Decisión nº PJ0082007000016 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

196º y 148º

ASUNTO : AP41-U-2004-000288

SENTENCIA N°: PJ0082007000016

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: con informes de la parte recurrente

Recurrente: POLICLINICA S.D.L., C.A., domiciliada en el Distrito Capital.

Representación de la recurrente: Abogados M.N.L., C.P.G. y M.P.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.843; 57.373 y 47.541.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 13 de noviembre de 2003.

Administración tributaria recurrida: Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación del Fisco: la administración tributaria recurrida no se hizo presente en ningún trámite del proceso.

Tributo: Contribuciones Parafiscales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante recurso contencioso tributario ejercido en fecha 08 de enero de 2004, por el ciudadano N.P., titular de la Cédula de identidad N° 1.718.408, en su carácter de Primer Director Principal de la Sociedad Mercantil Policlínica S.d.L. de la aportante, ante la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), enviado mediante Oficio N° 210.100/750 de fecha 17 de septiembre de 2004 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, recibido por esa Unidad el 27 de septiembre de 2004, el cual lo asignó a este Tribunal en esa misma fecha y se le dio entrada mediante auto de 04 de octubre de 2004, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la recurrente, a la Procuradora General de la República, al Contralor General de la República y al Fiscal General de la República.

En fecha 27 de septiembre de 2005, los apoderados de la parte recurrente, consignaron mediante diligencia escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

Por medio de auto de fecha 30 de septiembre de 2005, se ordenó notificar a la Administración Tributaria, a la Procuradora General de la República, al Contralor General de la República y al Fiscal General de la República, de la referida reforma.

Consignada el 26 de enero de 2006, la última boleta por Secretaría, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión del 06 de febrero de 2003, en esta misma fecha, quedo el juicio abierto a pruebas.

El 22 de febrero de 2006, fue agregado el escrito de promoción de pruebas del apoderado judicial de la parte recurrente, que había sido reservado por Secretaría y el 07 de abril de 2006 fueron admitidas.

El 15 de mayo de 2006 venció el lapso probatorio, de lo que se dejó constancia, mediante auto de esa fecha.

En fecha 07 de junio de 2006, fue consignado el escrito de informes presentado por la parte recurrente y por auto de misma fecha se declaró concluida la vista de la causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Los apoderados de la parte recurrente, exponen:

   Gravabilidad de las utilidades con el dos por ciento (2%)

   En este sentido, transcribe el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y señala, que se evidencia que en el mismo existen dos contribuciones parafiscales distintas, con sujetos pasivos y alícuotas diferentes, agregando, que la primera es de carácter periódico, a cargo de los patronos, con alícuota del 2% y la segunda, que tiene como sujeto pasivo, a los obreros y empleados de las empresas, cuya base imponible es del ½ % de las utilidades anuales pagadas a estos, siendo retenida esta alícuota por el patrono, en correspondencia con lo establecido en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Que es evidente, que al Legislador gravar expresamente a las utilidades con una alícuota distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, quiso distinguir la contribución parafiscal establecida en el artículo 10 de la mencionada Ley, razón por la cual, los sujetos pasivos, las alícuotas y la base imponible, no son los mismos.

   Que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no puede pechar simultáneamente con el 2% y con el 1/2 % a las utilidades anuales canceladas por su representada a sus empleados y obreros, indicando al respecto, que se estaría incurriendo en doble tributación, que atenta contra el Principio de Legalidad en materia tributaria, agregando, que en materia de Derecho del Trabajo, las utilidades no forman parte del salario normal, explicando que estas son remuneraciones accesorias y complementarias y que no puede gravarse con el 2% , en los términos establecidos en la Ley del I.N.C.E.

   Partida de Honorarios Profesionales

   Señalan, que la gravabilidad de la partida de honorarios profesionales es improcedente, debido a que estos no constituyen salario, sino contraprestaciones que se pagan por servicios prestados por profesionales, que realizan actividades sobre su propia cuenta, no existiendo subordinación, ni otros elementos, que pudieran dar lugar a la existencia de una relación laboral, en los términos contemplados en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Que las contraprestaciones por concepto de honorarios profesionales, no presuponen el supuesto previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para definir el tributo que debe ser aportado al Instituto por los patronos

   Asimismo, señala, que las personas que prestaron los servicios, no reúnen los requisitos fundamentales de la relación laboral, es decir, la prestación del servicio, la subordinación, el salario y la amenidad, esto de acuerdo a criterio establecido por la Jurisprudencia, citando sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio en Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 02 de junio de 2004, Asunto KP02-L-2003-1142.

   Aduce, que las contraprestaciones percibidas por los miembros del C.A. y Gerencia Operativa de su representada no pueden ser gravadas con el 2% establecido en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), motivado a que entre estos y su representada no existe una relación de trabajo, conforme a los términos señalados en la Ley y en la Jurisprudencia, que de conformidad con los estatutos de la Empresa dichos miembros cuentan con amplias facultades de administración y disposición sobre los bienes sociales y son accionistas de la Empresa, agrega, que esta cuestión desnaturaliza los elementos configurados en toda relación de trabajo.

   Intereses Moratorios

   Los apoderados de la parte recurrente, consideran improcedente el cobro de intereses moratorios, dado que fueron calculados con base al artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, cuya inconstitucionalidad fue declarada en Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, agregando, que este fallo anuló el fundamento legal de la exigencia de tales conceptos y que esto quedo asentado en Sentencia N° 01624 emanada de la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de octubre de 2003.

   Rechazo al reconocimiento del tributo

   Niega, rechaza y contradice, lo señalado en la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178 de fecha 13 de noviembre de 2003, en lo referente a que su representada haya reconocido el tributo omitido y que el pago a que se hace referencia en la Resolución se corresponde a la cancelación de los aportes del cuarto trimestre del año 2002, agregando, que esto se evidencia del comprobante de egreso s/n de fecha 06 de enero de 2003, emanado de la Policlínica S.d.L., C.A. y que por el contrario impugnó en su momento tanto las Actas de Reparo, como la Resolución Culminatoria de Sumario.

   Las multas

   Aduce, que la imposición de multas carece de fundamento, debido, a que al no proceder la obligación tributaria principal, mal pudieran proceder tales multas, que constituyen un accesorio a la referida obligación principal, que en el caso de prosperar las sanciones establecidas en la Resolución objeto del presente proceso, invocan la eximente de responsabilidad penal tributaria, relativa al error de derecho excusable, contenida en el “literal C del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente”.

2. La administración tributaria.

   Cabe destacar que no compareció representación alguna, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el curso del proceso que nos ocupa.

   III

   ACTO RECURRIDO.

   El Acto que se impugna es la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178 emanada de la Gerencia de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 13 de noviembre de 2003, la cual señala que de la Fiscalización practicada a la recurrente, se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Bolívares ochenta y un millones ochocientos setenta y tres mil setecientos veintidós sin céntimos (Bs. 81.873.722,00).

2. Por aporte del ½ % (ordinal 2° del artículo ejusdem) Bolívares un millón dieciséis mil setecientos dieciocho sin céntimos (Bs. 1.016.718,00)

3. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, Bolívares quinientos ocho mil ciento setenta sin céntimos (Bs. 508.160,00)

   Que el reparo se origina por diferencia de aportes al no incluir la partida de utilidades pagadas a trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios, por el pago extemporáneo.

   En la Resolución objeto del presente proceso, se declaró improcedente el escrito de descargos quedando la recurrente obligada a cancelar por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad de Bolívares ochenta y tres millones trescientos noventa y ocho mil seiscientos sin céntimos (Bs. 83.398.600,00), que el 07 de enero de 2003, la recurrente canceló parcialmente el Acta de Reparo N° 047892 047893 de fecha 30 de septiembre de 2002, mediante Planilla de Deposito N° 62990 del Banco Banesco, por la cantidad de Bolívares quince millones quinientos veinticuatro mil cuatrocientos trece con dos céntimos (Bs. 15.524.413,02), quedando por cancelar la cantidad de Bolívares sesenta y siete millones ochocientos setenta y cuatro mil ciento ochenta y seis con noventa y ocho céntimos (Bs. 67.874.186,98), por diferencias de las mencionadas Actas de Reparo.

   Asimismo, se indicó, que la Empresa recurrente, reconoció mediante el pago efectuado el 07 de enero de 2003, el tributo omitido y motivado a esto, procedió a calcular los intereses moratorios de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bolívares diecisiete millones ochocientos cuarenta y seis mil novecientos diecisiete sin céntimos (Bs. 17.846.917,00), señalando al respecto, que los aportantes están obligados a cancelar los tributos dentro de los cinco (5) días después de vencido el trimestre (artículo 30 de la Ley Sobre el I.N.C.E.) y de no realizarlo dentro de este lapso genera intereses moratorios, según lo establecido en el mencionado artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Que por contravención a la figura establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la omisión del pago de los aportes a que el aportante esta obligado en el periodo gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegitima de los ingresos tributarios en detrimento del Instituto recurrido y de los fines que persigue, el I.N.C.E., resolvió en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bolívares ochenta millones quinientos treinta y nueve mil setecientos ocho sin céntimos (Bs. 80.539.708,00) equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la recurrente, hasta el primer trimestre del 2002, equivalente a siete mil doscientos doce Unidades Tributarias (7.212 U.T.)

   Igualmente, se resolvió imponerle una multa de conformidad con los artículos 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 95 y 96 ejusdem según la agravante 1 y 3 y atenuantes 2 y 5 por la cantidad de Bolívares cinco millones ochocientos cuarenta y un mil doscientos treinta y nueve sin céntimos (Bs. 5.841.239,00), equivalente al 113% del monto del tributo omitido por la recurrente durante el 2do trimestre del 2002, equivalente a trescientos noventa y cinco Unidades Tributarias (395 U.T.) y por retener cantidades menores a las legalmente establecidas, con respecto al aporte del ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores, se le impuso una multa según lo establecido en el artículo 100 de Código Orgánico Tributario, en concordancia con el 85 ejusdem de acuerdo a la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bolívares quinientos cincuenta y nueve mil ciento noventa y ocho sin céntimos (Bs. 559.195,00) equivalente al 55% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la Empresa desde 1998, equivalente a cincuenta y nueve Unidades Tributarias (59 U.T.).

   Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, por haber concurso de infracciones tributarias, el monto total de la multa a imponer es Bolívares ochenta y tres millones setecientos treinta y nueve mil novecientos veinticinco sin céntimos (Bs. 83.739.925,00) equivalente a siete mil cuatrocientos treinta y nueve Unidades Tributarias (7.439 U.T.) sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda, cuyo monto asciende a Bolívares ochenta y cinco millones setecientos veintiún mil ciento tres con noventa y ocho céntimos (Bs. 85.721.103,98).

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   1. Pruebas de la parte recurrente.

   En fecha 16 de febrero de 2006, los apoderados de la parte recurrente presentaron escrito en el cual promovían lo siguiente:

   -El merito favorable de las actas procesales.

   - Como pruebas documentales:

1. - Anexo “G” Comprobante de Egresos S/N de fecha 06 de enero de 2003, emanado de la recurrente.

2. - Planilla de Recaudación I.N.C.E. de Banesco, identificada con el N° 062990.

3. - Anexo “A” Comprobante de egresos S/N de fecha 08 de abril de 2003, emanado de la Empresa recurrente.

4. - Planilla de Recaudación N° 062988, por la cantidad de Bolívares catorce millones cinco mil doscientos noventa y ocho con cincuenta y siete céntimos (Bs. 14.005.298,57), concerniente al pago de los aportes establecidos en los numerales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del I.N.C.E., correspondiente al primer trimestre del 2003.

5. - Anexo “B” Comprobante de egresos S/N de fecha 01 de julio de 2003, emanado de la Empresa recurrente.

6. - Planilla de Recaudación I.N.C.E. Banesco N° 062783, por la cantidad de Bolívares catorce millones cuatrocientos treinta y un mil novecientos setenta y siete con setenta y seis céntimos (Bs. 14.431.977,76), concernientes a la cancelación de los aportes contenidos en los numerales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del I.N.C.E., correspondiente al 2° trimestre de 2003.

7. - Anexo “C”, Comprobante de egresos S/N de fecha 02 de octubre de 2003, emanado de la Policlínica S.d.L., C.A.

8. - Planilla de Recaudación I.N.C.E. de Banesco N° 062775, por la cantidad de Bolívares dieciséis millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos setenta y seis con diecisiete céntimos (Bs. 16.289.676,17), concernientes al pago de los aportes contenidos en los numerales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del I.N.C.E., correspondientes al 3er trimestre de 2003.

9. - Anexo “D”, Planilla de recaudación I.N.C.E. de Banesco N° 062780, por la cantidad de Bolívares dieciocho millones setecientos siete mil cuatrocientos siete con ochenta céntimos (Bs. 18.707.407,80), correspondiente al 4to trimestre de 2003.

10. - Anexo “E”, Comprobante de egresos S/N de fecha 02 de abril de 2004, emanado de la Empresa recurrente.

11. - Copia de la Planilla de Recaudación I.N.C.E. de Banesco N° 119011, por la cantidad de Bolívares diecisiete millones noventa mil cuatrocientos sesenta y uno con veintisiete céntimos (Bs. 17.090.461,27), concerniente al pago de los aportes contenidos en los numerales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del I.N.C.E., correspondiente al 1er trimestre de 2004.

12. - Anexo “H”, Comprobante de Egresos S/N de fecha 06 de julio de 2004, emanado de la Empresa recurrente.

13. - Planilla de recaudación I.N.C.E. de Banesco N° 119010, por la cantidad de Bolívares diecinueve millones cincuenta y ocho mil quinientos treinta y cuatro con veinticinco céntimos (Bs. 19.058.534,25), relacionado con el pago de los aportes de la Ley del I.N.C.E., correspondiente al 2° trimestre de 2004.

14. - Anexo “I”, Comprobante de egresos S/N de fecha 27 de octubre de 2004 emanado de la Policlínica S.d.L., C.A.

15. - Planilla de recaudación I.N.C.E. de Banesco, N° 119009, por la cantidad de Bolívares diecinueve millones setecientos ochenta y tres mil novecientos noventa y cuatro con ochenta y cinco céntimos (Bs. 19.783.994,85), correspondiente al pago de los aportes establecidos en la Ley del I.N.C.E., referido al 3er trimestre de 2004.

16. - Anexo “J”, comprobante de egresos S/N de fecha 06 de enero de 2005, emitida por la Empresa recurrente.

17. - Planilla de recaudación I.N.C.E. de Banesco, N° 119007, por la cantidad de Bolívares veintisiete millones cuatrocientos noventa mil ochocientos veintisiete con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 27.490.827,54), correspondiente al 4to trimestre de 2004.

18. - Anexo “K”, Comprobante de egresos S/N de fecha 21 de abril de 2005 emanado de la Policlínica S.d.L., C.A.

19. - Planilla de recaudación I.N.C.E. de Banesco, N° 119003, por la cantidad de Bolívares diecisiete millones ciento setenta y seis mil ciento once con setenta y ocho céntimos (Bs. 17.176.111,78), correspondiente al pago de los aportes establecidos en la Ley del I.N.C.E., referido al 1er trimestre de 2005.

20. - Anexo “L”, Comprobante de egresos S/N de fecha 26 de julio de 2005 emanado de la Policlínica S.d.L., C.A.

21. - Planilla de recaudación I.N.C.E. de Banesco, N° 062781, por la cantidad de Bolívares diecisiete millones novecientos veintiséis mil quinientos veintisiete con siete céntimos (Bs. 17.926.527,07), correspondiente al pago de los aportes establecidos en la Ley del I.N.C.E., referido al 2do trimestre de 2005.

22. - Anexo “M”, Comprobante de egresos S/N de fecha 01 de octubre de 2005 emanado de la Policlínica S.d.L., C.A.

23. - Planilla de recaudación I.N.C.E. de Banesco, N° 119004, por la cantidad de Bolívares diecinueve millones quinientos sesenta y seis mil trescientos setenta y ocho con ochenta y dos céntimos (Bs. 19.566.378,82), correspondiente al pago de los aportes establecidos en la Ley del I.N.C.E., referido al 3er trimestre de 2005.

24. - Anexo “N”, Comprobante de egresos S/N de fecha 12 de enero de 2006 emanado de la Policlínica S.d.L., C.A.

25. - Planilla de recaudación I.N.C.E. de Banesco, N° 119008, por la cantidad de Bolívares veintiún millones quinientos dieciséis mil setecientos setenta y siete con sesenta y cinco céntimos (Bs. 21.516.767,65), correspondiente al pago de los aportes establecidos en la Ley del I.N.C.E., referido al 4to trimestre de 2005.

26. - las documentales consignadas marcadas “F”, en el escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, es decir:

    Sentencias Nros. 01601, 01624, 00003, 00783, 01163, 00422, 00108, 00510, de fechas 29 de septiembre de 2004, 22 de octubre de 2003, 27 de enero de 2004, 28 de mayo de 2003, 31 de agosto de 2004, 18 de marzo de 2003, 28 de enero de 2003, 01 de abril de 2003, respectivamente, todas emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

    De igual forma, refiere, al criterio sostenido en sentencias emanadas de la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas: 05 de abril de 1994, 5 de junio de 2002, 21 de octubre de 1997, 03 de noviembre de 1999, 01 de abril de 2003, 28 de mayo de 2003, 22 de octubre de 2003, 27 de enero de 2004, 31 de agosto de 2004, 29 de septiembre de 2004.

    Examinadas, como han sido, las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la parte recurrente acompañó con su libelo contentivo del Recurso Contencioso Tributario, las siguientes probanzas:

1. - Copia certificada del Informe de Actuación Fiscal realizada a la Empresa recurrente, suscrito por el Supervisor Fiscal L.A. D’ Freitas.

2. - Copia certificada de la P.A. N° 252.001-219 de fecha 05 de agosto de 2002, mediante la cual se autoriza al ciudadano mencionado anteriormente a desempeñar labores como Supervisor Fiscal en la Empresa recurrente.

3. - Copia certificada del Acta de Reparo N° 047892 de fecha 30 de septiembre de 2002.

4. - Copia certificada del Acta de Reparo N° 047893 de fecha 30 de septiembre de 2002.

5. - Copia certificada de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios de fecha 13 de noviembre de 2003.

   Igualmente, la parte recurrente acompañó conjuntamente, a la reforma de su libelo contentivo del Recurso Contencioso Tributario, las siguientes probanzas:

1. - “Anexo C” Original de Acta de Reparo N° 047892 de fecha 30 de septiembre de 2002.

2. - “Anexo D” Original de de Acta de Reparo N° 047893 de fecha 30 de septiembre de 2002

3. - “Anexo E” Original de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178 emanada en fecha 13 de noviembre de 2003 de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   2. Pruebas de la parte recurrida.

   En la presente causa, el Ente recurrido, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no promovió pruebas.

   V

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

   De los documentos promovidos por la parte recurrente, se puede evidenciar:

   En primer lugar, los representantes de la parte actora promovieron el mérito favorable de los autos, al respecto este Tribunal observa: Que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Comprobantes de Egresos Sin Numero de fechas 06 de enero de 2003, 08 de abril de 2003, 01 de julio de 2003, 02 de octubre de 2003, 02 de abril de 2004, 06 de julio de 2004, 27 de octubre de 2004, 06 de enero de 2005, 21 de abril de 2005 26 de julio de 2005, 01 de octubre de 2005 12 de enero de 2006 emanados de la Empresa recurrente, Policlínica S.d.L., C.A.

   Se observa, que los mismos son documentos privados provenientes de una de las partes en litigio y al no haber sido impugnadas por la parte contraria se les da pleno valor probatorio.

   Planillas de Recaudación emitidas por el Banesco, Banco Universal, identificadas con los Nros: 062990, 062988, 062783, 062775, 062780, 119010, 119009, 119007, 119003, 062781, 119004, 119008, copia de la Planilla de Recaudación N° 119011, todas correspondientes a los pagos de los aportes establecidos en la Ley del I.N.C.E.

   Se desprende, que los mismos, son documentos privados traídos al juicio para que rindan testimonios sobre ellas de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y visto que los mismos no fueron ratificados por los terceros, a efectos de garantizar el contradictorio y el control de la prueba, mediante la prueba testimonial el Tribunal considera que las mismas carecen de valor probatorio.

   Original de Acta de Reparo N° 047892 de fecha 30 de septiembre de 2002, del Acta de Reparo N° 047893 de fecha 30 de septiembre de 2002, de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178 emanada en fecha 13 de noviembre de 2003 de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Copias certificadas del Informe de Actuación Fiscal realizada a la Empresa recurrente, suscrito por el Supervisor Fiscal L.A. D’ Freitas, de la P.A. N° 252.001-219 de fecha 05 de agosto de 2002, del Acta de Reparo N° 047892 de fecha 30 de septiembre de 2002, del Acta de Reparo N° 047893 de misma fecha, de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de fecha 13 de noviembre de 2003.

   Estos documentos administrativos están revestidos de veracidad y legalidad, por tanto, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les otorga pleno valor probatorio.

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa que la cuestión planteada se circunscribe a: 1) Determinar la gravabilidad o no de las partidas gravadas como: utilidades, Honorarios Profesionales para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); 2) Analizar si es procedente o no el cobro a favor del I.N.C.E. de intereses moratorios; 3) Determinar si la Recurrente reconoció el tributo omitido; 4) Establecer si son procedentes o no las multas impuestas en la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario

   1) Determinar la gravabilidad o no de las partidas gravadas como utilidades, Honorarios Profesionales, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   De la Gravabilidad de las utilidades con el dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Sobre este particular los apoderados de la recurrente Indican, que la administración tributaria pretende gravar equivocadamente con el cálculo del aporte del dos por ciento (2%), lo referente a las utilidades. Y que si bien es cierto que las mismas tienen carácter salarial según las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, también es cierto que el artículo 10, ordinal 1 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, ha establecido expresamente que las utilidades estarán gravadas por la alícuota del medio por ciento (1/2 %) a otro sujeto pasivo (diferente al patrono) que es, el trabajador.

   En este sentido la apoderada de la administración tributaria (INCE), indica que ese Instituto corrigió la amplia interpretación de la definición de remuneraciones de cualquier especie, prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, y ha comenzado a revisar sus acciones adoptando medidas administrativas de carácter interno, con el único objeto de evitar la continuación en el detrimento y perjuicio de los intereses de la Institución, y que en virtud de que el acto administrativo aquí impugnado, no se encuentra definitivamente firme, y que, aunque la situación es anterior a la modificación del criterio sobre la gravabilidad de la partida utilidades con el aporte patronal del 2%, y siendo que el mismo es mas favorable a la aportante, solicita que así sea declarado por este Tribunal.

   Sobre este particular, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis sucinto del artículo 10 de la Ley sobre el INSTTUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:

   1°) Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   3°) Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este articulo…

   Como se observa en la disposición legislativa ut supra trascrita, se establece una contribución a cargo del patrono y otra a cargo del trabajador, cuyo perceptor es el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Esta contribución está comprendida dentro de las llamadas contribuciones parafiscales, recabadas por ciertos entes públicos para lograr financiamiento autónomo para la consecución de sus fines; tal contribución como se aprecia fue concebida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Se desprende de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ellas de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ningún ente de las diferentes esferas del poder publico, citados en el mencionado artículo 10, cuya base imponible está determinada por la aplicación al total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%). La segunda tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, y se calcula tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento (1/2%), debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Resulta necesario a.c.c. el artículo in comento, el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente, los cuales consagran el principio de legalidad tributaria. En torno a este tema, el conocido tributarista Dr. J.A.O.L., en su obra “Comentarios Analíticos al Código Orgánico Tributario”, expone, al referirse al citado artículo del Código Orgánico Tributario:

   …La norma trascrita desarrolla el principio de legalidad o reserva legal consagrado en el artículo 224 de la vigente Constitución de la República, y cita la Resolución adoptada en las VII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en Caracas en 1975, que establece:

   …(0MISIS)…

   3) La interpretación de las normas que crean incentivos tributarios debe hacerse de acuerdo con los principios o criterios generales de interpretación del derecho tributario, y no limitarse a criterios literales o restrictivos… (OMISIS)…

   A tal efecto me remito al artículo 4 del Código Civil de Venezuela, que plantea:

   A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador…

   Es necesario, en consecuencia, indagar en el contenido del artículo 10 de la Ley del INCE, lo referente al sentido y alcance de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

   En toda norma jurídica siempre se encuentra un elemento o tenor del texto mediante el cual se expresa; de allí que comúnmente se hable de “interpretación literal de las normas jurídicas” (doctrina general del Derecho Civil), pero cuando el sentido general es genérico o confuso, es la lógica la que debe predominar sobre la filología y la gramática, y es necesario tomar en consideración la intención antes que el sentido literal de las palabras.

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de junio del 2002, dictada en el caso Makro Comercializadora S.A., con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se pronunció en los siguientes términos:

   …debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el Instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (omisis)… esta Alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de la legalidad tributaria consagrado en el articulo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por artículo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, según la cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la Ley

   .

   Por otra parte, a los fines de determinar si las utilidades tienen o no carácter salarial, resulta necesario hacer referencia a la definición de salario establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente:

   …ARTÍCULO 133.- Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (OMISIS)…

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador, estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, se considerará el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó…

   La Ley Orgánica del Trabajo, establece dos definiciones de salario; una definición amplia, que es la que se encuentra en el encabezado del artículo trascrito, y una definición restringida o salario normal, que es el salario base para el cálculo de lo que han de pagar el patrono o el trabajador cuando estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público.

   Se le atribuyen a la definición de salario, los elementos de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor desempeñada, excluyendo de aquél, los pagos percibidos por labores distintas a las pactadas, los considerados por la ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades por parte del patrono.

   De esta manera, la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias, recaerá sobre las remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia; en tal razón las utilidades objeto del reparo, son sólo un pago circunstancial, el que además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que dependerá de factores económicos ajenos a la voluntad de este último.

   Resulta útil en este punto señalar y ratificar una vez más, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la gravabilidad de la partida de utilidades a los fines del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 05211 de fecha 27 de julio de 2005 (Caso DamlerChrysler de Venezuela, L.L.C.), en las que quedó sentado su criterio al respecto, en los términos siguientes además de ser este el criterio acogido por este Tribunal:

   ...Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.’

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la aportante, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley sobre el INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el primer aparte del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

   ‘Artículo 133: (omissis)...

   Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Artículo 146: (omissis)...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

   En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la aportante aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba trascrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el ordinal 1 (sic) del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas…

   (Subrayado del Tribunal).

   En razón de lo antes expuesto, este Tribunal considera que las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

   Por lo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al imponer a las utilidades la alícuota del 2% establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, invade la reserva legal establecida en materia tributaria por cuanto, en primer lugar, varía la alícuota del tributo, es decir, incrementa la base imponible del ½% al 2% y no conforme con lo anterior, modifica el sujeto pasivo de la obligación tributaria, colocando al patrono como sujeto pasivo, cuando realmente el ordinal 2° establece como sujetos pasivos a los obreros y empleados.

   En virtud de los razonamientos anteriores, este Tribunal considera que las utilidades no se encuentran incluidas dentro de la definición de salario, ni tampoco dentro de las denominadas “remuneraciones de cualquier especie”, a que se refiere el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, por cuanto el legislador previó para ellas, en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem, específicamente, las condiciones para su exigibilidad, quedando excluidas del 2%, aplicable a los patronos. Así se declara.

   Finalmente considera el Tribunal que, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al imponer a las utilidades la alícuota del 2% establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, incurrió en la violación del principio de legalidad tributaria establecido en los artículos 317 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela y 3 del Código Orgánico Tributario, en virtud de lo cual resulta nula la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 13 de noviembre de 2003, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el punto referente al cobro de la contribución del 2% sobre las utilidades pagadas por la empresa. Así se declara.

   De la Partida de Honorarios Profesionales

   En cuanto a los honorarios profesionales gravados por el INCE con la contribución del 2%, según expresa la parte recurrente, corresponden a

   … contraprestaciones que se pagan por los servicios prestados por profesionales liberales, que realizan actividades bajo su propia cuenta y riesgo, no existiendo subordinación …omissis… en cuanto a las contraprestaciones percibidas por los miembros del C.A.G.O. de nuestra representada, consideramos que las mismas no pueden ser gravadas con el dos por ciento (2%)…omissis… en virtud de que entre estos y nuestra representada no se configura una relación de trabajo…omissis… dichos miembros cuenta con las mas amplias facultades de administración y disposición sobre los bienes sociales, y son accionistas de la empresa…

   Sobre este particular se desprende de las actas del expediente, del informe de actuación fiscal (folio 17), así como, de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178, que el concepto de Honorarios profesionales comprendía el sueldo que le paga la empresa por la contraprestación de sus servicios a personas naturales, teniendo características de uniformidad, periocidad y permanencia, en este punto concluye este Tribunal que no aparece en autos elementos probatorios que pudieran dar evidencia de los alegatos expuestos por la recurrente y que pudieran desvirtuar lo expresado por el Instituto Nacional de Cooperación educativa (INCE). Así se declara.

   2) Analizar si es procedente o no el cobro a favor del I.N.C.E. de intereses moratorios

   Los apoderados de la parte recurrente, consideran improcedente el cobro de intereses moratorios, dado que fueron calculados con base al artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, cuya inconstitucionalidad fue declarada en Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, agregando, que este fallo anuló el fundamento legal de la exigencia de tales conceptos y que esto quedo asentado en Sentencia N° 01624 emanada de la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de octubre de 2003.

   Al respecto esta juzgadora considera que el articulo 59 del código orgánico tributario de 1994 establecía que la falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del termino establecido para ello, hacia surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la administración tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad.

   En relación a este punto la Sala política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia No Nº 05757 de fecha 28 de septiembre de 2005, lo siguiente:

   (..) basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal para considerar ocurrido el nacimiento de los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago se efectúe dentro del término fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación surge “sin necesidad de actuación alguna de la administración tributaria y se extiende hasta la extinción de la deuda”.

   La finalidad de dichos intereses es indemnizatoria, debido a que no se pretende castigar un retraso culpable, sino de compensar financieramente por el retraso en el pago de la deuda tributaria. En este orden de ideas, lo que se busca es indemnizar la falta de satisfacción del acreedor por no haber obtenido el pago tempestivo de la deuda.

   De esta manera, se puede apreciar que la vinculación de la causa de la obligación de pagar intereses de mora atiende a la “falta de pago dentro del término establecido”, independientemente de que hubiese habido actuación de la propia Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate.

   La obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto a la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.

   En efecto, el cumplimiento tardío de la obligación tributaria mediante el pago fuera del lapso legalmente previsto, igualmente causa la extinción de la obligación; sin embargo, la Hacienda Pública debe obtener una compensación justa representada en el pago de intereses moratorios sobre la cantidad dejada de ingresar, intereses los cuales tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.

   En tal orden de ideas, debe señalarse que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento se encuentra dominado por el elemento mora, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo.

   En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria serían, en primer lugar, i) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y, ii) la líquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria. (…)

   En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, esta juzgadora encuentra que en el presente caso se procedió a liquidar intereses moratorios a cargo de la contribuyente por la cantidad de diecisiete millones ochocientos cuarenta y seis mil novecientos diecisiete bolívares sin céntimos (Bs. 17.846.917,009 en consecuencia se considera procedente los intereses moratorios calculados por la administración tributaria determinados en la Resolución impugnada. Así se decide.

   3) Determinar si la Recurrente reconoció el tributo omitido

   Con respecto a este punto, la Administración Tributaria, en la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178, alega que la aportante al cancelar parcialmente el Acta de Reparo N° 047892 y 047893, por la cantidad de Bolívares quince millones quinientos veinticuatro mil cuatrocientos trece con dos céntimos (Bs. 15.524.413,02) reconoció el tributo omitido.

   Asimismo, la parte recurrente, niega, en su escrito recursorio, el que haya reconocido el tributo omitido, motivado a que, el pago se corresponde a la cancelación de los aportes del cuarto trimestre del año 2002, y que esto se evidencia del comprobante de egreso S/N de fecha 06/01/2003, emanado de la Empresa recurrente.

   En este orden de ideas, es importante señalar, que el pago de un tributo que se creía debía pagarse, bien por desconocimiento, por error o por el motivo que sea, no significa que se reconozca el tributo, y en este sentido, el Legislador ha creado la figura de la repetición, cuyo Principio General se encuentra tipificado en el artículo 194 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual señala, que “los aportantes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos”, de lo expuesto, se deduce, que la finalidad de esta figura, es solicitar la devolución de lo pagado indebidamente, a lo que debe agregarse, tal como lo establece el artículo 196 ejusdem, que no es necesario para la procedencia de la reclamación haber pagado bajo protesta.

   En tal sentido, debe hacerse mención, que en las Actas de Reparo anteriormente mencionadas, se refiere, que el periodo investigado comprende 3er y 4to trimestre del año de 1998, 1ro, 2do, 3er y 4to trimestre de los años 1999, 2000, 2001 y 1ro y 2do trimestre del año 2002.

   Ahora bien, la cantidad que fue cancelada al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por parte de la Empresa recurrente, según se desprende del Comprobante de Egresos S/N de fecha 06 de enero de 2003, emanado de la recurrente, marcado como Anexo “G” y de la Planilla de Recaudación I.N.C.E. de Banesco, identificada con el N° 062990, el periodo pagado fue el correspondiente al 4to trimestre del año 2002, evidenciándose, que el periodo cancelado no se corresponde con ninguno de los periodos fiscalizados, así se decide.

   4) Establecer si son procedentes o no las multas impuestas en la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario

   En relación a las multas impuestas, este Tribunal solo considera improcedentes las correspondientes a las utilidades pechadas con el 2%, por cuanto los reparos en que se fundamentan se encuentran viciados de nulidad absoluta conforme ha sido anteriormente declarado.

   Con respecto a la multa impuesta por la retención de cantidades menores a las legalmente establecidas esta juzgadora observa que el contribuyente solo hace mención de la misma pero no aporta ningún elemento de prueba que pudiera permitir realizar un análisis sobre lo manifestado en su escrito libelar considerando, en consecuencia, procedente la multa impuesta por este concepto. Así se declara.

   En relación a la procedencia o no del eximente de responsabilidad, relativo al error de derecho excusable, invocado por la parte recurrente, debe señalarse, que este eximente consiste en la equivocada aplicación e interpretación de la Ley o en errores de apreciación en torno a ella.

   En tal sentido, es importante hacer notar, que la parte recurrente mas allá de invocar el referido eximente, no aportó ningún otro elemento que pudiera hacer valer a su favor en el presente Juicio y que el solo dicho de los interesados, no basta para demostrar que han incurrido en un error de hecho o de derecho, pues se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada, para que el error invocado resulte excusable.

   Esta Juzgadora, desestima el hecho, que la Norma aplicable sobre este aspecto y contenida en el artículo 10 de la Ley del INCE, hiciera a la aportante incurrir en tan grave equivocación o anomalía de juicio, que la pudiera excusar por incumplir con su obligación tributaria, ya que las Normas aplicables en el presente caso, no son confusas, por ende, su irregular interpretación tampoco es razonable ni justificable, pues, no por desconocimiento, se apartó de lo establecido en el Orden Jurídico Tributario de nuestro país, por lo que este Órgano Jurisdiccional, declara la procedencia de las multas impuestas a la aportante y desestima causa eximente alguna. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la aportante POLICLINICA S.D.L., C.A., domiciliada en Caracas, Distrito Capital; contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3178 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 13 de noviembre de 2003.

SEGUNDO

PROCEDENTE, respecto a la no gravabilidad de las utilidades pagadas por la contribuyente con el 2% establecido en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en los términos expuestos en el presente fallo.

TERCERO

IMPROCEDENTE en lo concerniente a la gravabilidad de la partida de honorarios profesionales.

CUARTO

IMPROCEDENTE respecto a los intereses moratorios calculados por la administración Tributaria

QUINTO

Se confirman los intereses moratorios calculados por la administración tributaria en la resolución impugnada los cuales deberán ser ajustados a los términos expuestos en la presente decisión.

SEXTO

De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República remítase la presente decisión en copia certificada a la Procuradora General de la República, y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, remítase la presente decisión en copia certificada al Contralor General de la República. Líbrense oficios.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil siete (2007). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. B.P.O.N.

En la fecha de hoy, veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082007000016 a las doce y media de la tarde (12:30 p.m.)

La Secretaria Titular

Abg. B.P.O.N.

Asunto: AP41-U-2004-000288