Decisión nº PJ0662009000125 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 28 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 28 de octubre de 2.009.-

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2009-000033

ASUNTO: FF01-X-2009-000011 SENTENCIA Nº PJ0662009000125

-I-

En fecha 05 de mayo de 2.009, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal (U.R.D.D.) remitió a este Juzgado el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos, por la Abogada D.C.G.V., titular de la cédula de identidad Nº 15.699.510, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.392, representante judicial de la empresa POLICLÍNICA S.A. C.A., contra la P.A. Nº DHM-021-09 de fecha 24 de marzo de 2.009, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar.

En fecha 06 de mayo de 2.009, este Tribunal le dio entrada al presente asunto, asignándole la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia; ordenando a tal efecto las notificaciones de ley, correspondientes a los Ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar y al Director de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar (v. folio 36).

En fecha 12 de mayo de 2.009, este Tribunal libró comisión dirigida al Juzgado Distribuidor de Municipio de la circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, contentiva de la notificación del Ciudadano contralor General de la República; asimismo, libró las notificaciones a los Ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar (v. folios 37 al 46).

En fecha 27 de mayo de 2.009, la Abogada D.C.G.V., suficientemente identificada, solicitó mediante diligencia copia certificada del expediente y se le sea devuelto poder original previa certificación por secretaria (v. folios 47, 48).

En fecha 01 de junio de 2.009, este Juzgado acordó lo solicitado por la Abogada supra identificada (v. folio 49).

En fecha 08 de junio de 2.009, se acordó la expedición de cuatro (4) ejemplares de copias certificadas de todo el expediente (v. folios 50 al 52).

En fecha 10 de junio de 2.009, la Abogada D.C.G.V., arriba identificada, actuando en representación judicial de la recurrente POLICLÍNICA S.A. C.A., presentó diligencia mediante la cual sustituye poder en el Abogado R.C.M., inscrito en el Instituto de Prevision Social del Abogado bajo el Nº 33.829 (v. folios 53, 54).

En fecha 29 de junio de 2.009, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia del envío de la comisión dirigida al Juez del Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de la notificación dirigida al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 57 al 61).

En fecha 29 de septiembre de 2.009, se agregó la comisión No. AP31-C-2009-002630, debidamente cumplida por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta la notificación del ciudadano Contralor General de la República, debidamente cumplida (v. folios 62 al 76).

En fecha 06 de octubre de 2.009, la Abogada D.G., antes señalada, en su carácter de parte actora, solicitó mediante diligencia se inste a la unidad de alguacilazgo para que realice las respectivas notificaciones faltantes dirigidas a los ciudadanos Fiscal General de la República, Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Heres; así como, al Director de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar (v. folios 77, 78).

En fecha 07 de octubre de 2.009, la Abogada Z.J.U., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.871, consignó mediante diligencia copia certificada del instrumento-poder que le fuese otorgado a su persona por el ciudadano Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar (v. folios 79 al 82).

En fecha 13 de octubre de 2.009, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente cumplidas las notificaciones practicadas a los ciudadanos Alcalde, Sindico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar, Director de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar, así como, la de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 83, 85, 87 y 89).

Al estar las partes a derecho y haberse cumplido los requisitos previstos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria Nº PJ0662009000111 de fecha 21 de octubre de 2.009, admitió el presente recurso contencioso tributario. De tal manera, que ante el requerimiento formulado por la representación judicial de la contribuyente POLICLÍNICA S.A. C.A.,, referido a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, este Tribunal en ese mismo auto ordenó abrir el correspondiente Cuaderno Separado para tramitar la presente incidencia (v. folios 92 al 94).

Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS:

En fecha 21 de abril de 2.009, la ciudadana Wuendys K.R., en su condición de Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldia del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante P.A. Nº DHM-021-09 de fecha 24 de marzo de 2.009, le notificó a la recurrente POLICLÍNICA S.A., C.A., de su designación como Agente de Retención del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Heres del Estado Bolívar (v. folios 23 al 35).

-II-

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE:

Alega la solicitante (en resumen), que la Dirección de Hacienda Municipal con la P.A. Nº DHM-021-09 de fecha 24 de marzo de 2.009, crea una modalidad de impuesto a las actividades económicas en el Municipio que no esta previsto en normativa alguna, toda vez que, el impuesto con vigor sobre las actividades económicas tiene su forma de recaudación, temporalidad y declaración en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Comerciales de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, la cual ordena que la recaudación del mismo se haga en la oportunidad de la declaración anual y no de manera mensual u ocasional, con motivo de las actividades especiales o no de los sujetos pasivos del tributo. Entonces, es evidente que el impuesto que faculta al municipio a su cobro por el desarrollo de las actividades económicas de la industria, comercio, servicios y similares DEBE OBLIGATORIAMENTE ESTAR ORIGINADO EN UNA LEY y no en una Providencia, tal como ha ocurrido en la presente causa. De manera que, al no existir sustento ni la inherencia entre el impuesto creado mediante la ordenanza de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y de índole similar y, el creado mediante la P.A. Nº DHM-021-09 de fecha 24 de marzo de 2009, indudablemente que se dificulta la posibilidad de entender la intención del Fisco Municipal, por cuanto no puede su mandante constituirse en Agente de Retención de un impuesto el cual no tiene sustento legal y en caso de referirse al vigente impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, Servicios de índole similar, al mismo no se le puede otorgar un tratamiento de impuesto de cumplimiento (recaudación y pago) mensual, dado que lo desnaturaliza, transformándolo en un impuesto que no ha sido legislado.

Que la aplicación de la P.A. impugnada, significa innegablemente a su mandante la concurrencia de un ilícito por ausencia de régimen legal que avale su fundamentación.

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y las argumentaciones explanadas a su favor por la recurrente, esta Instancia Superior observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

. (Resaltado de este Tribunal).

De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultáneamente, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado (Periculum in mora).

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el Sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado.

Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar el primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho que se tiene, al verificar este Sentenciador aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en el acto administrativo recurrido, y que en este caso se pretende sea suspendido, todo lo cual obviamente conlleva necesariamente en tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes en el proceso contencioso tributario, como lo vendría a ser, verbigracia, la P.A. Nº DHM-021-09 de fecha 24 de marzo de 2.009, y que finalmente deben ser valoradas en la sentencia definitiva que resuelva el recurso principal.

Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia. Vistas y analizada como ha sido la prueba presentada por la recurrente, el Tribunal se abstiene de valorarla en virtud de que las mismas están enfocadas a la pretensión de fondo que busca la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

De hecho, en este sentido, este Juzgado en reiteradas oportunidades ha incluido en sus fallos, la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, caso: Deportes El Márquez, C.A., conforme a la cual se estableció lo siguiente:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omisis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

…Omissis…

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…Omissis…

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

…Omissis…

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, (…), en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara...”. (Resaltado de este Tribunal).

En este sentido, esta Sentenciadora comparte el criterio jurisprudencial descrito, por cuanto ciertamente no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al notificársele a la administrada su nueva condición de Agente de Retención, conforme fue determinado por la Administración Municipal, mediante un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que éste sea desvirtuado por la recurrente, a quien en apariencia goza de buen derecho.

Por otra parte, considerar que solamente con probar que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) se pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, también sería sencillamente inaceptable, debido a que necesariamente debe llevarse al Juzgador elementos convincentes que le permitan evaluar no solamente el daño alegado, sino también su magnitud, tanto en lo material, como en el transcurso del tiempo, ya que el perjuicio debe ser demostrado como tal, así como también debe demostrarse, que de haberse producido tal perjuicio, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación. Siendo de esta manera, tales elementos fácticos, deben ser llevados a conocimiento de esta Juzgadora, a quién como directora del proceso y conocedora del derecho, no le está dado sacar elementos de convicción fuera de lo que en autos se encuentre (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) no pudiendo tampoco, el Juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razones por las cuales, es obligatorio, para el recurrente, traer a los autos las pruebas de los presuntos daños, que le pudieran ser causados, en el caso de que el acto administrativo impugnado se ejecute, de no serlo, se estaría dejando en manos del Juez, suplir alegatos o argumentos de hecho, que como se dijo, corresponden a la propia recurrente, provocando a todas luces, la violación de la norma antes citada, por parte de esta Jurisdicente. Por lo antes expuesto, es criterio de quien suscribe el presente fallo, que las condiciones de procedencia de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, deben ser concurrentes. Así se decide.

Se observa que, en el caso subjudice, la recurrente sólo se conformó en alegar en su escrito recursivo, correspondiente a la suspensión de los efectos del acto impugnado, que: “… la aplicación de la P.A. Nº DHM-021-09 de fecha 24 de marzo de 2.009, significa innegablemente para nuestra mandante la concurrencia de un ilícito por ausencia de régimen legal que avale su fundamentación,…Omissis…”. Ante este argumento, se hace necesario tomar en cuenta la norma contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. De tal manera, que en consideración con precitado criterio, que ha sido ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, por los fallos 00737 de fecha 30 de junio de 2.004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., entre otros, y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y, que además de la concurrencia de ambos supuestos, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para la contribuyente y, adicionalmente resulte probable que la pretensión principal de la recurrente resulte a su favor, dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado. A tal efecto, esta Jurisdicente observa, que no sólo basta al momento de interponer el escrito recursivo con alegar graves perjuicios y la apariencia de buen derecho que aparentemente se ostentan, mediante la presentación de la P.A. Nº DHM-021-09 (v. folios 23 al 35); elementos probatorios éstos, que sin pretender adelantar opinión en un procedimiento que apenas se inicia, no muestran la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, pues como bien lo afirma la anterior jurisprudencia, no basta con denunciar la existencia de algún vicio para considerarse poseedor de la presunción de buen derecho, sino que debe ser manifiestamente probado. Así se decide.-

Siendo ello así, debe esta Juzgadora señalar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, y no dejar como presunta la certeza de su producción, para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado. En otras palabras, resulta insuficiente alegar la producción de un gravamen sino se demuestra de forma alguna en que consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, como lo sería, por ejemplo, un acta de intimación de derechos pendientes por un monto que supere su flujo de caja ó el informe contables debidamente certificados por un grupo de especialistas en la materia que indique tal supuesto; al no serlo, esta Juzgadora no haya dado los precitados supuestos, a la par, de que resultaría absurdo e inaceptable suplir la ausencia de una debida asistencia jurídica, por falta de elementos probatorios, no traídos a los autos por la peticionante. Así se decide.-

En consecuencia, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del M.Ó.R.d.D. en Venezuela, y que a sido acogida por este Tribunal. Así se decide.-

-IV-

DECISION

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Suspensión de los Efectos de la P.A. Nº DHM-021-09 de fecha 24 de marzo de 2.009, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar.

En consecuencia, debe entenderse que el acto recurrido por la contribuyente supra señalada, continuará hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Notifíquese a los ciudadanos Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, al Sindico Procurador, al Alcalde y a la Directora de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar, así como, a la contribuyente POLICLINICA S.A., C.A., de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2.009.) Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO R.

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR D. ANDARCIA R.

En el día de hoy, veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2.009), siendo las nueve y dieciséis minutos de la mañana (09:16 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662009000125.

EL SECRETARIO

ABG. HÉCTOR D. ANDARCIA R.

YCVR/Hdar/fdcvs.-