Decisión nº 091-2014 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 7 de Abril de 2014

En fechas 27 de febrero de 2003 y 13 de marzo de 2003, la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente presentó solicitudes de recuperación de impuesto al valor agregado (contribuyentes exportadores).

El 23 de junio de 2003 la recurrente es notificada de las Providencias Administrativas identificadas con letras y números RZ-DR-CR-2003-453, RZ-DR-CR-2003-457, emitidas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S., las cuales acordaron la recuperación de créditos fiscales del impuesto al valor agregado para contribuyentes exportadores por las cantidades expresadas en moneda actual de Un Millón Trescientos Noventa y Cuatro Mil Trescientos Ochenta y Tres Bolívares con Once Céntimos (Bs. 1.394.383,11) y Ciento Noventa y Cuatro Mil Setecientos Diez Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 194.710,59), respectivamente.

En fechas 15 de junio, 16 de julio y 19 de agosto de 2004 la representación judicial de la contribuyente, mediante escritos signados con los Nros. 013442, 015467 y 17434, respectivamente, solicitó la compensación del impuesto a los activos empresariales del ejercicio 2004 con los créditos fiscales recuperados del impuesto al valor agregado, antes referidos.

El 8 de abril de 2005 la sociedad de comercio Polinter, es notificada de la Resolución identificada con letras y números RZ-DR-CCE-2005-392 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S., mediante la cual se declaró improcedentes las solicitudes de compensación presentadas por la contribuyente, declarando subsistente la obligación tributaria por la cantidad total expresada en moneda actual de Un Millón Cuarenta y Siete Mil Ciento Cincuenta y Ún Bolívares con Setenta y Ún Céntimos (Bs. 1.047.151,71).

En fecha 13 de mayo de 2005 la representación de la contribuyente presentó el recurso contencioso tributario bajo estudio, contra la resolución antes identificada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hace esa clase de distinción. La protección Jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos del acto, ejercida dentro del p.d.R.C.T., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.

1. Requisitos de procedencia:

   El Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho

   .

   Como se observa, la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o “si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho”. Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A.,, S.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Deportes El Márquez (sentencia Nro 607 del 03-06-2004); M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia Nro. 1023 del 11-08-2004), 04255 del 16 de junio de 2005, Fuller Mantenimiento, C.A.; 00185 del 01 de febrero de 2006, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y 01244 del 12 de julio de 2007, Caso: Comercial Autocentro, C.A., entre otros, manifestando:

   …el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

   En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

   …(omissis)…

   Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

   …(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

   . (Destacado de la Sala).

   Lo antes señalado establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia de los requisitos fumus boni iuris, así como también el periculum in damni.

   En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente ambos requisitos.

2. Planteamientos de la recurrente:

   En su escrito recursivo sostiene la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente que conforme lo señalado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, el legislador empleó de manera clara la conjunción disyuntiva “o” en la redacción de la norma, al expresar que los efectos del acto deben suspenderse cuando se den alternativamente alguno de los dos requisitos.

   Arguye asimismo quien recurre, que la referida norma carece de cualquier vicio de oscuridad en su formulación, por lo que debe aplicarse, a los fines de la interpretación de sus alcances, conforme la interpretación gramatical de la misma.

   Del Fumus Bonis Iuris.

   Del Falso supuesto de derecho.

   Manifiesta la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente que el falso supuesto de derecho se materializa en el caso en análisis cuando la Administración Tributaria rechaza la compensación opuesta al considerar que los créditos fiscales (opuestos en compensación) no son exigibles, desconociendo con ello, el origen y la naturaleza del referido crédito fiscal.

   Asimismo, sostiene la representación judicial de la contribuyente que la Administración Tributaria interpreta erradamente las normas contenidas en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, la cual establece el régimen de recuperación de créditos fiscales, confundiendo el derecho a la devolución del impuesto soportado en la adquisición de bienes o recepción de servicios con ocasión a la realización de exportaciones, con el instrumento o medio (Certificado Especial de Reintegro Tributario –CERT), a través del cual se materializa dicha recuperación, supeditando el ejercicio de dicho derecho de crédito al cumplimiento de condiciones establecidas en normas de rango sublegal, atinentes a la emisión y colocación de dicho instrumento.

   Del Falso supuesto de hecho.

   Arguye la representación de Poliolefinas Internacionales, C.A., (Polinter), que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S., al formar su voluntad desconoció hechos ciertos, que de haberse considerado, jamás hubieran conllevado a un pronunciamiento como el emitido.

   Señala asimismo, que la Administración Tributaria incurrió en errores insubsanables al analizar y calificar los elementos fácticos que le sirven de sustento a su pretensión de cobro de una supuesta deuda por parte de la contribuyente; al desconocer la compensación opuesta y declarar válida y subsistente la deuda por el monto coincidente con el rechazo efectuado, omitiendo con ello que una vez que la recurrente obtuvo la transferencia de la posición de los CERT’s en el Instituto de Custodia por ella designado (Banco Mercantil), hizo entrega material y efectiva a la Administración Tributaria de dichos CERT’s; por lo que solicita se considere el pago de la deuda a través de los CERT’s.

   Del Periculum in Damni.

   Sostiene la representación de la contribuyente como fundamento del periculum in damni, los siguientes aspectos:

   - Que la ejecución inmediata del acto administrativo acarrearía perjuicios a corto y mediano plazo en el flujo de caja de la compañía, ya que Polinter posee deudas adquiridas en moneda extranjera que deben ser canceladas en moneda circulante.

   - La pérdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas naturales o jurídicas.

   - El daño patrimonial que se le causaría al privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero reclamada (expresada en moneda actual a Un Millón Cuarenta y Siete Mil Ciento Cincuenta y Un Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 1.047.151,71).

   - Que en caso de proceder al pago de la cantidad reclamada, se estaría ocasionando una situación de pago en exceso del tributo, lo cual dificultaría el ejercicio de la actividad económica de la recurrente.

3. Ahora bien, para decidir sobre la cautelar solicitada el Tribunal observa:

   Es deber de las partes impulsar todo proceso desde su inicio hasta su propia culminación. En razón de ello, encontramos que el artículo 265 del Código Orgánico Tributario establece:

   La instancia se extinguirá por el transcurso de (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa no producirá la perención

   Disposición que concuerda con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

   Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención…

   En sentencia Nº 00696 de fecha catorce (14) de julio del año dos mil diez (2010), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en cuanto a la institución de la perención lo siguiente:

   En orden a lo anterior, debe esta Alzada realizar algunas consideraciones respecto a la institución de la perención de la instancia, la cual constituye un medio de terminación procesal que opera por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por más de un (1) año.

   Dicho modo de terminación procesal no es más que una sanción, que tiene por objeto evitar que los procesos en que existe falta de instancia o interés de las partes se prolonguen indefinidamente.

   A tal efecto, se observa que la figura de la perención se encuentra prevista en las normas dispuestas en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos que a continuación se transcriben:

   (…)

   En atención a los dispositivos antes transcritos, esta Sala considera que para que opere la perención en el ámbito tributario, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: 1) la paralización de la causa por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento, transcurrido el cual el tribunal podrá sin más trámites declarar consumada la perención, sea de oficio o a solicitud de parte interesada; 2) la falta de realización de actos de procedimiento por las partes, pues el único límite impuesto por la norma en referencia, es que se haya dicho ‘vistos’, en cuyo caso no existirá inactividad

   .

   Se trata, así, del simple cumplimento de una condición objetiva que no toma en cuenta la voluntariedad de las partes, es decir, no considera los motivos que estas tuvieron y por los cuales se mantuvo paralizada la causa, sino que el simple transcurso del tiempo de un año de inactividad origina de pleno derecho la declaratoria de perención. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 669 del 13 de marzo de 2006, caso: C.A. Conduven).

   Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, se entiende como acto de procedimiento aquel que sirve para iniciar, sustanciar y decidir la causa, bien que sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, se requiere igualmente que revele su propósito de impulsar o activar la misma. De modo que, esta categoría de actos debe ser entendida como aquélla en la cual la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad de realizar alguna actuación en el proceso. (Vid. Sentencia Nro. 2.673 dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.; entre otras).

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la aplicabilidad de la perención a incidencias cautelares como lo es la de la suspensión de efectos del acto recurrido, en sentencia No. 00871 de fecha 31 de mayo de 2007, caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A., señaló:

   A mayor abundamiento, debe esta Sala precisar que si bien en la presente causa se encontraba pendiente un pronunciamiento respecto de la suspensión de efectos, este Alto Tribunal ha señalado que cuando se trate de cualquier otro pronunciamiento que no sea la sentencia de mérito, no existe impedimento para decretar la perención. Así, la Sala Constitucional en decisión N° 853 del 5 de mayo de 2006, estableció:

   ´El decreto de la perención, por el transcurso de más de un año sin actividad de las partes, ha sido considerado por esta Sala Constitucional como una sanción del legislador frente a la inactividad de las partes. Así en la sentencia Nº 956/01 del 1 de junio, se dejó sentado lo siguiente:

   ‘...También quiere asentar la Sala, que la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención…’.

   Así las cosas, aprecia esta Sala Constitucional que la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación alguna de parte en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia.

   Es necesario destacar, que el mencionado estado de sentencia es el referido a la sentencia de fondo, y que nace luego de que se ha dicho vistos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I, del Título III, del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, por lo que no impide el decreto de la perención la espera de cualquier otro pronunciamiento del juzgador, distinto al de mérito.

   En ese sentido se pronunció esta Sala Constitucional en sentencia N° 909 del 17 de mayo de 2004, en la que señaló:

   De lo anteriormente expuesto, se colige que la perención ha de transcurrir, mientras las partes estén legalmente facultadas para impulsar el curso del juicio, para realizar actos de procedimiento, aun en aquellos casos que el proceso se encuentre paralizado en espera de una actuación que corresponde únicamente al juez, salvo en los casos en que el tribunal haya dicho ‘vistos’ y el juicio entre en etapa de sentencia’. (…).

   En el caso en el que se dictó la sentencia citada, se encontraba la causa al igual que en el presente, a la espera de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, en particular de la Sala Político Administrativa, pero en ambos se trataba de una decisión interlocutoria.

   En ese orden de ideas se indicó en la sentencia citada:

   ‘…que el acto judicial objeto del presente recurso de revisión, es la decisión del 30 de enero de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa, en el proceso correspondiente al recurso de nulidad interpuesto por el hoy solicitante, contra la resolución número DGAC-002 dictada por la Contraloría General de la República, en el cual la parte recurrente apeló, el 18 de abril de 1996, del auto que declaró inadmisible la prueba de testimonial promovida, se ordenó pasar el expediente al ponente a los fines de decidir la incidencia, posteriormente, el 2 de julio de 1997, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la referida apelación. En ese estado la causa principal se paralizó por un período superior a un año, por lo que, la representación de la Contraloría General de la República solicitó se decretara la perención, el 21 de julio de 1998.

   De lo anterior se desprende que en la referida causa no se había dicho ‘vistos’ y estaba pendiente una decisión interlocutoria con relación a la mencionada apelación, razón por la cual no puede pretenderse la aplicación del criterio vinculante establecido por esta Sala con relación a la institución de la perención, que según lo expuesto, conduce a la anulación de las sentencias posteriores al 1 de junio de 2001 que declaren la perención en causas paralizadas por más de un año después de ‘vistos’.

   Siendo así, estima la Sala que, en el caso planteado, la parte actora debió impulsar el procedimiento y ante su falta de actividad operó la perención de la instancia prevista en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo declaró la Sala Político- Administrativa a través de su decisión del 30 de enero de 2003, objeto del presente recurso de revisión

   . (Subrayado y Resaltado de esta Sala).

   En razón del criterio precedentemente expuesto, y atendiendo a lo determinado por la Sala Constitucional en la decisión parcialmente transcrita, debe esta Sala declarar que en el caso de autos ha operado de pleno derecho la perención de la instancia. Así se declara.

   En este sentido, de actas se observa que en el presente caso, desde que los apoderados judiciales de la parte recurrente Polinter, C.A., presentaron conjuntamente con la interposición del presente recurso, la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido (13 de mayo de 2005), hasta la presente fecha, transcurrió más de un año sin que la parte recurrente haya efectuado gestión alguna para la prosecución de la medida cautelar respectiva; por lo cual se verificó el transcurso del tiempo para la procedencia de la figura de la perención.

   En razón de lo anterior, este Tribunal declara la perención de la medida cautelar solicitada en fecha 13 de mayo de 2005, por la representación judicial de la contribuyente, conforme a lo previsto en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se resuelve.

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, en el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Poliolefinas Internacionales, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con letras y números RZ-DR-CCE-2005-392, de fecha 5 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), que declaró improcedente la compensación de la obligación tributaria a cargo de la recurrente y declarando subsistente la referida obligación calculada en moneda actual de Un Millón Cuarenta y Siete Mil Ciento Cincuenta y Un Bolívares con Setenta y Ún Céntimos (Bs. 1.047.151,71), por concepto de impuesto a los activos empresariales para el ejercicio fiscal 2004, declara:

1. - Consumada la perención y, en consecuencia; extinguida la instancia en la incidencia de solicitud de medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución signada con letras y números RZ-DR-CCE-2005-392, de fecha 5 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT).

2. - No hay condenatoria en costas, de conformidad con el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

   Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

   La Jueza Temporal,

   Dra. I.C.J..

   La Secretaria,

   Abog. Yusmila R.R..

   En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, se registró bajo el Nro ___________- 2014. Así mismo, en la misma fecha se libró oficio bajo el Nro. _________- 2014 dirigido al Procurador General de la Republica y boleta de notificación dirigida a la contribuyente.

   La Secretaria,

   ICJ/dcz/lb