Decisión nº 068-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 19 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Caracas, 19 de Marzo de 2010

199° y 150°

N° 068-10

PONENTE: DR. J.O.G..

CAUSA N° S5-10-2618

Corresponde conocer a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional, conocer sobre la acción de A.C., interpuesta por el ciudadano ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H., en contra del Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana DRA. R.M.M..

Esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, observa lo siguiente:

I

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

El ciudadano ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H., interpuso acción de amparo de la siguiente manera:

…PRESUNTO AGRAVIANTE

Como responsable de la violación de los derechos Constitucionales de mi representado, señalo expresamente al Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

ACTO LESIVO

Decisión dictada por el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de Febrero de 2010…

Esta violación se materializa al momento en que el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó fijar la realización de la exhumación del cadáver del niño quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), sin pronunciarse sobre el pedimento realizado por la Representación del Ministerio Público en fecha 05 de Junio de 2.008, ratificada en fecha 09 de Junio de 2.008, en relación a dejar sin efecto la practica de la exhumación, motivado a que cursa en autos el respectivo protocolo de autopsia practicado al cadáver del mencionado menor, cesando el motivo por el cual había sido acordada la mencionada prueba, que no era otro que no estaba claro en las actuaciones el orificio de entrada y salida del disparo.

Vale decir, consiste en la violación en la falta de pronunciamiento sobre la petición del ministerio (sic) Público, en relación a dejar sin efecto la practica de la exhumación, en virtud de que al haber sido acordada por no constar en auto el protocolo de autopsia, se evidencia que esa circunstancia ya cesó al comprobarse que antes de la practica de la mencionada prueba ya cursa en autos el mencionado informe, lo que hace que la prueba sea innecesaria.

El artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal…

De la lectura del presente artículo se desprende que para que proceda la exhumación del cadáver de una persona, necesariamente debe haber sido sepultado antes del examen o autopsia correspondiente…

En el presente caso, cursa en autos Protocolo de Autopsia Nº 136-131150 practicado al niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA) de 11 años de edad, suscrito por el Dr. F.P., Médico Anatomopatólogo Forense experto (sic) Profesional Especialista I, adscrito a la Medicatura Forense de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 16/05/2008, el cual arrojó claros resultados.

Aunado a esto cursa en autos la correspondiente Acta de Entrevista rendida por el Dr. F.P., Médico Anatomopatólogo Forense experto (sic) Profesional Especialista I, adscrito a la Medicatura Forense de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas deja clara la causa de la muerte del niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA).

Resulta evidente que la exhumación del cadáver debe tener una finalidad, entre ellas la realización de la Autopsia Medico (sic)-Legal, que no es el presente caso; por lo que resultaría inútil para la investigación practicar la exhumación del cadáver, si no ha quedado ninguna duda con el resultado de la Autopsia Medico Legal.

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… El agraviante se encontraba en la obligación so pena de incurrir en denegación de justicia, de decidir sobre la procedencia o no de la exhumación, en virtud de lo solicitado por el Ministerio Público, en fecha 05 de Junio de 2.008 y ratificado en fecha 09 de Junio de 2.008, y no darla por decretada cuando resulta evidente que no existe pronunciamiento del Tribunal Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de control (sic), respecto a la solicitud del Ministerio Público, titular de la acción penal, referente a dejar sin efecto la practica de la mencionada prueba, si no (sic) por el contrario manifestó expresamente que decidiría al respecto por separado, lo cual nunca ocurrió.

DERECHOS CONSTITUCIONALES AMENAZADOS

El derecho de acceso a la Justicia y a la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De lo narrado anteriormente se desprende que efectivamente en fecha 24 de Mayo de 2.008, el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ordenó la práctica de la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), al no constar en autos el correspondiente protocolo de autopsia.

Visto esto, el Ministerio Público en fecha 05 de Junio de 2.008, consignó escrito donde fundamentaba debidamente el motivo por el cual el Tribunal Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debía dejar sin efecto la práctica de esta prueba, consignando el respectivo protocolo de autopsia, haciendo cesar el motivo en que se fundamentó la practica de la exhumación.

Posteriormente en fecha 09 de Junio de 2.008, al momento de llevarse a cabo la Audiencia de Prórroga sobre la detención del imputado, se le solicitó al Tribunal de Control pronunciamiento sobre la no realización de la prueba de exhumación al manifestar el representante del Ministerio Público…

Visto esto, E1 (sic) Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en su primer pronunciamiento manifestó que decidiría por auto separado…

Es el caso que el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas nunca se pronuncio (sic) sobre la solicitud fiscal.

Por lo que no resulta aceptable lo manifestado por el Órgano Agraviante cuando manifiesta que el pronunciamiento sobre la exhumación del cadáver de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA) se mantiene incólume.

De ninguna forma ese pronunciamiento se mantiene incólume, ya que se evidencia que el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas nunca fijo (sic) fecha para la práctica de esa prueba, nunca libro (sic) los oficios respectivos, no notificó a ninguna de las partes como si lo hizo con la Inspección Judicial con fijación Fotográfica practicada en el sitio del suceso.

No pudo haber realizado los actos mencionados anteriormente, sencillamente porque había decidido que se pronunciaría sobre la solicitud fiscal por separado, lo cual nunca hizo, situación que debío (sic) ser resuelta por el presunto agraviante y resolver la petición fiscal, no creando un vacio en el mundo del derecho respecto a esa solicitud.

Resulta tan evidente que dicho pronunciamiento se encontraba pendiente, que la defensa del imputado que a lo largo del proceso ha sido muy minuciosa y estudiosa de todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, nunca solicitaron fecha para la practica de esa prueba.

En consecuencia visto todo lo narrado anteriormente es por lo que se solicita la presente acción de A.C. en contra del acto proveniente por el órgano del poder judicial arriba descrito.- Y ASI SE SOLICITA EXPRESAMENTE.

MEDIDA PRECAUTELATIVA

…A los fines del pronunciamiento cautelar en materia de a.c., el M.T. de la República dispuso la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

Con ello se pretender llamar la atención del honorable juzgador, en el sentido que a mi representado se le violentó su debido proceso y a la defensa solicitando se tomen las medidas cautelares necesarias que aseguren el disfrute pleno y efectivo de los mismos.

Así las cosas, las circunstancias fácticas que fueron expuestas con anterioridad en el presente libelo de a.c., arrojan una amenaza real e inminente de violación de derechos constitucionales, ante la pretensión del presunto agraviante de practicar una prueba a falta del pronunciamiento correspondiente respecto a la fundada negativa del Ministerio Público de llevarse a cabo.

Esto ocurre, al momento en que el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pretende el 02 de Marzo de 2.010 (sic), practicar al (sic) exhumación del Cadaver (sic) del hijo de mi representado, argumentando que ya el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, ya había decidido, cuando resulta evidente que existe la mora sobre el pronunciamiento que ese mismo Despacho argumento (sic) que lo haría por separado.

Esta petición cautelar de modo alguno pretende un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, sino garantizar la ejecución de fallo definitivo en caso que éste (sic) honorable Tribunal ampare el derecho que tenga a la defensa y al debido proceso.

La pretensión procesal especifica acerca del procedimiento cautelar aquí invocado, es la suspensión de la practica de la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA)…

Entonces, a criterio de quien recurre a su competente autoridad nos encontramos ante una situación de inminente violación del derecho al debido proceso y a la defensa, la cual debe ser garantizada en primer término a través del procedimiento cautelar y en segundo término a través del fallo definitivo que resuelva la acción de a.p..

Hay que agregar además que resulta necesaria, pertinente y útil, la solicitud de protección cautelar, toda vez que, aun cuando sea reconocida la inminente violación del derecho al debido proceso y a la defensa, mediante las argumentaciones que fueron expuestas en el presente libelo de amparo, no es menos cierto, que de producirse la realización de la exhumación del cadáver del hijo de mi representado, estaríamos en presencia de la practica de una prueba no acordada en todo el sentido de la palabra ya que el mismo Tribunal manifestó que haría un pronunciamiento al respecto.

Esta circunstancia temporal es la que nos lleva a solicitar el decreto de una medida cautelar innominada, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual se suspenda la exhumación pautada para el 02 de Marzo de 2.010 (sic)…

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, acudo ante su competente autoridad, a los fines de solicitar la tutela constitucional del derecho invocado y en consecuencia solicito:

PRIMERO: Se admita la presente acción de a.c. y se convoque a la audiencia constitucional respectiva, luego de la verificación de las notificaciones de rigor.

SEGUNDO: Se decrete la medida cautelar solicitada y en consecuencia se suspenda la celebración de la exhumación del cadáver del niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA)… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Se declare CON LUGAR en la definitiva la presente acción de a.c., por la amenaza inminente de violación del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en nuestro (sic) carta (sic) magna (sic), por parte del Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

.

Asimismo, en fecha 01/03/2010 el ciudadano ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H., consignó un escrito en este Tribunal Colegiado en Sede Constitucional, mediante el cual señaló lo siguiente:

…Por cuanto se evidencia que la Acción de A.C. interpuesta era la única vía de salvaguardar a mi representado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el articulo (sic) 447 del Código Orgánico Procesal Penal…

Al realizar una exhaustiva revisión del artículo citado anteriormente, tenemos que, la decisión dictada por el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Febrero de 2010, no es susceptible de ser apelada, toda vez que no ponen (sic) fin al proceso, no resuelven (sic) una excepción, no rechazan (sic) una querella o acusación privada, no decretan (sic) una medida privativa de libertad, no causan (sic) un gravamen irreparable, y mas importante aun (sic) no se encuentran (sic) expresamente señaladas (sic) por la ley como susceptibles de apelación.

Por lo que siendo el Amparo la única vía de garantizar el derecho a mi representado a la tutela judicial efectiva, solicito expresamente sea admitida la presente Acción, para lo cual consigno en copia simple los recaudos mencionados en el escrito de interposición, haciendo del conocimiento de este Tribunal Superior, que las copias certificadas de los mencionados recaudos se encuentran gestionandose (sic) actualmente, en virtud de haberse planteado formal recusación contra el Juez Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

II

ACTO LESIVO

La ciudadana DRA. R.M.M., en su condición de Jueza Décima Novena de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto de fecha 24 de Febrero del año que discurre, estableciendo literalmente lo siguiente:

Vista la solicitud efectuada por la defensa del imputado R.L.L.A., en data 18-02-2010 con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar que fuera diferida para esa fecha y revisadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa este Tribunal, que cursa inserto a los folios 213 al 234, de la I pieza, Audiencia Oral para oír (sic) al imputado (sic) de fecha 24-05-2008, celebrada ante el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. TIVISAY S.A., mediante la cual entre otras cosas emite el siguiente pronunciamiento: “CUARTO: …OMISSIS…Este Tribunal considera PROCEDENTE LO SOLICITADO por la Representación de la Defensa Nº 26 Penal, en el sentido de que este Tribunal ACUERDE LA FIJACIÓN DEL ACTO DE LA EXHUMACIÓN DEL CADÁVER del niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), este Juzgado considera procedente, de acuerdo a lo estipulado en el Articulo (sic) 198 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la L.D.L.P. por ser procedente tal solicitud, por no estar claro en las actuaciones que conforman la presente causa el orificio de entrada y salida del disparo efectuado al niño fallecido (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA). Por lo que este Juzgado DECLARA SIN LUGAR LO SOLICITADO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL...”. Asimismo en data 05-06-08, la Vindicta Publica (sic), presento (sic) escrito ante el tribunal (sic) 14 de Control solicitando se deje sin efecto la práctica de la exhumación que había sido acordada. Evidenciándose que cursa a los folios 68 al 73 de la pieza nº II, Acta de Audiencia para oir (sic) a las partes sobre la prorroga (sic) para presentar acto conclusivo, mediante la cual entre otros pronunciamientos, el referido Tribunal Decimocuarto de Control, señala: “TERCERO: Este Tribunal, en virtud de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 24-05-2008, se ordeno (sic) que se siguiera el procedimiento ordinario, donde en dicha audiencia considero (sic) admitir las pruebas de exhumación del cadáver del niño (Se omite el nombre del menor de conformidad con el Parágrafo 1 del artículo 65, en concordancia con el artículo 545 de la LOPNA),…”. Observándose asimismo que lo acordado por el Tribunal Decimocuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 24-05-2008, se mantiene incólume, por lo cual este Juzgado a fin de dar cumplimiento a lo acordado por el referido Tribunal de control, debido proceso, tutela judicial efectiva e igualdad entre las partes, acuerda fijar la exhumación del cadáver del niño quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA)…”.

III

DEL INFORME DE LA PRESUNTA AGRAVIANTE

La ciudadana DRA. R.M.M., en su condición de Jueza Décima Novena de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentó informe señalando textualmente lo siguiente:

ACTO LESIVO

Decisión dictada por Juzgado Decimo (sic) Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de fecha 24 de febrero de 2010.

LOS HECHOS Y EL DERECHO

Es el caso ciudadanos Jueces, que en fecha 18-02-2010 previamente fijada como fue el acto de audiencia preliminar en la causa que se sigue por ante el Tribunal a mi cargo en contra del ciudadano: R.L.L.A., la defensa del justiciable, solicito (sic) que a los fines de evitar futuras nulidades en la presente causa, se practicara la prueba de exhumación que había sido previamente acordada por el Tribunal Decimo (sic) Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. TIVISAY S.A. conforme a lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido esta Juzgadora como garante de la Constitución y las leyes, cuya función como juez de control, es mantener el control judicial, aplicando la Tutela Judicial y Efectiva, el Debido Proceso y el Principio de la Legalidad, que es el norte que tienen todos los operadores de justicia, y con la finalidad de mantener la igualdad entre las partes, y garantizar tanto los derechos del justiciable, como el de la victima (sic), verificó lo peticionado por la defensa, y revisada como fueron todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observó este Tribunal, que cursa inserto a los folios 213 al 234, de la I pieza, Audiencia Oral para oír al imputado de fecha 24-05-2008, celebrada ante el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. TIVISAY S.A., mediante la cual entre otras cosas emitió el siguiente pronunciamiento: “…CUARTO: OMISSIS…Este Tribunal ACUERDA LA FIJACIÓN DEL ACTO DE LA EXHUMACIÓN DEL CADÁVER del niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), este Juzgado considera procedente, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la L.D.L.P., por ser procedente tal solicitud, por no estar claro en las actuaciones que conforman la presente causa el orificio de entrada y salida del disparo efectuado al niño fallecido (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), Por lo que este Juzgado DECLARA SIN LUGAR LO SOLICITADO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL…”.

De igual manera esta Juzgadora no observó que la vindicta pública haya ejercido Recurso de Revocación, ni de apelación con relación a la decisión del Tribunal Decimocuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, tampoco fue ejercido dichos recursos por los abogados representante de la víctima, ni por la víctima, sin embargo verificó quien aquí depone que en fecha 05-06-08, presentó escrito la Vindicta Pública ante el mismo juzgado (sic), donde solicita que se deje sin efecto la práctica de la exhumación que había sido acordada. De igual manera se observó en los folios 68 al 73 de la pieza N° II Acta de Audiencia para oír a las partes sobre la prórroga para presentar acto conclusivo, mediante la cual entre los pronunciamientos, el referido Tribunal de Decimocuarto de Control, señala: “…. TERCERO: Este Tribunal, en virtud que en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 24-05-2008, se ordenó que se siguiera el procedimiento ordinario, donde en dicha audiencia considero admitir las pruebas de la exhumación del cadáver del niño (Se omite el nombre del menor de conformidad con el Parágrafo 1 del artículo 65, en concordancia con el artículo 545 de la LOPNA), igualmente se ordeno la práctica de una inspección judicial con fijación fotográfica y filmación del sitio del suceso, por otra parte, en aras el debido proceso y derecho a la defensa, aparte de las dos pruebas mencionadas, considera este Tribunal que debe recabarse a la brevedad posible el resultado de la experticia de planimetría, la trayectoria balística, por otra parte es imprescindible y necesario, y siendo el Ministerio Publico el titular de la acción penal, que debe recabarse de manera inmediata acta de defunción, del niño (Se omite el nombre del menor de conformidad con el Parágrafo 1 del artículo 65, en concordancia con el artículo 545 de la LOPNA) y acta de enterramiento correspondiente y todas aquellas pruebas que considere el Ministerio Publico, necesarias al esclarecimiento de los hechos…” (negrillas y subrayado de quien suscribe)…”.

De lo anterior se deduce que el Juez de Control no obstante de señalar en su primer pronunciamiento que en relación a la solicitud de no realización de la exhumación se pronunciaría por auto separado, en su pronunciamiento tercero, realizó un pronunciamiento en relación a la exhumación del cadáver cuando señala que aparte de las dos pruebas mencionadas, vale decir, la exhumación del cadáver y la inspección judicial con fijación fotográfica y filmación del sitio del suceso, deben realizarse otras diligencias en aras del debido proceso y derecho a la defensa.

En todo caso si la Juez de Control no emitió decisión respecto a la solicitud del Ministerio Publico en relación a dejar sin efecto la practica (sic) de la exhumación del cadáver, ni el Ministerio Publico ni la victima (sic) a través de sus apoderados, ejerció recurso alguno contra esa supuesta omisión de pronunciamiento, teniendo plena facultad para ello, vale decir, el Ministerio Publico o la victima (sic) han podido ejercer oportunamente el recurso de apelación si así lo consideraba pertinente contra el pronunciamiento tercero dictado por la Juez de Control dentro de los cinco días siguientes, o ejercer la acción de a.c. por omisión de pronunciamiento en caso de este ultimo se hubiera producido dentro del lapso de Seis (6) meses y no lo hicieron convalidando así la fijación de la prueba en cuestión, mal podrían a estas alturas del proceso luego de trascurrido con creces mas (sic) de un año desde que se acordó la prueba, pretender una acción de amparo por haber esta juzgadora, FIJADO una fecha para la realización de una prueba que fue acordada con anterioridad y contra la cual NO SE EJERCIÓ RECURSO ALGUNO, puesto que seria (sic) alegar su propia torpeza respecto a este particular, ya que esa decisión por su inacción quedó firme.

En tal sentido dicho A.C. es EXTEMPORÁNEO en razón de que la decisión dictada por el Tribunal Decimocuarto de Control fue dictada en fecha 09 de Junio de 2008 y han trascurrido mas de un año, por lo han trascurrido más del tiempo de seis (6) meses estipulados en la ley (sic) de Amparo para interponer la presente acción, amen de que cuando el accionante indica al presunto agraviante como responsable de la violación de los derechos constitucionales, señala al “Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en función (sic) de Control, del Circuito Judicial Penal del Area (sic) metropolitana de Caracas”, sin indicar suficiente señalamiento e identificación del presunto agraviante, no cumpliendo así con la exigencia requerida en el numeral 3 del articulo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y en total comprensión con los requisitos establecidos en la sentencia emanada de de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01-02-2000, Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero

En este sentido de acuerdo a las facultades que me otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de aplicar el Control Judicial y evitar futuras nulidades, esta juzgadora, para garantizar los derechos fundamentales que asisten al justiciable y a la víctima, y en virtud de que con dicha decisión la Jueza Décima Cuarta de Control de este Circuito Judicial, no invadió competencias atribuibles al Ministerio Público, ya que la misma no se solicitó porque no existiera autopsia, previa a la inhumación del cadáver, sino en virtud de la discrepancia entre el diagnostico del médico privado que atendió quirúrgicamente a la victima el día de los hechos, Dr. E.C.I., Neurocirujano del Centro Médico Clínica El Ávila y medico (sic) tratante del hoy fenecido, quien señaló a la comisión policial en la entrevista sostenida: “que el mismo ingresó con herida por arma de fuego con orificio de entrada en la región frontal del lado derecho y orificio de salida en la región parietal del lado izquierdo”. Motivo por el cual el tribunal a mi cargo fijo (sic) fecha para la realización de la prueba de EXHUMACIÓN previamente acordada, en beneficio de una sana administración de justicia, la búsqueda de la verdad, y la igualdad entre las partes.

Visto todo lo anterior y para ahondar mas (sic) en el asunto, si nos remitimos a los pronunciamientos emitidos por la Dra. TIVISAY S.A., Juez del Juzgado 14° de Control de este Circuito Judicial Penal, esta ciudadana no acuerda el acto de exhumación por no constar en autos el correspondiente protocolo de autopsia, ya que NUNCA se planteó el hecho de que al occiso lo hayan enterrado sin haberle realizado la autopsia, ella lo acuerda con base al contenido del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la L.D.L.P. y en virtud de “no estar claro en las actuaciones que conforman la presente causa el orifico de entrada y salida del disparo efectuado al niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA)”, palabras textuales de la Juez de la causa para el momento de tomar la decisión.

De tal manera que el accionante pretende confundir a esta sala (sic) de apelaciones (sic) que conoce de la presente acción de amparo, al dar a entender que la exhumación se acuerda conforme a lo dispuesto en el articulo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a un supuesto muy distinto al que se planteo (sic) en el presente caso.

Cabe hacer una breve consideración en lo que respecta al contenido del artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal…

El supuesto anterior se refiere claramente a la exhumación que se realiza para el caso de que el occiso hubiera sido inhumado sin haberse realizado previamente la autopsia, caso en el cual debe por mandato de la ley, solicitarla el Representante del Ministerio Publico, situación que nada tiene que ver con lo que nos ocupa, ya que NUNCA se planteó el hecho de que el occiso hubiera sido inhumano sin habérsele realizado la autopsia, porque de ninguna manera fue así, lo que se planteó en este caso fue la incongruencia entre el diagnóstico del medico (sic) tratante, experto neurocirujano quien recibió y atendió a la victima (sic) en la Clínica El Ávila el día de los hechos y fue quien a través de una serie de diligencias de carácter medico (sic) que se detallan en el informe que consta en autos estableció que el disparo fue de frente con mayor fundamento la prueba tiene cabida puesto que posteriormente se evidencia del protocolo de autopsia que también se señala que el orificio de entrada es en la parte posterior de la cabeza. Evidentemente en aras de una correcta administración de Justicia la jueza de la causa acuerda la anterior prueba, que perfectamente hubiera podido confirmar la tesis de la victima (sic) y el protocolo (sic) de autopsia desechando por completo la afirmación realizada por el especialista neurocirujano Dr. E.C. y ello a todo evento influye en la adecuada solución del caso tal como lo dispone el articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la L.D.L.P.…

Quedando definitivamente firme dicha decisión, y por cuanto el norte de todo juzgador es garantizar los derechos fundamentales a una Justicia transparente, a la Defensa, el Debido Proceso, P.J. o P.R. y el Principio de la Legalidad, la Tutela Judicial y efectiva consagrada en los artículos 26 y 27 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con Los Tratados Internacionales de la cual La República es signataria, como son: Declaración Universal de Los Derechos Humanos, artículo 8; Declaración Americana de Los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XVIII; Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto San J.d.C.R.) Artículo 25 Protección Judicial; los cuales comprenden el derecho de acceder a la jurisdicción, a la Protección Judicial y a transitar en un proceso con las debidas garantías de los artículos 2, 3, 26, 27, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para evitar futuras denuncias por haber incurrido en violaciones flagrantes, directas e inmediatas de los Derechos Constitucionales, se fija la fecha para la realización de la prueba de EXHUMACIÓN la cual de ninguna manera fue recurrida oportunamente por las partes..

Por cuanto en el p.P., la tutela judicial y efectiva y el debido proceso, son principios y de los derechos fundamentales, de las normas rectoras en la ley penal y procesal penal, y, en fin para evitar una injuria constitucional grave y en base a una sana administración que asisten a las partes en este proceso y con la finalidad de evitar una NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia, esta Juzgadora como Garante de la Constitución y las Leyes, y en razón que la defensa solicitó dicha prueba y la defensa solicitó el control judicial, siendo que la misma fue acordada por el Tribunal Décimo Cuarto de primera (sic) Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de acuerdo al contenido del 198 del Código Orgánico Procesal, por lo que quien aquí depone a través del Control Constitucional, por imperio normativo tenía que fijar la realización de dicha prueba, porque lo contrario conllevaría al quebrantamiento del orden constitucional vigente, en razón de que existe un orden superior que es el principio del debido proceso en la prueba.

Es un verdadero principio, pues, está conectado íntimamente con derechos de rango fundamental, En la Constitución Nacional se aborda de diversas maneras el derecho a un debido proceso en la prueba. En el artículo 26 Constitucional se establece el derecho al acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, ello significa el ser oído, lo cual conlleva la probanza en el artículo 49 en el ordinal 1°, ejusdem, se consagra el derecho de acceder a las prueba del justiciable, disponer de los medios adecuados para su defensa y se establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. En este artículo se encuentra involucradas todas las garantías individuales del proceso, dentro de las cuales se encuentra el derecho a probar y no acordarlo, es como si le fuera negado el derecho al proceso mismo; que equivale a lo que decían los romanos y anteriormente se citó: “idem est non ese auto non probari”. Es obvio, de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica, si en caso que nos sea desconocida no podamos probar.

En materia penal, de nada sirve que se le dé al imputado la oportunidad de intervenir en el proceso si lo ha de hacer de manera desventajosa y restringida, porque ello significa que a la postre no es protagonista del proceso, sino objeto del mismo y pasivo destinatario de la decisión, y ello equivale a afirmar que es cosificado y puesto al servicio del Estado; de hecho, en el estado democrático es éste el que debe estar al servicio del hombre.

Tanto La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 2, 3, 26, 49, 51 y 131; La Carta Internacional de Derechos Humanos en sus artículos 10 y 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 14 numeral 3° literal “e”; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre Artículo XVIII; Artículos XXIV; Convención Americana Sobre Derechos Humanos, (Pacto de San José) , artículo 8 Garantías Judiciales artículo “f”; Código Orgánico Procesal Penal, artículo 1°, 125 numeral 5°, y 305, regula el modo, la oportunidad y la forma de los actos procesales, derechos fundamentales a la defensa, que de acuerdo al caso in comento al no realizar la prueba de exhumación acordada, por otro órgano jurisdiccional la misma afectan la justicia.

El caso sub examine, se ha garantizado el principio de la Constitucionalidad en los actos procesales, y es que de acuerdo a uno de los principios rectores en materia adjetiva penal, es el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico, para producir los efectos que le atribuye la ley, los derechos a la defensa, al debido proceso, el derecho a ser oído, el derecho a la libertad, la tutela judicial y efectiva, fueron establecidos por el Constituyente como garantías para proteger los derechos humanos de los investigados, que en el desarrollo de un p.p. tiene como postulado esencial para su ejercicio,

Del caso sub – examine, de una revisión de los requisitos materiales o esenciales y lo peticionado por la defensa del imputado, esta juzgadora al realizar un análisis exhaustivo de lo peticionado, observando que no cercena los derechos fundamentales que también tiene la víctima en este proceso y en estricto cumplimiento de los presupuestos procesales para la correcta finalización de la fase de intermedia y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la fase intermedia, y para garantizar un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal…

Así las cosas tal como lo ha sostenido la Doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación.

En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales de lo peticionado por las partes para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-,

Así las cosas, se debe resaltar que las partes ejercieron su adecuado ejercicio del derecho a la defensa solicitando por la duda que existía en cuanto a la entrada del proyectil, en el cuerpo del occiso, la exhumación del cadáver del menor (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), acordado por la juez catorce de control, sin que ellos invadiera competencias del ministerio público, por cuanto dicha prueba no fue ordenada por que fue inhumado sin autopsia como lo contempla el 217 del Código Orgánico Procesal Penal, sino ante la duda razonable existente entre las partes, las cuales tuvieron los recursos tanto ordinarios, como extraordinario, que jamás ejercieron, en este sentido ni la Jueza Tivisay S.A. y quien aquí deponen actuaron fuera de su competencia, ni invadieron funciones del Ministerio Público.

LA IMPROCEDENCIA DEL AMPARO

El presente Amparo es inadmisible por EXTEMPORÁNEO, por cuanto el presunto acto lesivo, que se ataca por vía de amparo quedó definitiva firme, en razón de que la decisión dictada por el Tribunal Decimocuarto de Control fue dictada en fecha 09 de Junio de 2008, habiendo trascurrido mas de un (01) año, superando el lapso de seis (6) meses estipulados en la ley de Amparo para interponer la presente acción. Aunado a que con la decisión jamás se invadió competencia, toda vez que tanto la Jueza catorce en funciones de control, como quien aquí depone, actuaron de acuerdo al principio de la Legalidad, La Tutela Judicial y Efectiva, dentro del principio de la L.D.P..

Por todo lo antes expuesto, es que solicito a esta Corte de Apelaciones que Declare Sin Lugar, la Acción de Amparo interpuesta por ser esta extemporánea, Temeraria, e Infundada.

IV

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO

Riela a los folios 167 al 195 de la primera pieza del presente cuaderno de incidencia, alegatos esgrimidos por los ciudadanos ABGS. J.C.N. y J.A.G., en su condición de Defensores Públicos Penales Nros. 46 y 26 del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, del ciudadano R.L.L.A., en los siguientes términos:

II

DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE A.P.

En primer lugar, como todos sabemos en ninguna parte de nuestro ordenamiento jurídico establece que un accionante en A.C. que omita en el p.p. ejercer oportunamente los recursos ordinarios establecido en la ley, pueda acudir a la vía extraordinaria mediante el ejercicio de una Acción de A.C. so pretexto de buscar una pretendida Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, cuya pretensión última del accionante en amparo no es más que la de suspender la ejecución de una decisión judicial, que se encuentra definitivamente firme.

Darle a un órgano jurisdiccional admisibilidad a esta posibilidad, no solo (sic) constituye la subversión del orden procesal establecido mediante ley escrito que es de orden público y de obligatorio cumplimiento para todos los operadores de justicia, sino que se estaría inconstitucionalmente creando un mal precedente al innovar con procedimientos de hecho mediante subrepticios legales e invadiendo la esfera de competencia del poder legislativo la eliminación del carácter punible de “la figura del desacato”, haciendo así imposible la ejecución de las decisiones judiciales que se encuentra definitivamente firme, tal práctica de instigar e institucionalizar el delito de desacato en la pretendida tutela judicial efectiva y debido proceso en criterio de esta defensa constituye un verdadero abuso de poder.

La Tutela Judicial efectiva (sic) no puede invocarse para impedir la ejecución de un fallo que se encuentra firme, y menos aún alegarla extemporáneamente en contra de una decisión judicial dictada por un Juzgado competente cuando la parte accionante en amparo no ejerció en su oportunidad los recursos ordinarios establecidos en la ley en contra de la referida decisión…

De tal manara que no puede ser el presente caso que nos ocupa una excepción al criterio reiterado y pacífico que forma parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

No obstante lo anterior el A.C. como se ha apuntado antes es un remedio procesal… cabe entonces preguntarse si la decisión que acuerda la realización de una prueba para esclarecer los hechos y llegar a la búsqueda de la verdad, es materia de amparo. Quién ha dicho que la fijación de una fecha para realizar una prueba acordada previamente, es materia de amparo, cuando ni siquiera esta (sic) ultima (sic) tiene recurso de apelación, cual es el derecho constitucional vulnerado con esa decisión. Lo contrario, vale decir, negar la practica de una prueba para el esclarecimiento de los hechos y búsqueda de la verdad si seria una grosera lesión al debido proceso y en consecuencia al derecho a la defensa de todo justiciable, derecho a la igualdad de las partes, a la tutela judicial efectiva y a un sin números de disposiciones constitucionales, legales e internacionales que en materia de derechos humanos ha suscritos (sic) nuestra Republica (sic). El asunto sobre el cual versa la acción extraordinaria interpuesta de manera alguna puede considerarse materia de amparo…

Como podrá notarse de una simple revisión de la causa principal, y contrariamente a lo que señala el hoz accionante en amparo, se observa que el decreto judicial que admitió la práctica de la prueba de la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), fue decretado por el Juzgado Décimo Cuarto de primera (sic) instancia (sic) en lo penal (sic) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24-05-2008 pronunciamiento decretado en la celebración del acto de la segunda audiencia para oír al imputado ordenada por una Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, al considerar que no estaba claro en las actuaciones que conformaban la causa el orificio de entrada y salida del disparo efectuado, decreto judicial que se produjo después de escuchar a las partes intervinientes…

En ese mismo acto después del pronunciamiento judicial igual puede observarse que el hoz accionante en amparo no hizo oposición alguna en contra del decreto que acordó la fijación del acto de la exhumación del cadáver, es decir; no interpuso recurso alguno para que sea reconsiderado el decreto judicial dictado por el juez de Control en audiencia oral, en cuanto a la admisión y realización de la prueba de exhumación.

Posterior a ello, en fecha 05-06-2008 habiendo transcurrido doce (12) días que el Juzgado acordó la fijación del acto de la exhumación del cadáver, el Ministerio Público interpuso un escrito mediante el cual solicitaba lo siguiente: “se considere dejar sine efecto la práctica de la exhumación del cuerpo del niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), que fuere acordada a través de resolución judicial dictada en fecha 24/05/08, en uno de sus pronunciamiento y fundada por auto separado…” fundamentando tal solicitud en virtud que para la fecha de la celebración de la Audiencia para oír al imputado, efectuada el día 24/05/2008 “ya cursaba en las actas el resultado de la conclusión de la autopsia… de manera que resulta inútil para la investigación exhumar el cuerpo de la victoria (sic) si no (sic) ha quedado duda alguna en la Autopsia Medico (sic) Legal ya realizada. En consecuencia consideramos que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar evalué (sic) ese Tribunal DEJAR SIN EFECTO tal diligencia.”.

Escrito presentado por el Ministerio Público que no puede siquiera considerarse como la interposición de un recurso de revocación en contra del pronunciamiento del tribunal en fecha 24-05-08, pues el mismo carece de ese fundamento legal aunado al hecho de lo intempestiva de la solicitud, la cual fue realizada en fecha 05-06-2008 habiendo transcurrido doce (12) días que el Juzgado acordó la fijación del acto de la exhumación del cadáver.

No obstante a ello, en fecha 09 de Junio de 2008, en la celebración del acto de la audiencia para oír a las partes sobre la prórroga solicitada por el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo, el Juzgado Décimo Cuarto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció después de escuchar a las partes intervinientes…

Como podrá percibirse en fecha 09-06-08 si hubo un pronunciamiento del Juzgado Décimo Cuarto de primera (sic) instancia (sic) en lo penal (sic) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinguido en el punto “TERCERO” relacionado con la solicitud intempestiva del Ministerio Público referente a la exhumación del cadáver.

Así que es falso de toda falsedad que haya una violación en la falta de pronunciamiento por parte del Juzgado sobre la petición del Ministerio Público efectuada en fecha 05-06-08, por el contrario el juzgado ratifica y ordena al Ministerio Público la práctica de la exhumación…

En todo caso en el supuesto negado de no haber existido pronunciamiento alguno respecto a este particular, tampoco el accionante ni el Ministerio Público impugnaron por las vías legales ese supuesto silencio, sino que permitieron que la causa continuara, quedando pendiente la realización de la prueba acordada por el Juzgado de Control que conocía de la causa para el momento de los hechos.

Y quien acciona mediante la presente acción de amparo para impedir fraudulentamente la ejecución de ese fallo que se encuentra definitivamente firme, jamás impugno esa decisión judicial, dejo (sic) transcurrir integro (sic) el lapso legal, pues no ejerció oportunamente y dentro del lapso legal el recurso de apelación que correspondía, quedando así definitivamente firme y en la espera de ser ejecutada esa decisión judicial.

Por lo que sorprende a esta defensa que transcurridos desde el 09-06-08 hasta el 26-02-2010, un (1) año, ocho (8) meses y diecisiete (17) días desde que se ratifico (sic) mediante decreto judicial emanado del Juzgado Décimo Cuarto de primera (sic) instancia en lo penal (sic) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que admitió la práctica de la prueba de la exhumación del cadáver, y estando la decisión definitivamente firme, una vez que el Juzgado Decimonoveno de primera (sic) instancia (sic) en lo penal (sic) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que conoce en la actualidad de la causa principal, acordó fijar la fecha para su ejecución, el hoz accionante pretende impedir o impidió de forma temeraria la ejecución de esa decisión judicial al interponer la presente acción de amparo bajo el pretexto de solicitar tutela judicial efectiva y protección al debido procesal, ensayando igualmente hacer incurrir en error a estos honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocen de la presente acción, al manifestar que hay una “falta de pronunciamiento sobre la petición del Ministerio Público, en relación a dejar sin efecto la práctica de la exhumación”, y que en el fondo del asunto no es más que un DESACATO por la parte accionante del A.C. a una decisión judicial que se encuentra definitivamente firme, la subversión al orden procesal, la violación al debido proceso y al principio de la buena fe que las partes deben observar en los procesos penales y dejando en verdadero estado de indefensión ante un nuevo retardo procesal indebido al imputado de la presente causa quien la actualidad aún continua privado de su libertad, todo a través de la gestión de un fraude procesal bajo el pretexto de una pretendida tutela judicial efectiva por al supuesta omisión o falta de pronunciamiento judicial inexistente, como lo he demostrado durante el presente escrito, que hace inadmisible de pleno derecho la presente acción de a.c. interpuesta.

También es falso de toda falsedad que la exhumación del cadáver se haya acordado por no existir protocolo de autopsia del cadáver ya que como bien lo señala el accionante, para el momento de celebrase la segunda audiencia oral de calificación de flagrancia, constaba en autos que al occiso como es lógico y obligatorio en una muerte violenta, se le había practicado autopsia, de tal manera que la practica de dicha prueba nada tiene que ver con el contenido del articulo (sic) 217 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere a un supuesto completamente distinto al que se planteo (sic) en la presente causa…

De la inteligencia del anterior articulo (sic) se desprende que solo (sic) en el caso de que el occiso hubiera sido inhumado sin haberse realizado antes la autopsia de ley, y previa solicitud del Ministerio Público, el Juez de Control puede acordar la exhumación del cadáver, contexto que no tiene absolutamente nada que ver con lo que nos ocupa, ya que jamás se contempló el hecho de que el occiso hubiera sido inhumano (sic) sin habérsele realizado antes la autopsia correspondiente, porque de ninguna manera fue así, lo que claramente se presentó en este caso fue la incoherencia entre el diagnostico del Dr. E.C., medico (sic) neurocirujano quien mediante una cantidad considerable de actividades de carácter medico (sic), constató que el orificio de entrada era en la región frontal del lado derecho y lo que a viva voz señalo (sic) el padre del occiso en la audiencia oral cuando alegó que el orifico de entrada había sido en la parte posterior de la cabeza, luego para sorpresa de la defensa aparece el protocolo de autopsia señalando que el orificio de entrada es en la parte posterior de la cabeza como señalaba la víctima indirecta.

Visto lo anterior, ante la evidente contradicción, la Juez de Control a los fines de la búsqueda de la verdad obligación que tiene de acuerdo al contenido del articulo (sic) 13 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la finalidad del proceso y a los efectos de una adecuada solución del caso como claramente y sin lugar a equívocos lo dispone el articulo (sic) 198 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la l.d.l.p., acurda la practica de la exhumación del cadáver y NO como pretende maliciosamente hacer ver el recurrente, porque el occiso hubiera sido inhumado sin habérsele realizado autopsia…

Así las cosas tenemos que la causa para que fuera acordada la exhumación era muy diferente a la señalada por el recusante, tratando de inducir en error a esa Instancia Superior, haciendo ver que el Juez invadió competencia del Ministerio Publico (sic) al acordar la referida prueba, cuando ella textualmente la acuerda conforme al articulo (sic) 198 del Código Orgánico Procesal Penal y NO conforme al articulo (sic) 217 ejusdem, caso en el cual como claramente establece esta ultima (sic) disposición legal, se acuérdala exhumación previa solicitud del Ministerio Fiscal.

Si en los procesos penales el principio fundamental es la búsqueda de la verdad, como se explica que la parte accionante del amparo impugne por esta vía extemporáneamente la práctica de una prueba acordada por un tribunal y desacate una decisión judicial bajo el pretexto de “…motivado a que cursa en autos el respectivo protocolo de autopsia practicado al cadáver del mencionado menor, cesando el motivo por el cual había sido acordada la mencionada prueba, que no era otro que no estaba claro en las actuaciones el orificio de entrada y salida del disparo… lo que hace la prueba sea innecesaria”, cuando primero, la prueba pertenece al proceso y no a las partes y la finalidad del proceso es establecer la verdad por las vías jurídicas, máxime si como (sic) el mismo accionante reconoce que existe una discrepancia en el tipo de lesión que presentaba el cadáver cuando indicó “que no estaba claro en las actuaciones el orificio de entrada y salida del disparo” y segundo, además ocultando la mala fe el pronunciamiento de fecha 09-08-2008 signado “TERCERO”, que hace inadmisible de pleno derecho la presente acción de a.c. interpuesta.

Pero no conforme con esto también ejerció simultáneamente a la presente acción de amparo la recusación del juez a cargo del Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas que fijo (sic) el acto para ejecutar la decisión dictada en fecha 24-05-08 y ratificada en fecha 09-06-2008 que además se encuentra definitivamente firme por no haber ejercido el hoy accionante de amparo los recursos ordinarios de ley en contra la referida decisión.

Por lo que a todas luces, esta acción de amparo ejercida de forma temeraria no es más que una obstrucción a la justicia y a la búsqueda de la verdad en el p.p. y la prueba irrefutable del delito de desacato a la decisión judicial que se encuentra definitivamente firme y que acordó la práctica de una prueba, contrariando así lo dispuesto en los artículos 2, 4, 8 y 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que hace inadmisible de pleno derecho la presente acción de a.c. interpuesta…

III

EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En cuanto a la medida Precautelativa (sic) solicitada por el accionante y decretada prima facie, por esta Corte de Apelaciones, debo señalar:

Primero:

El hoy accionante esgrime falsamente en su solicitud…

Segundo:

De la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente principal y del contenido de la acción de a.p. con las respectivas pruebas que le acompañan, se desprende la presencia de una causal de inadmisibilidad de pleno derecho prevista en las disposiciones legales, cual es la inexistencia de una lesión constitucional referida al debido proceso y al derecho de la defensa e igualmente la inexistencia de una reproche constitucional hacia la actividad desplegada por el Juzgado Decimonoveno de primera (sic) instancia (sic) en lo penal (sic) en función de Control del Circuito Judicial Penal del área (sic) Metropolitana de Caracas, lesión y reproche constitucional que ha sido alegada falsa y temerariamente por el accionante amparado en el pretexto de una tutela judicial efectiva denominándola vagamente como: “silencio por parte del tribunal sobre lo solicitado por el Ministerio Público”.

Si no hay lesión ni reproche constitucional como lo he demostrado, que haga admisible el a.c., mal podría decretarse entonces una medida cautelar innominada que suspenda los efectos de una decisión judicial que se encuentra definitivamente firme.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato en perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por al decisión definitiva.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora y la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento.

Por tanto, al medida preventiva de suspensión de efectos de una decisión judicial definitivamente firme procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar…

En efecto, si bien queda a criterio del Juez del amparo utilizando para ello las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in moral, al determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no se encuentra elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la parte accionante…

Como podrá percibirse de la propia acta consignada como prueba por el accionante de fecha 09-06-08 si hubo un pronunciamiento del Juzgado Décimo Cuarto de primera (sic) instancia (sic) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinguido en el punto “TERCERO” relacionado a la solicitud intempestiva del Ministerio Público referente a la exhumación del cadáver.

Asi que es falso de toda falsedad que haya una violación en la falta de pronunciamento por parte del Juzgado sobre la petición del Ministerio Público efectuada en fecha 05-06-08, por el contrario el juzgado ratifica y ordena al Ministerio Público la práctica de la exhumación…

Así las cosas, no existe ninguna amenaza real e inminente de violación de derechos constitucionales, así como tampoco reproche constitucional a la actividad desplegada por la Juez a cargo del Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas que se limitó a fijar el acto para la practica de la exhumación en fecha 02-03-2010 para ejecutar la decisión dictada en fecha 24-05-08 y ratificada en fecha 09-06-2008 por el Juzgado Décimo Cuarto en funciones de Control, que demás se encuentra definitivamente firme por no haber ejercido el hoz accionante en amparo los recursos ordinarios de ley en contra la referida decisión.

…De tal manera que la ley que rige la materia le da el carácter de CONSENTIMIENTO EXPRESO, cuando la parte supuestamente agraviada no acude a la vía del amparo dentro de Seis (6) meses, así que en el presente caso respecto a la referida prueba el que invoca la acción de amparo, lo que hizo fue consentir de manera expresa la decisión mediante la cual se acuerda la realización de la prueba de la exhumación y si hubo un silencio como falsamente señala el accionante, tampoco se ejercieron los recursos y acciones de ley de manera oportuna, vale decir, dentro del lapso de la ley, contra esa supuesta omisión de pronunciamiento…

IV

REGULACIÓN JUDICIAL

Ahora bien, por todo lo anteriormente señalado solicitamos de este órgano colegiado Tutela Judicial Efectiva y sea ejercida la Regulación Judicial, en virtud que la actividad desplegada por el Apoderado Judicial de la víctima el ciudadano Abogado C.P.C. se aparta del principio de la buena fe establecida en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, demostrado al interponer una acción de A.C. denunciando falsa y temerariamente lesiones constituciones inexistentes y reproches constitucionales a la actividad desplegada por la Juez a cargo el órgano jurisdiccional que conoce de la causa principal, al poner en movimiento el aparato judicial con una acción de ampro y recusación simultáneamente, sobre hechos falsos e inexistente, con evidente mala fe y temeridad, para hacer incurrir en error a los juzgadores, consumando el delito de desacato a una decisión judicial definitivamente firme, obstaculizando así y obstruyendo el ejercicio de la justicia y la búsqueda de la verdad en el p.p., violentándose asimismo el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado en la causa y como consecuencia a ello proceda este órgano jurisdiccional, con las sanciones a que haya lugar y ante la gravedad de los presentes hechos estimar la separación del ciudadano Abogado C.P.C., de la causa principal, toda vez que la víctima indirecta se encuentra tutelada y representada por el Ministerio Público como obligación y deber que le impone el Estado social, de derecho y justicia Venezolano.

PETITORIO

En virtud de todos los razonamientos de hecho y de derecho suficientemente expuestos en el presente informe, le solicitamos a esa Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que DECLARE SIN LUGAR la acción de a.c. interpuesta de manera falsa y temeraria por el Abg. C.P.C., en contra del auto dictado en fecha 24 de febrero de 2010, por el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en el cual se FIJA una fecha para la realización de la practica de la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), que fuera ordenada en fecha 24 de Mayo de 2008 por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas conforme a lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que quedó firme en virtud de que no se ejercieron de manera oportuna los recursos y acciones establecidos en la ley.

V

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En fecha 12 de Marzo de 2010, se llevó a cabo en esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional, Audiencia Oral, Pública y Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“Hoy, viernes (12) de Marzo del año Dos Mil Diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30, a.m), día fijado para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Constitucional a que se refiere el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en las actuaciones signadas bajo el N° S5- 2618-10, contentiva de la Acción de A.C. interpuesto por el ciudadano ABG. C.P.C., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H., contra la decisión de fecha de 24 de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número 12486 (nomenclatura del A-quo). Al efecto, constituida la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en sede Constitucional, por los Jueces integrantes Dr. J.O.G. (Presidente y Ponente), Dra. C.M.T. y Dra. M.C.V.J., así como la Secretaria del Despacho Abg. T.F.D.G., se procedió anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia de las partes, quienes fueron debidamente notificados, compareciendo los ciudadanos ABGS. C.P.C., R.E.T. y el ciudadano R.B.H., parte accionante del a.c.; los ABGS. J.A.G. y J.C., en su condición de Defensores Públicos del ciudadano R.L.A., el imputado R.L.A., previo traslado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, la ciudadana ABG. K.H., Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público de Caracas, Fiscal designada por la Fiscalía Superior de este Circuito Judicial para conocer del presente a.c.; el ABG. PALMARES RIVAS L.F., Fiscal Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, ABG. G.R.H.F., Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitano de Caracas; dejándose constancia que fue debidamente notificada la Juez del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, DRA. R.M.M., a los fines de la presente audiencia constitucional. Seguidamente, el Juez Presidente declaró abierto el acto e informa a las partes que esta audiencia se realiza de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y en atención al contenido de las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de E.M.M. y J.A.M., así como del contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Seguidamente, se le concede el derecho de palabra a la parte accionante, ciudadano ABG. C.P.C., EN SU CONDICIÓN DE APODERADO JUDICIAL DEL CIUDADANO R.B.H., QUIEN EXPUSO, ENTRE OTRAS COSAS, QUE ratificaba el escrito presentado contentivo de la acción de a.c., de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se fundamenta por la violación del derecho de la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señalando como parte agraviante al Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 24/02/10; que los hechos que ocupan el presente caso ocurrieron el 11/05/2008, cuando siendo las 6:30 a 07:00 horas de la noche, en la residencia donde habitan su representado y el hoy acusado, se encontraba el niño (Se omite el nombre del menor de conformidad con el Parágrafo 1 del artículo 65, en concordancia con el artículo 545 de la LOPNA) y otros menores, en la terraza jugando, traspasaron los muros hasta llegar a la propiedad del ciudadano R.L.A., los niños observaron que prendieron la luz y proceden a salir de su propiedad, cuando el ciudadano R.L.A., a unos 30 centímetros, procede a disparar y el menor recibe un disparo, lo cual le causó la muerte, y las especificaciones de la herida consta en el resultado de la autopsia de protocolo, cursante en actas; que en fecha 24/05/2008, se celebra la audiencia de presentación para oír al imputado, en la cual se acordó la exhumación del cadáver del menor, momento en la cual no se fijó fecha ni lugar para la practica del mismo; posteriormente, en fecha 05/07/2008, los Representantes de Ministerio Público presentaron ante el Juzgado 14 de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal una solicitud a los fines de dejar sin efecto la práctica de la exhumación, consignando el resultado del protocolo de autopsia, en donde se especifica claramente las circunstancias de las heridas que presentaba el menor, y por ende, no era necesario la práctica de la exhumación; que en fecha 09/07/2008, se celebró la audiencia de prórroga, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde la Representación Fiscal ratificó el petitorio de dejar sin efecto la práctica de la exhumación y el Juzgado 14 de Control, en su pronunciamiento primero, acordó pronunciarse por auto separado (se deja constancia que el accionante leyó el pronunciamiento emitido por el Juzgado 14 Control); pero en fecha 18/02/2010, la Defensa solicitó que se realizara la exhumación del cadáver, por considerar que dicho pronunciamiento estaba firme; que a criterio de la parte accionante, existe falta de pronunciamiento a la solicitud interpuesta por la Representación Fiscal; que a criterio de la parte accionante, no existía recurso pendiente contra esa decisión, por cuanto no era apelable, ya que el Juzgado 19 de Control debió motivar su decisión, por cuanto el Juzgado 14 de Control acordó decidir por auto separado, violentándose el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de pronunciamiento del Juzgado A-quo; asimismo, ratifico las pruebas documentales ofrecidas en su oportunidad legal, consistente en copia certificada del acta de investigación penal de fecha 12 de mayo de 2008, en la cual se deja constancia que para la fecha en que se practicó esa diligencia ya se encontraba practicado el protocolo de autopsia; copia certificada del resultado del protocolo de autopsia nº 136-131150 practicado al menor (Se omite el nombre del menor de conformidad con el Parágrafo 1 del artículo 65, en concordancia con el artículo 545 de la LOPNA); acta de entrevista del ciudadano Dr. F.P., médico anatomopatólogo forense, adscrito a la Medicatura Forense; copia certificada del acta de audiencia para oír al imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; copia certificada del escrito Fiscal de fecha 05/06/08, contentiva de la solicitud de dejar sin efecto la práctica de la exhumación al cadáver; copia certificada de la audiencia de prórroga prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; copia certificada de la decisión de fecha 24/02/10 dictada por el Juzgado 19 Control; solicitando, en consecuencia, se declare con lugar la acción de a.c. interpuesta. SEGUIDAMENTE, SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL CIUDADANO R.B.H., QUIEN EXPUSO, ENTRE OTRAS COSAS, QUE se encuentra presente en esta audiencia no como profesional de derecho sino como víctima, que ha comprobado que existe justicia, que la persona que le quito la vida a su menor hijo era funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; que las investigaciones las realizó ese mismo organismo en donde prestaba servicio y las cuales sirvieron como fundamento para la acusación por el delito de homicidio intencional; que la Defensa constantemente, genera confusión al proceso, y pretende confundir al solicitar la práctica de la exhumación cuando el protocolo cursa en autos, hizo referencia a que se realizó entrevista al médico anatomopatólogo, quien manifestó claramente las causas por las cuales falleció su hijo, y fue por un tiro por la espalda; que la Defensa lo que quiere no es otra cosa sino confundir a la justicia; que existe una experticia de trayectoria balística que cursa en autos; que la practica de la exhumación lo haría el mismo organismo del cual fue destituido, en donde el ciudadano R.L.A. tiene muchos amigos e influencias que podrían cambiar la justicia que hoy ha obtenido, gracias a Dios; en consecuencia, solicitó se declare con lugar la acción de a.c. incoado, por considerar que está claro las circunstancias en que ocurrieron los hechos, por lo que se acogió a lo alegado por su representante. ACTO SEGUIDO, SE LE CONCEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA DEL CIUDADANO R.L.A., REPRESENTADO POR EL ABG. J.A.G., QUIEN, ENTRE OTRAS COSAS, MANIFESTÓ, que ratificaba su escrito consignado en el día de ayer 11/03/2010; que la parte accionante presentó su a.c. con fundamento en la amenaza a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; que en la audiencia de fecha 24/05/2008 celebrada ante el Juzgado 14 de Control la Defensa solicitó la exhumación del cadáver del menor (Se omite el nombre del menor de conformidad con el Parágrafo 1 del artículo 65, en concordancia con el artículo 545 de la LOPNA), no porque faltaba el protocolo de autopsia, pues ésta existía , pero la exhumación se acordó no conforme al artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, sino fue acordada conforme al artículo 198 ejusdem, la cual prevé la l.d.p.; que la practica de la exhumación se acordó porque existe discrepancia entre el protocolo de autopsia practicado por el médico anatomopatólogo forense Dr. F.P., en la cual se determinó que el orificio de entrada fue en la región parietal izquierda, y con la manifestado por el médico tratante Dr. E.C., quien constató que el orificio de entrada era en la región frontal, por lo que existiendo una discrepancia la Defensa solicitó la práctica de la exhumación a fin de llegar a la verdad de los hechos y no para confundir; que a criterio de la Defensa, no hubo por parte del Juez de Control usurpación de funciones; que en fecha 5/07/2008 la Fiscalía presenta escrito solicitando se deje sin efecto la práctica de la exhumación del cadáver, es decir, doce (12) días después que el Juzgado acordó la fijación del acto de la exhumación, no habiendo ejercido el recurso de apelación, quedando firme la decisión en referencia; que no existe duda en cuanto a la existencia del protocolo de autopsia, pero lo que no está seguro es cual es el orificio de entrada y salida del proyectil; que en la audiencia de prórroga el Juez manifestó pronunciarse por separado, y según la Defensa, se pronunció por separado en el punto tercero de esa misma decisión; que la parte accionante esta haciendo caer en error al desacatar una decisión judicial que está firme, pretende desnaturalizar una decisión que quedó firme, que no ejercieron el recuro de apelación contra dicha decisión y después de un (1) año, 8 meses y 17 días pretenden accionarse por amparo , sin haber ejercido el recurso ordinario, y que para que proceda la acción de amparo hay que agotar la vía ordinaria; que a criterio de la Defensa, no se había fijado la fecha para la practica de la exhumación debido a que la parte accionante ha intentado recusaciones contra la Juez 14 de Control, declarándose con lugar una de ellas; pero esa prueba fue acordado y permanecía ahí para su práctica; que a criterio de la Defensa, la víctima actúa maliciosa y temeraria, al ampararse contra la decisión dictada por el Juzgado 19 de Control, en la cual fijó una fecha para el acto de exhumación ya acordada; que a criterio de la Defensa, no cabe acción de amparo contra esa decisión, a tenor de lo establecido en el artículo 6, ordinal 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, pues hubo consentimiento expreso por parte de los hoy accionantes; asimismo, la Defensa estima que la medida innominada dictada por esta Alzada no cumple con los requisitos previstos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, consistentes en el periculum in mora y fumus boni iuris; asimismo, la Defensa solicitó la regulación judicial por considerar que la actividad desplegada por el Abogado C.P.C. se aparta del principio establecido en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó sea separado de la causa principal toda vez que la víctima se encuentra tutelada y representada por la Representación Fiscal; en consecuencia, solicitó se declare sin lugar la acción de a.c.. Seguidamente, se le concede el derecho de réplica a la parte accionante, ABG. C.P.C., quien alegó, entre otras cosas, que la decisión dictada por el Juzgado 14 de Control no quedó firme, ya que el mismo dio paso a la expectativa de una decisión posterior a la solicitud fiscal; que el A-quo al decir que va a decidir por separado, no es el punto siguiente, sino debe entenderse que es un auto motivado; que el protocolo de autopsia cumplió con las exigencias legales; la parte accionante se pregunta que si dicha decisión quedó firme porque no se solicitó su ejecución, por la razón que nunca se fijó la fecha; que en la audiencia de prorroga se acordó una inspección judicial, librándose los oficios correspondientes, lo cual no ocurrió con la exhumación ; que en relación al médico tratante debió ser resuelto con un careo con el médico forense F.P.. Acto seguido, se le concedió el derecho de palabra al ciudadano R.B.H., quien, entre otras cosas, expuso que el Dr. E.C. no es experto anatomopatólogo; que no tiene duda que a su hijo lo mató un funcionario, que leyó en un artículo de prensa que el ciudadano R.L.A. manifestó que lo volvería hacer; que el funcionario R.L. se encontraba en estado de embriaguez y decide disparar y fue destituido; que no tiene dudas de que su hijo lo mató por la espalda. Acto seguido, se le concedió el derecho de replica a la Defensa, representada por el ABG. J.A.G., quien expuso, entre otras cosas, que fue un accidente, que la prensa es amarillista, que en este caso ambas partes resultaron afectadas; que en el presente caso, existe una controversia y llegar a la solución al mismo es realizar una contra-experticia; que a criterio de la Defensa, precluyó el lapso para ampararse, por haber transcurrido un (1) año, ocho (8) meses y diecisiete (17) días; que la practica de la exhumación no se pudo realizar por cuanto en varias oportunidades fue anulada las audiencias celebradas en sus oportunidades, se plantearon recusaciones, se ampararon en varias oportunidades; que a criterio de la Defensa, la fijación de fecha para el acto de la exhumación no es amparable, a tenor del artículo 6, ordinal 4º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; que la presente audiencia no es para discutir si su representado estaba ebrio o no, si corrieron o no, ni lo que sale publicado en la prensa; que lo cierto es que la prueba fue admitida, que la parte accionante no ejercieron los recurso ordinarios, que los lapsos son de orden público, que hubo consentimiento expreso por parte de los hoy accionantes; que si el ciudadano R.B.H.c.q.s.e. baja amenaza que interponga la respectiva denuncia; que esta Alzada al decretar la medida innominada, no cumplió con los requisitos previstos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al ciudadano R.L.A., quien expuso, entre otras cosas, que lo ocurrido fue un terrible accidente, no provocado por su persona, su persona observó ladrones, que estaba oscuro, que los otros niños así lo han dicho; que el ciudadano R.B. hable sobre amenazas de muerte, que él nunca lo va ha perdonar por la perdida de su hijo, y esa es una razón de venganza contra su persona, que él se ha encargado de mantenerlo preso, que lo iban a trasladar a un reten y ahí si estaría muerto, que él decía que si su persona salía en libertad lo iba a matar; que tiene 20 años como funcionario y solo tiene un arresto; que el ciudadano R.B. tiene más amigos en la policía que su persona; que el delito se cometió en su residencia y no estaba en servicio; que tiene otros compañeros procesados penalmente y se encuentran en libertad y su persona lleva más de dos años privado de su libertad; a quien lo han amenazado y tratado de matar es a su persona; que si se demuestra su inocencia, quien le paga esos años preso, que su persona no tiene poder, que si tuviera poder no estaría aquí. Acto seguido, se le concedió el derecho de palabra a la ABG. K.H., Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público de Caracas, Fiscal designada por el Fiscal Superior del Circuito Judicial Penal de Caracas, quien expuso, entre otras cosas, que la Defensa alega que no se agotó los recursos ordinarios en la fase previa, que el Ministerio Publico se pregunta si había un recurso pendiente, sobre que iba apelar si no aparece en auto pronunciamiento alguno; si no existe la decisión, no obstante de haber sido prometido por auto separado, y la solicitud Fiscal de fecha 05/07/2008 en la cual solicitó se dejara sin efecto la exhumación al cadáver, explanado los argumentos de no practicar la exhumación en razón de la existencia del protocolo de autopsia, por lo que a criterio de esta Representación Fiscal, al no constar en actas decisión alguna, las partes no pueden ejercer el recurso respectivo; que no existe duda sobre la existencia del protocolo de autopsia, que se determinó las circunstancias de entrada de orificio del proyectil, por lo que a criterio de la Representación Fiscal no hay razón para la practica de exhumación; que la Defensa alega que hay contradicción, pero a criterio de la Representante Fiscal, esta no es la fase para resolver esta controversia, existe un protocolo, entrevista al médico forense, una experticia de trayectoria balística, y en juicio es la fase para resolver estas controversias; que si existe la entrevista realizada al médico tratante, este puede ser incorporado para el debate en juicio; que las partes necesitan de un pronunciamiento para poder ejercer el respectivo recurso de ley; que la Defensa alega que la practica de la exhumación se acordó conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal y no con fundamento en el artículo 217 ejusdem, pero que a criterio de la Representación Fiscal esta circunstancia no se puede verificar; que el artículo 217 ejusdem establece los requisitos para que se procede a la exhumación del cadáver, circunstancias éstas que no se dan en el presente caso; que en la presente audiencia se incluyeron circunstancias que no deberían ser estimadas en este acto, como son el desacato a una decisión judicial, la regulación judicial, la medida innominada decretada, en consecuencia, solicitó se declare con lugar el a.c. incoado, por considerar que existen elementos que pueden satisfacer las inquietudes de la Defensa; que esta Corte revoque la decisión de fecha 24/02/10 y restablezca la situación jurídica infringida y se continúe con la nueva fase. Acto seguido, se le concedió el derecho de palabra al ABG. G.R.H.F., Fiscal 101 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expuso, entre otras cosas, que en fecha 24/05/08 se realizó la audiencia de presentación de imputados ante el Juzgado 14 de Control que entre los pronunciamientos se acordó la exhumación del cadáver conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar claro el orificio de entrada y salida, violentándose el precepto constitucional, actuando fuera de su competencia, pues es el Juez de Juicio quien valora las pruebas y no el Juez de Control, por lo que conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales si es procedente la acción de amparo, a criterio de esta Representación Fiscal; que en fecha 05/07/2008 la Fiscalía consigna escrito fundado solicitando dejar sin efecto la exhumación acordada, por cuanto era innecesario, en razón que constaba en autos el respectivo protocolo de autopsia, el cual sirvió para practicar otras experticias que sirvieron como elementos de convicción; que en fecha 09/07/2008 se celebró la audiencia de prórroga, conforme el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, allì la Representación Fiscal ratificó su escrito de solicitud de dejar sin efecto la exhumación, y el Juzgado 14 de Control acordó pronunciarse por separado; en fecha 24/02/2010 se celebró la audiencia preliminar, en la cual la Defensa solicita la practica de la exhumación y el Ministerio Público ratificó nuevamente la solicitud de dejar sin efecto la misma y hasta la presente fecha, a criterio de la Representación Fiscal, no se ha tenido una decisión cierta a lo solicitado; el Juzgado 19 de Control decidió fijar fecha para la exhumación, sin que su Fiscalía ni la Fiscalía 66 hayan sido notificados de dicho auto y en espera de una decisión referente a su solicitud de fecha 05/07/2008; por lo que se pregunta esta Representación Fiscal contra qué decisión van a recurrir; que según los artículos 173, 175 del Código Orgánico Procesal Penal las partes deben ser notificados de las decisiones; alegó que de la decisión de fecha 24/02/2010 la Representación Fiscal no fueron notificados; que en el presente caso se ha violado el derecho a la tutela jurídica efectiva, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, en razón que los órganos jurisdiccionales deben motivar sus decisiones a fin de que las partes puedan recurrir, según lo preceptúa el articulo 6 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, solicitó se declare con lugar la acción de a.c. incoado, se decrete la nulidad de la decisión de fecha 24/02/2010 y se reponga la causa al estado de que se dicte decisión sobre la solicitud fiscal de fecha 05/07/2008, que se inste al Tribunal del deber de notificar a las partes a los fines de ejercer el recurso correspondiente contra dicho fallo; y que se declare sin lugar la regulación judicial solicitada por la Defensa, en razón que son derechos inherentes a la víctima la asistencia y representación legal. Acto seguido, se le concedió el derecho de palabra a la Defensa, quien entre otras cosas, expuso, que en fecha 24/05/2008 el Juzgado 14 de Control acordó la practica de la exhumación, conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal (se deja constancia que la parte leyò el pronunciamiento en referencia); asimismo, invoco la sentencia nº 1500 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; que según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos, y quien gana es el p.p.; que para la practica de una exhumación no es menester que no exista protocolo, sino que exista alguna discrepancia; que si las partes consideraban que no había un pronunciamiento respecto alguna solicitud, debieron haber recurrido en ese oportunidad y no después de un año, 8 meses y 17 días después, existiendo, en consecuencia, un consentimiento expreso, a tenor del artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que conforme al artículo 49 de la Carta Magna, ratificó la improcedencia de la presente acción de amparo, por extemporánea. Terminado la exposición de las partes, toma el derecho de palabra el Juez Presidente de la Sala Cinco en sede Constitucional, DR. J.O.G., quien expuso: “Vista las pruebas ofrecidas por la parte accionante ABG. C.P.C., en la presente audiencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, admite las pruebas promovidas por la parte accionante, por ser útiles, pertinentes y necesarias para dirimir la controversia planteada, y por ser documentos, los mismos serán apreciados y valorados en la definitiva”. Terminado la exposición de las partes, pasa esta Sala en sede Constitucional, a interrogar de la manera siguiente: ¿Diga la Defensa si existe algún informe médico suscrito por el Dr. E.C., a lo cual hizo referencia en su exposición? Contesto: Existe una diligencia donde funcionarios plasman que el médico tratante, les señaló que la entrada del orificio era frontal y la salida del orificio era por detrás, y fue él quien modificó las heridas para salvar la vida del menor. Otra: ¿A la parte accionante, precise el derecho fundamental violado? Contestó: “Violación a la tutela jurídica efectiva, por falta de pronunciamiento por parte del Juez 19 de Control, al momento en que el Tribunal en funciones de Control tenìa que decidir por auto separado. Otra: ¿A la parte accionante, precise cual es el acto lesivo? Contestò: “La decisión dictada por el Juzgado 19 de Control, en fecha 24/02/2010, donde existe y se aprecia la falta de pronunciamiento. Es todo”. Acto seguido, se le concede el derecho de palabra al ABG. PALMARES RIVAS L.F., Fiscal 66 del Ministerio Publico con competencia a nivel nacional, quien expuso, entre otras cosas, expuso que la probabilidad de la exhumación de cadáver es un acto reservado al Ministerio Público por ser el titular de la acciòn penal; que el lapso de seis meses no se ha producido, desde el 24/02/10. Seguidamente, toma la palabra el Juez Presidente DR. J.O.G. quien informó a las partes que la presente audiencia constitucional se suspende para las doce y cuarenta y cinco minutos de la tarde del dìa de hoy, quedando las partes debidamente notificadas. Siendo las seis horas de la tarde, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en sede Constitucional, reanuda el acto de la Audiencia Constitucional, a objeto de dar lectura al dispositivo del fallo, se constituyó la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones por sus Jueces Integrantes DR. J.O.G., DRA. C.M.T. y DRA. M.C.V.J., y la Secretaria Abg. T.F.D.G., quien procedió a verificar la presencia de las partes, dejándose expresa constancia de la presencia de la parte accionante ciudadanos ABG. C.P.C., R.E.T. y R.B.H., la ciudadana ABG. K.H., Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el ABG. J.A.G., Defensor Público del ciudadano R.L.A., y el imputado ciudadano R.L.A.; el ciudadano ABG. PALMARES RIVAS L.F., Fiscal Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, el ciudadano ABG. G.R.H.F., Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Seguidamente, el Juez Presidente toma la palabra, y expuso en los términos siguientes: Oídos los alegatos de las partes que acudieron a la audiencia constitucional, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara CON LUGAR la acción de A.C., interpuesta por el ciudadano ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H., en contra del Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana DRA. R.M.M., por la violación flagrante al derecho fundamental tan preciado como lo es la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se ANULA el auto de fecha 24 de Febrero de 2010, dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente pronunciamiento, a los fines que otro Juez distinto al que dictó el auto lesivo, se pronuncie motivadamente en cuanto a las peticiones efectuadas por el Representante del Ministerio Público en fecha 05/06/2008, consistente en que se dejara sin efecto la práctica de la exhumación al niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA) y a lo requerido por la defensa del imputado R.L.L.A., en fecha 18/02/2010, en que se tramite la exhumación antes mencionada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173, 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se LEVANTA la Medida Cautelar Innominada solicitada por el ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H. y decretada por esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional en fecha 03 de Marzo de 2010, relativa a la suspensión de la práctica de la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), la cual se realizaría el día 02 de Marzo de 2010, a las 09:00 horas de la mañana, en el Cementerio Metropolitano Monumental, Sección Z3, Módulo 33, Sub-Sección III, Parcela A, Bóveda Inferior, Caracas, Venezuela. TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la petición realizada por el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Público Nº 26 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano R.L.L.A., en el sentido que por regulación judicial se ordenara la separación de la actuación del profesional del derecho C.P.C., en virtud que esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional considera que él como Apoderado Judicial de la víctima, tiene la obligación de ejercer todas las acciones tendentes a proteger y a tutelar los derechos fundamentales y garantías que le asisten a la víctima, siendo únicamente la víctima la que tiene la potestad o facultad de revocarlo. CUARTO: Se declara IMPROCEDENTE la petición realizada por el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Público Nº 26 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano R.L.L.A., consistente en que se declarara la presente acción de a.c. temeraria, por cuanto esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional, no constató que el accionante litigara de mala fe, por el contrario está actuando en resguardo de los derechos de su representado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Sala de Corte de Apelaciones en sede Constitucional se reserva el lapso legal para publicar el texto íntegro de la sentencia. Se deja constancia que la presente audiencia quedó registrada en tres formatos de DVD-R, compatible, marca Maxell, de treinta minutos cada uno. Culminó la Audiencia Constitucional siendo las seis horas de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman.”.

PUNTO PREVIO

Revisado como ha sido el escrito presentado por los ciudadanos ABGS. J.C.N. y J.A.G., en su condición de Defensores Públicos Penales Nros. 46 y 26 del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, del ciudadano R.L.L.A., consignado en esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional, en data 11/03/2010, se evidencia que el mismo indica en el capítulo II, denominado “En cuanto a la Medida Cautelar Innominada” que “…resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora y la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento”.

Sobre este particular, constata esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional que los ciudadanos ABGS. J.C.N. y J.A.G., en su condición de Defensores Públicos Penales Nros. 46 y 26 del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, del ciudadano R.L.L.A., se oponen a la Medida Cautelar Innominada decretada por este Tribunal Colegiado en fecha 03 de Marzo de 2010. En tal sentido, es conveniente perfilar los conceptos de oposición y de parte, dados por el Dr. S.J.S., en su texto titulado MEDIDAS CAUTELARES, Edición 5ta. Julio 1999, Editor Editores Kelran, C.A, Página 283, Caracas Venezuela, de la siguiente manera:

Oposición: Es estar contra algo, en su forma, en su concepción, o en su existencia. Oponerse, según Escriche, es el acto que tiene por objeto impedir que se ejecute o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace

. Oponerse a una medida preventiva es pedir su enervación, porque no se conjugan, en su requerimiento jurisdiccional, las exigencias legales, por no haberse llenado las condiciones que señala la Ley o porque su existencia y eficacia no son la expresión y el sentir de la misma. Oponerse a la medida preventiva es requerir del Juez la revisión de una medida DECRETADA Y EJECUTADA, por considerar que se decretó y se ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela.

Parte: Es la persona o personas, natural o jurídica que interviene o participa de una relación jurídica. Existente parte de una relación jurídica. Existente parte de una relación jurídica extraprocesal y se habla de parte materia y existe parte de un proceso y se habla entonces de PARTE PROCESAL. Sobre el concepto de “parte procesal” se ha hablado bastante en la doctrina y traemos a título de ejemplo algunos conceptos: Para CHIOVENDA parte es “el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la Ley, y aquel frente a la cual ésta es demandada”. Para Escriche “es parte, cualquiera de los litigantes, sea el demandante o el demandado”. Para U.R. parte es “cualquier sujeto autorizado por la Ley procesal para pedir en nombre propio la realización de una relación jurídica propia o ajena mediante proveídos jurisdiccionales de diversas naturalezas…”.

Determinados los dos conceptos anteriores, transcribimos, a continuación, la norma procesal que se refiere a la oposición de parte en el Código de Procedimiento Civil Vigente:

Artículo 602:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada, o dentro del día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar…

.

En atención a lo anteriormente expresado es de hacer notar, que para que el Juez del Amparo, decrete una medida cautelar innominada, no lo hace con el mismo criterio que el Juez Civil, que admite la demanda a ventilarse en el juicio ordinario, ya que, lo que se pondera en el p.d.A.C. es distinto.

En la Acción de A.C. lo que analiza el Juez es la posibilidad es que se esté lesionando al accionante un derecho de rango constitucional, por consiguiente no puede exigírsele al accionante que demuestre la presunción del fumus boni iuris, con medios de pruebas que lo verifique; la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como si se requiere en el ámbito civil cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una medida cautelar innominada.

Al respecto, ha sido opinión pacifica y reiterada de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia tal como lo dejó asentado la Sentencia Nº 156, de fecha 24 de marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Expediente 00-0436, caso CORPORACIÓN L´ HOTELS C.A; lo siguiente:

…A pesar de que por su naturaleza, el procedimiento de amparo no parece permitir que dentro de él se soliciten y decidan medidas cautelares, como la Ley que lo rige no lo prohíbe, los tribunales de instancia han venido admitiéndolas antes del fallo, en vista de que el artículo 48 de la ley especial, dentro del Título del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales reza: “Serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor", y en función de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sobre las medidas preventivas, en especial sobre las innominadas, al considerar que las disposiciones anteriores se refieren a todas las de la ley especial.

Sin embargo, puede sostenerse otro criterio, cual es que el artículo 48 citado se refiere al amparo de la libertad y seguridad personales, habeas corpus, y no a los amparos del Título I de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por lo que la remisión al Código de Procedimiento Civil, ni la contempla el aludido artículo 48, ni es posible según dicha norma, ya que ella no está referida a los amparos diferentes al habeas corpus. Ello puede lucir lógico, porque dentro de un p.d.a. no puede ventilarse la oposición a la medida cautelar decretada, conforme a los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que aún si se aplicaran dichas normas, la oposición por la brevedad del procedimiento no podría tramitarse, y se estaría violando el derecho de defensa del accionado.

Ante las anteriores razones, ¿ No proceden en los amparos, las medidas preventivas ?.

A pesar de lo breve y celero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del p.d.a.; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

Viene a ser la posible tardanza de la resolución del p.d.a., así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.

Quien intenta un juicio ordinario pide se le satisfaga una pretensión de naturaleza civil. Aspira que se dicte una sentencia mero declarativa, constitutiva o de condena, y por ello las medidas preventivas nominadas o innominadas buscan (excepto en la sentencia mero declarativa) que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y se exige prueba de esa circunstancia; o las cautelas solicitadas persiguen que una parte no cause lesiones graves o de difícil reparación en el derecho de la otra. Pero quien intenta un amparo no pide una sentencia de condena, mero declarativa o constitutiva, sino que cese de inmediato una lesión, o una amenaza, a su situación jurídica.

Quien acciona el amparo se limita a pedir que cese la lesión o la amenaza lesiva, y si tiene razón, el juez lo restablece en la situación o le evita el perjuicio; pero todo ello es transitorio, pudiendo las partes en juicio contencioso dirimir sus derechos que en el amparo no se discuten.

Tal realidad se refleja sobre las medidas preventivas que puedan las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el p.d.a., donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.

Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más…

Por consiguiente, acorde a las fundamentaciones de hecho y de derecho esgrimidas, lo ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN FORMULADA, por los ciudadanos ABGS. J.C.N. y J.A.G., en su condición de Defensores Públicos Penales Nros. 46 y 26 del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, del ciudadano R.L.L.A.. Y ASÍ SE DECLARA.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de un estudio detallado de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, pasa a decidir con base en los argumentos expuestos de la siguiente forma:

El ciudadano ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H., incoa acción de a.c. en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana DRA. R.M.M., en fecha 24/02/2010, mediante la cual ordenó la práctica de la exhumación del cadáver del niño de quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), la cual se realizaría el día 02 de Marzo de 2010, a las 09:00 horas de la mañana, en el Cementerio Metropolitano Monumental, Sección Z3, Módulo 33, Sub-Sección III, Parcela A, Bóveda Inferior, Caracas, Venezuela, por violación flagrante a un derecho fundamental tan preciado, como es la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al omitir la presunta agraviante el pedimento efectuado por el Ministerio Público en fecha 05/06/2008, ratificado en fecha 09/06/2008, consistente en que se dejara sin efecto la práctica de dicha prueba “…motivado a que cursa en autos el respectivo protocolo de autopsia practicado al cadáver del mencionado menor, cesando el motivo por el cual había sido acordada la mencionada prueba, que no era otro que no estaba claro en las actuaciones el orificio de entrada y salida del disparo.”

Establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este mismo orden de ideas, es importante traer a colación la opinión dada por la Autora Darci Guimaraes Ribeiro, en su Obra titulada “La Pretensión Procesal y la Tutela Judicial Efectiva”, J.M. Bosch Editor, España, 2004, Pág. 76, la cual es del siguiente tenor:

El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado. Para los primeros, alejó definitivamente la posibilidad de reacciones inmediatas por parte de cualquier titular, consecuentemente ellos se encuentran impedidos de actuar privadamente para la realización de sus intereses. Para el segundo, el monopolio creó el deber de prestar la tutela jurisdiccional efectiva a cualquier persona que lo solicite.

La suma de estas dos consecuencias genera, indistintamente, para todas las personas de la comunidad, una promesa de protección a todos aquellos que necesiten de justicia, es decir, desde que el Estado monopolizó la distribución de la justicia se comprometió, como consecuencia directa de este monopolio, a garantizar y asegurar la protección de aquellos individuos que necesiten de ella.

Asimismo, el Autor E.V.P., en su Obra “Teoría Constitucional del Proceso”, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Santafé de Bogotá, D.C., Colombia, 1999, Pág. 899, c.S. C491 de 1995 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, el la cual dejó sentado:

La ritualidad o formalidad de los actos procesales y el procedimiento a recorrer para la realización del proceso, no constituyen simplemente un capricho del legislador sino una garantía constitucional o derecho fundamental de los ciudadanos, en la medida en que éstos de antemano deben conocer las reglas que han de ser observadas por el Juez y las partes en el desarrollo del proceso, a fin de que el Juez ejerza cumplidamente sus funciones y las partes hagan lo propio con sus derechos

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Y agrega la referida decisión:

La Ley ha regulado las formalidades de las actos procesales y ha fijado la sanción que debe imponerse cuando no se produce su observancia (…) La ley es la que ha establecido qué defectos en los actos procesales constituyen nulidad procesal

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Ahora bien, esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional constata de los medios probatorios ofrecidos por el accionante, que en fecha 24/05/2008 el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró el Acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, resolviendo en su cuarto pronunciamiento la fijación y práctica de la exhumación del cadáver del niño (Se omite el nombre del menor de conformidad con el Parágrafo 1 del artículo 65, en concordancia con el artículo 545 de la LOPNA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar claro en las actuaciones -según su criterio- el orificio de entrada y de salida del disparo donde perdiera la vida el niño antes mencionado. (Folios 80 al 101 de la primera pieza del presente expediente).

Riela a los folios 102 al 106 de la primera pieza del presente expediente, copias certificadas del escrito interpuesto por los ciudadanos DRES. TUTANKAMEN H.R., I.C.S., L.A.Á. y M.B.M., en su condición de Fiscales Titular y Auxiliar Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Titular y Auxiliar Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, mediante la cual le requirieron al Juzgado 14º de Primera Instancia en funciones de Control dejara sin efecto la práctica de la exhumación que fuera acordada en la Audiencia de fecha 24/05/2008.

En fecha 09/06/2008 el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, indicó en su primer pronunciamiento correspondiente a la Audiencia Oral de Prórroga, de conformidad con lo dispuesto en el quinto aparte del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, que: “En cuanto a la solicitud de la no realización de la no exhumación del cadáver, suscrito por los Fiscales 66º a Nivel Nacional con Competencia Plena y por el Fiscal 107º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, este Tribunal se pronunciara por separado”.

Sobre el punto cuestionado, consistente a la falta de pronunciamiento por parte del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la petición efectuada por el Ministerio Público en fecha 24/05/2008, en el sentido de dejar sin efecto la exhumación del cadáver del niño ya tantas veces mencionado, ante el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, quien era el órgano jurisdiccional que conocía de la causa previamente, se evidencia que efectivamente el Juzgado 19º de Primera Instancia en funciones de Control, no emitió pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos por parte del titular de la acción penal; destacando esta Sala de la Corte de Apelaciones actuando en Sede Constitucional, que en cuanto lo denunciado por el defensor del imputado en cuanto a la falsedad de este argumento, es incorrecto ya que efectivamente no existe pronunciamiento en cuanto al pedimento del Ministerio Público, consistente en dejar sin efecto la práctica de la exhumación hoy cuestionada.

Siendo que, si bien es cierto que en el acto lesivo la presunta agraviante hace sólo mención de lo peticionado por el Ministerio Público, no menos cierto es que nada resuelve al respecto, no dando oportuna respuesta a los fines que las partes puedan efectuar el ejercicio propio de sus derechos y garantías; limitándose tan sólo a analizar lo peticionado por la defensa del imputado R.L.L.A..

A todas luces, se observa que la vulneración a la tutela judicial efectiva deviene indudablemente de la falta de respuesta motivada a la solicitud efectuada por los ciudadanos DRES. TUTANKAMEN H.R., I.C.S., L.A.Á. y M.B.M., en su condición de Fiscales Titular y Auxiliar Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Titular y Auxiliar Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en el sentido de dejar sin efecto la práctica de la exhumación que fuera acordada en la Audiencia Oral Para Oír al Imputado de fecha 24/05/2008; siendo que la existencia de tal vulneración, viene dada a que los órganos judiciales tienen la obligación de pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por las partes, aún y cuando dicha petición fue presentada ante el Juzgado 14º de Primera Instancia en funciones de Control, quien era el órgano jurisdiccional que venía conociendo de la presente causa, siendo que éste Tribunal en audiencia de prórroga fue el que señaló a la partes que la fundamentación de lo acordado en cuanto a la practica de la exhumación sería presentada por separado, circunstancia ésta que no ocurrió, es decir, que el pronunciamiento por separado ofrecido por el Tribunal, nunca se produjo como nunca existió la fundamentación jurídica por parte de ninguno de los dos Tribunales que conocieron de la presente causa, lo cual imposibilita a las partes afectadas al ejercicio propio de sus derechos.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Sentencias signadas con los Nros. 285 y 1142, de fechas 16/03/2005 y 09/06/2005, con Ponencia de los Magistrados Luis Velásquez Alvaray y Jesús Eduardo Cabrera Romero, respectivamente, en las cuales dejaron sentado, lo siguiente:

Nº 285:

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados

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Nº 1142:

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 constitucional es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse.

La interpretación y aplicación de las reglas que regulan el acceso a los recursos legalmente establecidos es, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria, cuyo conocimiento compete exclusivamente a los jueces, a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales.

Dichos preceptos legales que regulan el acceso a los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse determinados formalismos que establecen que, ciertas consecuencias, no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica.

Tales exigencias formales, que cumplen, por lo general, un cometido eminente en la ordenación del proceso, deben interpretarse en el sentido más favorable para su efectividad, tratando que no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso, y sólo deben causar la grave consecuencia de la inadmisión del recurso o de la petición cuando no sean perfectamente observadas por el recurrente.

Esta afirmación encuentra su fundamento en el artículo 257 constitucional que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

En base a lo anteriormente señalado, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR la acción de A.C., interpuesta por el ciudadano ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H., en contra del Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana DRA. R.M.M., por la violación flagrante al derecho fundamental tan preciado como lo es la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se ANULA el auto de fecha 24 de Febrero de 2010, dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente pronunciamiento, a los fines que otro Juez distinto al que dictó el auto lesivo, se pronuncie motivadamente en cuanto a las peticiones efectuadas por el Representante del Ministerio Público en fecha 05/06/2008, consistente en que se dejara sin efecto la práctica de la exhumación al niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA) y a lo requerido por la defensa del imputado R.L.L.A., en fecha 18/02/2010, en que se trámite la exhumación antes mencionada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173, 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se LEVANTA la Medida Cautelar Innominada solicitada por el ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H. y decretada por esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional en fecha 03 de Marzo de 2010, relativa a la suspensión de la práctica de la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), la cual se realizaría el día 02 de Marzo de 2010, a las 09:00 horas de la mañana, en el Cementerio Metropolitano Monumental, Sección Z3, Módulo 33, Sub-Sección III, Parcela A, Bóveda Inferior, Caracas, Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.-

Igualmente, se declara IMPROCEDENTE la petición realizada por el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Público Nº 26 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano R.L.L.A., en el escrito interpuesto por ante esta Sala en fecha 11/03/2010 y ratificado en la Audiencia Constitucional efectuada en este Tribunal Colegiado, en fecha 12/03/2010, en el sentido que por regulación judicial se ordenara la separación de la actuación del profesional del derecho C.P.C., en virtud que esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional considera que él como Apoderado Judicial de la víctima, tiene la obligación de ejercer todas las acciones tendentes a proteger y a tutelar los derechos fundamentales y garantías que le asisten a la víctima, siendo únicamente la víctima la que tiene la potestad o facultad de revocarlo. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, se declara IMPROCEDENTE la petición realizada por el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Público Nº 26 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano R.L.L.A., en el escrito presentado por ante esta Sala en fecha 11/03/2010 y ratificado en la Audiencia Constitucional efectuada en este Tribunal Colegiado, en fecha 12/03/2010, consistente en que se declarara la presente acción de a.c. temeraria, por cuanto esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional, no constató que el accionante litigara de mala fe, por el contrario está actuando en resguardo de los derechos de su representado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

se declara CON LUGAR la acción de A.C., interpuesta por el ciudadano ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H., en contra del Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana DRA. R.M.M., por la violación flagrante al derecho fundamental tan preciado como lo es la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se ANULA el auto de fecha 24 de Febrero de 2010, dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente pronunciamiento, a los fines que otro Juez distinto al que dictó el auto lesivo, se pronuncie motivadamente en cuanto a las peticiones efectuadas por el Representante del Ministerio Público en fecha 05/06/2008, consistente en que se dejara sin efecto la práctica de la exhumación al niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA) y a lo requerido por la defensa del imputado R.L.L.A., en fecha 18/02/2010, en que se trámite la exhumación antes mencionada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173, 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se LEVANTA la Medida Cautelar Innominada solicitada por el ABG. C.P.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.B.H. y decretada por esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional en fecha 03 de Marzo de 2010, relativa a la suspensión de la práctica de la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de (SE OMITE EL NOMBRE DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 65, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LOPNA), la cual se realizaría el día 02 de Marzo de 2010, a las 09:00 horas de la mañana, en el Cementerio Metropolitano Monumental, Sección Z3, Módulo 33, Sub-Sección III, Parcela A, Bóveda Inferior, Caracas, Venezuela.

TERCERO

Se declara IMPROCEDENTE la petición realizada por el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Público Nº 26 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano R.L.L.A., en el sentido que por regulación judicial se ordenara la separación de la actuación del profesional del derecho C.P.C., en virtud que esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional considera que él como Apoderado Judicial de la víctima, tiene la obligación de ejercer todas las acciones tendentes a proteger y a tutelar los derechos fundamentales y garantías que le asisten a la víctima, siendo únicamente la víctima la que tiene la potestad o facultad de revocarlo.

CUARTO

Se declara IMPROCEDENTE la petición realizada por el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Público Nº 26 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano R.L.L.A., consistente en que se declarara la presente acción de a.c. temeraria, por cuanto esta Sala de la Corte de Apelaciones, actuando en Sede Constitucional, no constató que el accionante litigara de mala fe, por el contrario está actuando en resguardo de los derechos de su representado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese, regístrese y remítase en su oportunidad legal al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que conozca de la presente causa siendo que no es el mismo Juez que efectuó el acto lesivo, hoy anulado por esta Sala, debiendo dar cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo. Envíese copia certificada de la presente decisión al Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con el objeto que tome la debida nota.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J. DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2618

JOG/MCVJ/CMT/TF/Mariana.