción un procedimiento previo en el que se verificase su incursión en actuaciones negligentes, omisivas, u otras que tendieran a una destitución, en caso de ser dicha figura la aplicable al caso en concreto. En consecuencia, se deja sentado que en el caso de autos la figura aplicada a la hoy actora refiere a una remoción y no una destitución.

Ahora bien, frente a estas dos situaciones (funcionario de carrera y el de libre y remoción) tenemos igualmente una tercera alternativa la cual debe verificarse si está protegida, que es el caso de los funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, -como es el caso de autos-. Así, el funcionario goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, pero del mismo modo, el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión de la administración pública. Así, se prevé la institución de las gestiones reubicatorias como el derecho de todo funcionario público de carrera a disponer de un mes de disponibilidad a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que es removido, o que ejercía antes ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, si fuere el caso.

En este sentido, este sentenciador considera oportuno acotar que si bien el funcionario querellante estaba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, no pierde por ello, su condición de funcionario de carrera, ya que como se aprecia del expediente, al folio 55, la Oficina Central de Personal le otorgó el certificado que acredita su condición de funcionario de carrera el 6 de agosto de 1993. Asimismo, al folio 11 del expediente administrativo, consta la certificación de cargos emanada de la Contraloría Municipal de C. del estado Bolivariano de M. emitida el 16-12-2011, en la cual se evidencian los cargos desempeñados por el querellante, y en la que este Tribunal observa que en efecto ejerció el cargo de Analista de Administración, considerado como cargo de carrera.

De lo anterior claramente se desprende que sí existe constancia de que el recurrente ejerció un cargo de carrera antes de ejercer el cargo de Analista de Auditoria III, de manera que previo a su retiro la Administración debió otorgarle el mes de disponibilidad y realizar la gestiones reubicatorias correspondientes a los fines de lograr su reubicación en el cargo de carrera ejercido antes de su nombramiento en dicho cargo, o en uno de igual o superior jerarquía, por tratarse de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, este Tribunal observa de los folios 14 al 22 del expediente administrativo, las gestiones reubicatorias que realizó la Contraloría Municipal de Chacao, las cuales al resultar infructuosas devinieron en el posterior retiro del querellante, en consecuencia considera este Juzgado que en el presente caso la Administración actuó conforme a derecho, por lo que al no evidenciarse los vicios denunciados, deben desecharse sus argumentos. Así se decide

En relación a todos los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, toda vez que no fue verificado la existencia de los vicios planteados en el escrito libelar, ni la existencia de algún otro vicio que por violar el orden público deba ser conocido por el Tribunal, este J. debe declarar Sin Lugar la querella interpuesta y así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano P.G.E., titular de la cédula de identidad N° V.-6.854.744, representado por los abogados C.S.A. y D.A.S.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 124.578 y 69.696 respectivamente, contra el acto administrativo emanado de la Contraloría Municipal de Chacao contenido en la Resolución N° CM/029/2011, de fecha 25 de octubre de 2011, notificado a través del oficio N° DC/DCJ /1177/2011 el 26 de octubre de 2011, mediante el cual fue removido del cargo de Auxiliar de Auditoria III, siendo retirado el 28 de noviembre de 2011.

P. y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al primer (01) día del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M. VIVAS

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M. VIVAS

-Exp. N.. 12-3190