Decisión nº 034-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución10 de Mayo de 2007
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso De Nulidad

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de Mayo de 2007

197º y 148º

Asunto: AP41-2004-000124.- Sentencia No. 034/2007.-

Vistos

: Con sólo Informes de la recurrente.-

En fecha 16 de julio de 2004 se recibieron, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos F.H.R., J.B.I., M.L.P. y L.F.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.544.003, 11.225.779, 12.995.217 y 14.725.203, respectivamente e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 23.809, 58.350, 82.916 y 107.428, también respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., la cual absorbió por fusión la sociedad Laboratorio Metropolitano, C.A., constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14-10-1977, bajo el No. 3, Tomo 128-A-Sgdo, tal y como se evidencia del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Policlínica Metropolitana, C.a., celebrada el 14-02-2001, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26-03-2001, bajo el No. 62, Tomo 54-A-Pro. Recurso ejercido en contra de las Actas de Reparo Nos. 045194 y 045195, del 21-04-2003 y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3892, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 27-05-2004, mediante la cual confirma el reparo formulado por concepto de aportes del 2% del tributo omitido, exigido por el numeral 1º del Artículo 10 de la Ley del Ince, por la cantidad de Bs. 52.286.869,oo; Aportes del ½%, previstos en el numeral 2º del citado Artículo 10, por monto de Bs. 2.071.565,oo y multa, aplicada con fundamento en los artículos 97 y 85 del Código Orgánico Tributario, por el orden de Bs. 77.681.392,oo.

Posteriormente, en horas de despacho del día 21 de julio de 2004, se formó bajo el Asunto No. AP41-U-200004-000124, se ordenó la notificación de los ciudadanos Contralor General, Fiscal General y Procurador General de la República, al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE. Así mismo, se requirió de este último, el envío del respectivo Expediente Administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas y verificados los extremos legales previstos en los Artículos 260, 261 y 262, del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis y se admitió el referido Recurso, en fecha 16-11-2004.

Seguidamente, ope legis se declaró la causa abierta a pruebas y, en fecha 02-12-2004, la Abogada R.M., Abogado e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 75.964, Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) promovió el mérito favorable de los autos. Igualmente, el ciudadano F.H.R., supra identificado, además del mérito favorable de los autos consignó pruebas documentales, consistentes en diversas sentencias dictadas por los Tribunales de esta jurisdicción, e incluso del Tribunal Supremo de Justicia, así como la solicitud de exhibición del Expediente Administrativo de su mandante.

Admitidas las pruebas promovidas y vencido el lapso de evacuación, se fijó oportunidad para la celebración del Acto de Informes, el cual se realizó el día 03 de octubre de 2002 y al que compareció, únicamente, M.L.P., ya identificada, por parte de la recurrente.

No habiendo lugar al transcurso de los ocho (08) días previstos en el Artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, para presentar las observaciones a los informes cuyo lapso se encuentra establecido en el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional, mediante auto de fecha 03 Octubre de 2002, dijo “Vistos” y entró en término para dictar Sentencia.

Vista la designación de la ciudadana M.Y.C.L., como Juez Provisoria de este Tribunal a partir del día 13-10-2006, a solicitud de la recurrente, mediante auto del 17-01-2007, se avocó al conocimiento de la referida causa; y, siendo la oportunidad para decidir, observa:

I

ANTECEDENTES

En fecha 21-04-2003, las autoridades del Ince levantaron a la empresa Laboratorio Metropolitano, C.A., Acta de Reparo No. 045194 y 045195, correspondiente al período comprendido entre 1er. Trimestre de 1997 hasta el 2do. Trimestre de 2001. En dicha investigación a la empresa le fueron formulados reparos por los siguientes conceptos:

Concepto MONTO

  1. - Por aporte del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la

    Ley del INCE). Bs. 53.286.869,oo.

  2. Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo - Bs. 2.071.565,oo

    eiusdem).

    Explica el INCE que “el reparo se originó por aportes insolutos”

    Notificada, oportunamente, de la referida Acta, la recurrente presentó el 23-06-2003, escrito de descargos, y, mediante Resolución No 3892 de fecha 27-05-2004, el Gerente General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, ratificó el reparo supra descrito y aplicó multa, en base a las siguientes consideraciones:

  3. Según lo dispuesto en el Artículo 97 y 85

    del COT de 1994, según las agravantes

    3 y 4, equivalente al 143% del tributo omitido

    (ordinal 1º del Art. 10 Ley del INCE)hasta el

    2do trimestre de 2001, equivalente a 9.715 UT: Bs. 76.200.223,oo

  4. Según lo dispuesto en los Artículos 99 y 85

    Eiusdem, según agravantes 3 y 4, equivalente

    Al 143% del tributo omitido (ordinal 2º del Art.

    10 Ley del INCE) desde el 1º trimestre,

    de 1998, equivalente a 338 UT: Bs. 2.962.338,oo

  5. De acuerdo al concurso de infracciones atendiendo lo dispuesto en el artículo 81 y 94, parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, fue calculada la multa en un monto total de Bs. 77.681.392,oo, equivalente a 9.884 UT.

    II

    ALEGATOS DE LAS PARTES.

  6. De la Recurrente:

    En el escrito recursorio la Representación judicial de la contribuyente fundamenta su recurso en las siguientes razones de hecho y de derecho:

    Como punto previo, sostienen que ni la empresa Laboratorio Metropolitano, C.A. fusionada a Policlínica Metropolitana son sujetos pasivos de la contribución del INCE, por tratarse de una sociedad que no realiza actividades comerciales ni industriales, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley de ese Instituto y 62 de su Reglamento. En respaldo de su alegato transcribe parcialmente la sentencia de fecha 11-05-1987, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, Caso: Ingeotec. C.A. y del artículo 4º del Documento Estatutario del primero, en el que se establece: “La Compañía tiene por objeto la realización de todo tipo de trabajos e investigaciones de laboratorio en todas sus especialidades (Omissis)”.

    Luego de la transcripción de ese artículo, la contribuyente manifiesta que se dedica a la prestación de servicios profesionales no mercantiles con trabajos e investigación de laboratorio y no puede ser sujeto pasivo de las contribuciones parafiscales del INCE, por no realizar actividades de carácter comercial ni industrial; y, a los efectos de definirlas, aporta a los autos el criterio dictado por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en fallo del 09-02-1999, Caso: Lancas, C.A.

    Seguidamente, en cuanto al fondo de la controversia, transcribe los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1 y 8 de su Reglamento, considera que la pretensión del INCE de incluir las utilidades dentro del concepto de salario normal, viola las citadas disposiciones; destacando, para su caso, que éstas no son devengadas en forma regular y permanente y obtenidas durante su jornada diaria.

    Agrega que, si bien las utilidades no pueden ser gravadas con el 2% del ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, pues no forman parte del salario normal, dicho concepto está expresamente gravado sólo con el ½% , establecido en el ordinal 2º del citado Artículo 10. Al efecto, cita sentencias dictadas por el Tribunal Superior Tercero, Noveno, Séptimo de lo Contencioso Tributario, así como de la Sala Especial Tributaria de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para concluir lo siguiente:

    Queda claro, entonces, que la jurisprudencia ha reconocido que los ordinales 1º y 2º del Artículo 10 de la LINCE que establecen los aportes del 2% sobre el salario normal y el ½% sobre las utilidades, se refieren a dos contribuciones distintas a pagar, con alícuotas diferentes e incluso con sujetos pasivos también diferentes, siendo el patrono el obligado a pagar el aporte del 2% sobre el límite máximo del salario normal y el trabajador quien paga el aporte del ½% sobre las utilidades; y por tanto no deben confundirse ambos tributos sobre las utilidades.

    Multa:

    Sostiene al respecto, la improcedencia de la multa, pues ésta se impuso en base a reparos afectados de nulidad absoluta, y además se pretende imponer sin haber sido demostrado el dolo o la culpa, a su juicio, indispensables para que proceda la sanción.

    Así mismo, denuncian la inmotivación de las causas asumidas por el Ince para considerar la aplicación de la existencias de las agravantes 3 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario; y, en todo caso, esgrime la inaplicabilidad de dicha sanción, por existir error de derecho excusable.

    Dentro de los argumentos de esta defensa, invoca la recurrente, la violación del procedimiento de aplicación de sanciones establecido en el Artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

    En la oportunidad de informes, la contribuyente ratificó los anteriores criterios.

  7. De la Representación del INCE:

    La Administración Tributaria Parafiscal no presentó informes ni tampoco remitió a este Organo Jurisdiccional el Expediente Administrativo.

    III

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Vistos los alegatos expuestos por la recurrente contra el acto administrativo recurrido, la controversia en el presente caso se contrae a decidir lo referente, en primer lugar, a la condición de Policlínica Metropolitana, C.A. (Laboratorios Metropolitano, C.A.) como sujeto pasivo de las contribuciones especiales exigidas por el INCE y, en supuesto de su procedencia determinar la legalidad o no del reparo formulado y la sanción impuesta por la omisión de aportes del 2% y ½%, previstos en el Artículo 10 de la Ley del INCE.

    Punto Previo:

    Planteada la litis en los términos expuestos, este Tribunal, a los fines de emitir pronunciamiento al respecto, considera necesario precisar la procedencia o no de los aportes que se exigen a la recurrente y la naturaleza de las actividades que realiza dicha firma, pues de esta circunstancia se podrá apreciar si encuadra o no en el supuesto fáctico que contiene la disposición contenida en el Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuyo texto señala:

    Artículo 10.- “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

  8. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

  9. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

    De la disposición antes transcrita surge evidente que la obligación pecuniaria debida del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es a cargo de aquellas personas naturales o Jurídicas que realicen actividades Industriales o comerciales.

    Ahora bien, las relaciones de carácter mercantil que sirven de materia y fundamento a las disposiciones del Código de Comercio, tienen su campo de acción demarcado entre dos órdenes, la producción y el consumo, entre las cuales existe una interrelación en sentido económico, las cuales gozan de ciertas características propias en el intercambio de bienes de consumo y servicios en el orden económico.

    Así las cosas, resulta de obligada consecuencia considerar, en primer lugar, que Laboratorio Metropolitano, fue constituida y existe bajo la forma de compañía anónima, lo que impone analizar la normativa prevista en el Código de Comercio, concretamente en su artículo 200, cuyo texto es del tenor siguiente:

    Artículo 200.- Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.

    Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

    Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil.

    Parágrafo Único.- El Estado, por medio de los organismos administrativos competentes, vigilará el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las Compañías Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitada.

    En este orden de ideas, se observa de los autos, específicamente del folio 62, del expediente, que la recurrente está constituida como una compañía anónima, cuyo objeto consiste en: “la realización de todo tipo de trabajos e investigaciones de laboratorio en todas sus especialidades pudiendo dedicarse también a cualquier otra actividad de lícito comercio que determine la Junta Directiva”..

    Dicho esto, este Tribunal se permite aportar el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expuesto en su sentencia No. 00917 del 15 de mayo de 2001 (caso: Tecnoconsult Ingenieros Consultores, S.A.), mediante la cual se dejó sentado lo siguiente:

    …resulta de obligada consecuencia a esta Sala considerar, en primer término, que TECNOCONSULT INGENIEROS CONSULTORES, S.A. fue constituida y existe bajo la forma de compañía anónima y como tal, sobre la base de lo prescrito en el artículo 200 del Código de Comercio, siempre tendrá carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo la excepción prevista para las sociedades que se dediquen de forma exclusiva a la explotación agrícola o pecuaria y aquella derivada de la calificación de civil dada por ley especial, supuestos que no se suceden en el presente caso. Además, en todo caso, de los autos se observa que sus actos son consecuentes con las características y bondades de las sociedades anónimas, como la forma jurídica preferida por las organizaciones empresariales para el desarrollo de sus actividades económicas.

    Aunado a lo anterior y determinada la normativa aplicable a los conceptos debatidos, la Sala entiende que aun estimando el ejercicio de la profesión de ingeniero personalmente ejecutada como una prestación de servicio personal de orden profesional o técnico, y por disposición de ley como “no industriales”; muy distinto es el supuesto que se configura cuando ese profesional se asocia con otro u otros para prestar, en principio, el mismo servicio pero anteponiendo a todos los efectos legales una sociedad de comercio constituida con fines lucrativos, ya que dicha sociedad no ejerce una profesión, ni siquiera, por extensión, la que corresponde a sus socios, la que en el caso concreto es la ingeniería, sino que se limita a cumplir con sus propios objetos societarios.

    Entonces, como bien ha interpretado sobre el particular uno de los más destacados representantes de nuestra doctrina mercantil, el fallecido Profesor H.M.M., “(...), no pagarían patentes los ingenieros que, en ejercicio de su profesión laboraran para dichas sociedades, en lo que respecta a los sueldos u honorarios que devengaran de ellas, pero esto ya es otra cosa. Las sociedades, personas jurídicas distintas de los socios que la constituyen, no están en estos casos - ni es posible idiomática ni lógicamente hablando, razonar lo contrario - ejerciendo la profesión de ingeniero sino intermediando entre el público y los profesionales que las integran, que son quienes en realidad las ejercen.” (Comentario Jurisprudencial “Carácter Civil o Mercantil de las Sociedades Anónimas de Ingeniería”, Revista de Derecho Mercantil, 1986.)

    (…) En función de los argumentos que anteceden y contrariamente al criterio sentado por la extinta Corte Suprema de Justicia, entre otros, en los fallos dictados en Sala Político Administrativa-Especial Tributaria el 05 de abril de 1993 (Caso. C.A., Laboratorio Autoanalítico del Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco) y el 09 de agosto de 1994 (Caso. Luchsinger, A.B & A., C.A.), debe la Sala concluir que TECNOCONSULT INGENIEROS CONSULTORES, S.A. sí es sujeto pasivo de la contribución prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuyo hecho imponible está indefectiblemente vinculado al ejercicio de las actividades comerciales propias de su forma societaria anónima, independientemente de la naturaleza que puedan tener los servicios que preste, sea de manera directa o indirecta. Por tanto, resulta legalmente procedente la exigencia dispuesta a su cargo en la Resolución Nº 210.100-67-00157 de fecha 14 de marzo de 1994, expedida por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara…

    . (Destacado de la Sala).”

    En igual sentido, el Alto Tribunal acordó:

    … esta Sala aprecia que de las actas que cursan en el expediente, no se desprende elemento probatorio alguno consignado por la representación de Consorcio Inpromán V.B.L., C.A., tendiente a demostrar que, a pesar de su constitución como sociedad anónima, la prestación de sus servicios fueron realizadas por profesionales universitarios que no formaban parte de la empresa, tal como pudieron ser los comprobantes de nómina o los listados de personal, pues como se indicó en el fallo supra citado “…muy distinto es el supuesto que se configura cuando ese profesional se asocia con otro u otros para prestar, en principio, el mismo servicio pero anteponiendo a todos los efectos legales una sociedad de comercio constituida con fines lucrativos, ya que dicha sociedad no ejerce una profesión, ni siquiera, por extensión, la que corresponde a sus socios, la que en el caso concreto es la ingeniería, sino que se limita a cumplir con sus propios objetos societarios…”. (Sentencia No. 2031 del 09-08-2006).

    De acuerdo a los criterios jurisprudenciales expuestos y, en concordancia con ellos, este Tribunal concluye que la empresa Laboratorio Metropolitano, C.A., sí es sujeto pasivo de la contribución especial prevista en los ordinales 1º y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por cuanto el hecho imponible de éstas tiene estrecha relación con el ejercicio de las actividades comerciales propias de la forma societaria anónima adoptada, independientemente de la naturaleza de los servicios que preste, aunado a que de los recaudos consignados por ella no se desprende lo contrario. Por lo tanto, resulta improcedente el alegato de no sujeción a estas contribuciones especiales invocado por la recurrente. Así se decide.

    Resuelto como ha sido el punto anterior, este Tribunal conoce el fondo de la controversia sometido a su consideración, concentrado en la interpretación de la base imponible del Artículo 2 de la Ley del INCE, aplicada por ese Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

    Gravabilidad de las Utilidades:

    La recurrente es del criterio que el INCE incurrió en errónea interpretación al considerar gravable con la alícuota del 2% señalada en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE el pago de las utilidades convencionales, por considerarlas erróneamente como incluidas en la categoría sueldo.

    Ahora bien, la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

    El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

    I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

    II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

    Conforme a la norma supra transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuya sujeto activo es el propio Instituto; por lo que, Interpreta el Tribunal que esta contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

    En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

    Así, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores; por lo tanto, de acuerdo al planteamiento de esta litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

    En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de la parte actora, y concretada esta parte de las controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1º del articulo 10, ejusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto nacional de Cooperación Educativa.

    A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

    Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 ejusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales.. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma asilada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución.

    Sobre el punto, la Sala Político.Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15-11-2006, caso: Banco Mercantil, S.A.C.A. vs. INCE, señaló lo siguiente:

    Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal antes reseñada y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Así se decide

    .

    Por lo tanto, en virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria.

    En consecuencia, habiendo sido dictado el acto administrativo recurrido con fundamento en una normativa de ilegal ejecución, el mismo debe declarase viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente al cáculo del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

    Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas:

    De acuerdo a la narrativa anterior, y a la definición de los sujetos pasivos de esta obligación tributaria parafiscal, observa este Tribunal que la recurrente, al respecto, limita su defensa al señalamiento del presunto falso supuesto de hecho en el que incurrió el INCE al tomar como base de cálculo para determinar la cantidad que debía retener, conforme al numeral del citado Artículo 10 de la Ley del Ince, reconociendo, incluso la gravabilidad de las utilidades con el ½% exigido en el numeral 1 del citado artículo, pero sin que haya aportado pruebas que demuestren lo contrario de la pretensión del Instituto y enervaran el contenido del reparo por ese concepto. Razón por la cual este Tribunal, acogiendo el principio de la legitimidad, legalidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos y siendo que el acto de determinación del tributo no es arbitrario, ni contrario a derecho, considera que no se ha producido una violación al principio de la legalidad tributaria; en consecuencia, el reparo formulado con fundamento en el artículo 10, numeral 2), de la Ley del Ince, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 2.071.565,oo no es contrario a derecho, por tanto, se considera procedente. Así se declara.

    Multas:

    Respecto a las multas impuestas, en el Capítulo III de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo objeto de impugnación, por la cantidades de Bs. 76.200.223,oo y Bs. 2.962.338,oo, se observa que, la primera se impone como consecuencia de la confirmación del reparo por omisión del tributo al incluir las utilidades pagadas, incluidas dentro de las remuneraciones sobre las cuales se calcula el porcentaje del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1), de la Ley del Ince. Ahora bien, declarado como ha sido en este fallo la improcedencia del reparo formulado por este concepto, por vía de consecuencia, también resulta improcedente e inaplicable la referidas multa por aplicación de artículo 97 y 85, agravantes 3 y 4 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    Sin embargo, en relación con la multa impuesta de Bs. 2.962.338,oo, por haber retenido una cantidad menor a la debida, por aplicación ½%, sobre las utilidades pagadas, de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del Ince; el Tribunal considera al haberse declarado previamente la procedencia del reparo por omisión de ese aporte, sobre utilidades pagadas, también es procedente la multa impuesta por este concepto. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos F.H.R., J.B.I., M.L.P. y L.F.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.544.003, 11.225.779, 12.995.217 y 14.725.203, respectivamente e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 23.809, 58.350, 82.916 y 107.428, también respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., la cual absorbió por fusión la sociedad Laboratorio Metropolitano, C.A., constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14-10-1977, bajo el No. 3, Tomo 128-A-Sgdo, tal y como se evidencia del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Policlínica Metropolitana, C.A., celebrada el 14-02-2001, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26-03-2001, bajo el No. 62, Tomo 54-A-Pro. Recurso ejercido en contra de las Actas de Reparo Nos. 045194 y 045195, del 21-04-2003 y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3892, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 27-05-2004, mediante la cual confirma el reparo formulado por concepto de aportes del 2% del tributo omitido, exigido por el numeral 1º del Artículo 10 de la Ley del Ince, por la cantidad de Bs. 52.286.869,oo; Aportes del ½%, previstos en el numeral 2º del citado Artículo 10, por monto de Bs. 2.071.565,oo y multa, aplicada con fundamento en los artículos 97 y 85 del Código Orgánico Tributario, por el orden de Bs. 77.681.392,oo; y, en virtud de la presente decisión declara:

Primero

Inválida y sin efecto la Resolución No. 3892 de fecha 27-05-2004, suscrita por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta al reparo confirmado bajo el concepto de ((Sic) “Aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE)”, por la cantidad de Bs. 53.286.869,oo.

Segundo

Válida y de plenos efectos la la Resolución No. 3892 de fecha 27-05-2004, suscrita por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la confirmación del reparo bajo el concepto de “aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 ejusdem), por la cantidad de Bs. 2.071.565,oo.

Tercero

Inválida y sin efecto la Resolución No. 3892 de fecha 27-05-2004, suscrita por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de Bs. 76.200.223,oo, equivalente al 143% del tributo del 2% omitido, previsto en el numeral 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE.

Cuarto

Válida y de plenos efectos la Resolución No. 3892 de fecha 27-05-2004, suscrita por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de Bs. 2.962.338,oo, aplicada por omisión de ingresos del ½% , exigido en el numeral 2 del Artículo 10 eiusdem.

De esta sentencia se oirá apelación en ambos efectos, en razón de la cuantía que ha sido desfavorable.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al Procurador General y Contralor General de la República, así como a la recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148 de la Federación.

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 12:25.p.m.

La Secretaria,

K.U..-

ASUNTO: AP41-U-2004-000124

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