Decisión nº Sent.Int.N°98-2011 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 19 de Mayo de 2011.

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2011-000134. Sentencia Interlocutoria N° 98/2011.-

Visto el Recurso Contencioso Tributario con solicitud de amparo como medida cautelar interpuesto en fecha siete (07) de Abril de 2011, por los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.967.035 y 12.959.205 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.870 y 86.860 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el día catorce (14) de Mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A, y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-00041312-6, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/0387 de fecha nueve (09) de Febrero de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha seis (06) de Octubre de 2008, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1127 de fecha veintiuno (21) de Agosto de 2008, emanada de la División de Recaudación de la mencionada Gerencia, por un monto de 18.180,99 Unidades Tributarias, por concepto de Multa y Bs. 24.788,41 por concepto de Intereses Moratorios, tal como se muestra a continuación:

Período/

Quincena Liquidación N° Notificación N° Multa en U.T. Intereses Moratorios en Bs. F.

Noviembre/2005

2da quincena 111001227004977

111001238004170 8015004977

8015004170 1.965,20 1.729,81

Febrero/2006

1era quincena 111001227004978

111001238004171 8015004978

8015004171 1.569,92 1.681,58

Período/

Quincena Liquidación N° Notificación N° Multa en U.T. Intereses Moratorios en Bs.F.

Julio/2006

1era quincena 111001227004976

111001238004169 8015004976

8015004169 7.981,43 8.078,27

Marzo/2007

2da quincena 111001227004980

111001238004173 8015004980

8015004173 1.522,05 1.913,88

Marzo/2008

1era quincena 111001227004979

111001238004172 8012004979

8015004172 5.142,39 11.384,86

Totales 18.180,99 24.788,41

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE A.C.

El Tribunal observa que la representación judicial de la recurrente solicita a este Tribunal se dicte A.C., con fundamento en lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, realizando una serie de consideraciones acerca de tal figura, así como una breve reseña histórica de la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, desde la aparición en 1982 del primer Código Orgánico Tributario, hasta el vigente texto Codificado, transcribiendo parcialmente fallos emanados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas cinco (5) de Noviembre de 2003, caso: ROLAMARGON, C.A., treinta y uno (31) de Mayo de 2006, caso: MAVESA, C.A. y veinte (20) de Marzo de 2001, caso: M.E.S.V.; sosteniendo que la resolución impugnada vulneraría en caso de ser ejecutada el derecho de propiedad de la accionante, motivo por el cual de manera urgente requieren sean suspendidos los efectos de la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/0387 hasta que se dicte la sentencia definitiva que habrá de recaer en el caso.

Así al desarrollar la denuncia de violación del derecho de propiedad de su representada, contemplado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, transcriben parcialmente sentencia de fecha nueve (9) de Agosto de 2000, caso: Biotech Laboratorios, C.A., emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizan la norma que consagra tal derecho y reconocen que el mismo no es absoluto, que si bien todo ciudadano tiene el deber de contribuir con las cargas públicas, la posibilidad del Estado de incidir sobre el patrimonio del ciudadano por vía de exacciones tributarias o de sanciones está sometida a su vez a ciertas restricciones, como lo son la reserva legal, capacidad contributiva e interdicción de los efectos confiscatorios del tributo.

Destaca, la representación judicial de la contribuyente que:

… por las razones que hemos explicado prolijamente a lo largo del presente escrito, nuestra representada considera que la sanción que se pretende aplicar a través del acto impugnado resulta ilegítima y, por tanto, significa una detracción patrimonial no cubierta por la ley (y, en consecuencia, violatoria de su derecho de propiedad, que sólo debe tolerar limitaciones que se deriven de la ley y que sean congruentes con la Constitución), pues se trata de una sanción que (i) ha sido impuesta sin tener en cuenta la Administración Tributaria que el retraso en el enterramiento de las retenciones se debió a un hecho no imputable a nuestra representada, lo que la exime de culpa y de responsabilidad penal tributaria y (ii) se trata de una sanción contemplada en una norma (artículo 113 del Código Orgánico Tributario) que viola claramente el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria, motivo por el cual dicha norma debe ser desaplicada por vía de control difuso de la constitucionalidad, conforme se explicó en el punto 1.3 del capítulo II del presente escrito.

De ejecutarse el acto administrativo impugnado y obligársele a nuestra representada a pagar la cantidad de dinero que se le pretende exigir, se estaría materializando un cercenamiento inconstitucional de su patrimonio y, por ende, de su derecho de propiedad, al despojársele de una suma que no podría ser exigida por la Administración Tributaria, en virtud de las circunstancias antes apuntadas.

Finalmente señalan que la mención que se ha hecho a normas legales en el escrito contentivo del recurso incoado con a.c., no puede interpretarse como que sólo existe una violación de dicha norma legal y no una infracción directa al derecho de propiedad. Transcriben parcialmente sentencia de fecha once (11) de Julio de 2002, caso: C.A. Seguros Guayana, emanada de la Sala Político Administrativa, y sentencias de fechas veintisiete (27) de Julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A. y diecinueve (19) de Julio de 2005, caso: J.J.C.R., emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para concluir que:

… la naturaleza del amparo no veda la posibilidad de pedir al Tribunal la lectura incidental de una norma legal, si ello permite demostrar que en efecto ha ocurrido una actuación u omisión que enerva el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional (en palabras de la propia Sala Constitucional), lo que en el presente caso es una operación que perfectamente puede acometer este Tribunal sin desnaturalizar la esencia del amparo, a través de la comprobación de la violación al derecho de propiedad por la imposición de una carga sancionatoria que presumiblemente carece de racionalidad y proporcionalidad.

Habiendo sido admitido el Recurso Contencioso Tributario incoado, mediante sentencia interlocutoria N° 95/2011 de esta misma fecha, procede este Tribunal a pronunciarse seguidamente sobre el a.c. solicitado.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Antes de realizar cualquier consideración, es necesario dejar sentado que por sentencia N° 402, de fecha veinte (20) de Marzo de 2001, en el caso M.E.S.V., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró obligatoria la revisión del trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso de Nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto, se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada hacia la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por esta razón se estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, que hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada. Dicho criterio jurisprudencial de carácter normativo, establecido por la referida Sala respecto de la tramitación y los efectos procesales del ejercicio conjunto del recurso contencioso tributario y la acción de amparo constitucional, está orientado a regular de forma vinculante dichas acciones, a fin de garantizar la protección de los derechos constitucionales y la estabilidad en el juicio de las partes, lo cual ha sido reiterado, entre otras, mediante sentencia N° 01881, de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2007, caso: Anayansi, C.A.

Establecido esto así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de Junio de 2004, manifestó que:

(omissis)…Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta específica figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo (sic) es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia del a.c.…(omissis)

Ahora bien, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia que, en el caso de los Amparos Cautelares, la sola verificación de la existencia del fumus boni iuris, hace presumir el peligro de daño, porque se trata de la comprobación de la violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, así quedó establecido en la sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de Febrero de 2004, caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93, en la que se dejó sentado lo siguiente:

(omissis)…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…(omissis)

De una revisión del expediente se puede evidenciar que la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/0387, declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha seis (06) de Octubre de 2008, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1127 de fecha veintiuno (21) de Agosto de 2008, emanada de la División de Recaudación de la mencionada Gerencia, por un monto de 18.180,99 Unidades Tributarias, por concepto de Multa y Bs. 24.788,41 por concepto de Intereses Moratorios, denunciándose que aquella violó la garantía constitucional al derecho a la propiedad.

Para decidir, este Tribunal observa que corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un a.c., determinar si con el medio de prueba empleado se evidencia la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del a.c. entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para este juzgador la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del a.c..

Corresponde a este Tribunal revisar los requisitos de procedencia de la acción de amparo constitucional solicitada, para verificar si existe una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica de la contribuyente, lo cual constituiría un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El artículo 115 Constitucional, dispone:

Artículo 115. “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.”

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid. Sentencia N° 00966 de fecha 13 de Agosto del 2008, caso: Diageo de Venezuela C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En este orden de ideas, la representación judicial de la empresa recurrente alega que el fumus boni iuris quedó demostrado con la imposición de una sanción que califica como ilegítima, por significar a su entender, una detracción patrimonial no cubierta por la ley y, en consecuencia, violatoria de su derecho de propiedad, y que dicha sanción presuntamente ha sido impuesta sin tener en cuenta la Administración Tributaria que el retraso en el enteramiento de las retenciones se debió a un hecho no imputable a la accionante, lo que a su decir, la exime de culpa y de responsabilidad penal tributaria y por tratarse de una sanción contemplada en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, que presuntamente, viola el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria, razón por la cual solicita en el escrito recursivo su desaplicación por vía de control difuso de la constitucionalidad, todo lo cual atenta -a su decir- contra el derecho derecho de propiedad, contenido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la posible violación de la Garantía Constitucional a la Propiedad prevista en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 462, de fecha seis (6) de Abril de 2001, estableció:

(omissis)…la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho, sin que preexista ley alguna que lo autorice…(omissis)

Ahora bien, haciendo referencia al principio de la no confiscatoriedad del tributo, para entender una posible violación al derecho de propiedad, aprecia este Juzgado que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas. Tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido. (Vid. Sentencia N° 00966, antes citada).

En el estricto ámbito impositivo, la no confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar en un caso concreto el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos, demostrando además el denunciante algún elemento probatorio que, en su caso, permita al menos presumir tal violación.

Con respecto a la efectiva protección de los derechos constitucionales, ha sido pacífica la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente.

En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción, esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial, vale decir, no pueden ser objeto de protección constitucional.

Ahora bien, de la revisión realizada a las actas procesales no se desprende que los apoderados judiciales de la accionante, hayan aportado medios probatorios que pudieran presumir la lesión de los principios y derechos constitucionales para modificar la imposición de sanción efectuada por el ente recaudador; y dada la presunción de veracidad y legalidad que revisten las actas fiscales necesariamente su contenido debe ser desvirtuado a través de los medios probatorios que la ley prevé, análisis que corresponde efectuar en la sentencia definitiva, pues cualquier cambio que se efectuase al reparo formulado por el ente recaudador, estaría vinculado con el fondo de la controversia.

Por otra parte, los mandatarios judiciales de la empresa accionante pretenden demostrar la existencia del fumus boni iuris, en razón, no solo, de que a su parecer resulta inconstitucional la sanción de multa aplicada con base a la unidad tributaria vigente al momento en que se efectúe el pago y no para el momento en que se cometió la infracción; actividad de la Administración Tributaria que -a su criterio- atenta contra el principio de irretroactividad de las leyes, sino también al resto de los fundamentos que sirvieron de base a su escrito recursivo. En tal sentido, la recurrente apoya su postura en doctrina y sentencias de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

Ahora bien, esta Tribunal considera que sostener la presunción de buen derecho sobre la base de criterios jurisprudenciales, así como las violaciones de rango legal denunciadas en el escrito del Recurso Contencioso Tributario, implicaría necesariamente entrar a pronunciarse sobre la procedencia legal de las sanciones de multas aplicadas a la empresa accionante por la Administración Tributaria, lo cual se traduciría en la emisión de una opinión anticipada sobre el mérito de la causa, en razón de lo cual resulta imperioso para este Tribunal actuando en sede constitucional, declarar improcedente el amparo constitucional, solicitado en su modalidad cautelar. Así se decide.

III

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a los hechos y al derecho, éste Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la acción de a.c. ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/0387 de fecha nueve (09) de Febrero de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha seis (06) de Octubre de 2008, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1127 de fecha veintiuno (21) de Agosto de 2008, emanada de la División de Recaudación de la mencionada Gerencia, por un monto de 18.180,99 Unidades Tributarias, por concepto de Multa y Bs. 24.788,41 por concepto de Intereses Moratorios.

Publíquese y regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Mayo de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

G.A.F.R..

La Secretaria,

A.O.D.A.F..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (3:17 p.m.).---------------------La Secretaria,

A.O.D.A.F..

ASUNTO: AP41-U-2011-000134.

GAFR/Aod/goug.-