Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Septiembre de 2008

En fecha 27 de junio de 2008, fue recibido por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital previa distribución, la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por los abogados J.L.G.T., S.A.R.S. y J.S.V.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 45.027, 58.650 y 91.349, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano M.C.V.P., venezolano mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº 4.166.439, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ORGANO DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

Los Apoderados Judiciales de la parte querellante solicitaron como Medida Cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, párrafo 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se suspendieran los efectos de la orden de traslado a que se contrae el contenido de la comunicación SNAT/GGAH/DCT/T/1720003771, de fecha 14 de mayo de 2008, mediante el cual se le participó al querellante, ciudadano M.C.V.P., su traslado desde la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital a la Gerencia de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., para desempeñar funciones inherentes a su cargo Profesional Administrativo, Grado 14, en virtud “de la necesidad de servicio en la unidad de destino, a partir de la fecha de su notificación”.

Para fundamentar el fumus boni iuris, esto es la apariencia del buen derecho que se reclama, adujeron que se evidencia del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que contempla la figura de los traslados el capitulo II, artículos 59 al 65, el cual busca conservar la carrera tributaria del funcionario en el ejercicio del puesto de trabajo del cual es titular.

Igualmente señalaron que para hacerse efectivo un traslado, el Estatuto del SENIAT exige que existan razones de servicio debidamente justificado y que estén subsumidas específicamente en las causales determinadas en la propia ley, esto es el articulo 61 del reglamento ya citado el cual prevé que en el acto mediante el cual se notifica del traslado al funcionario deberán especificarse suficientemente las razones que lo motivaron.

Adujo esta representación judicial que el acto impugnado nada dice “sobre las razones que tuvo la administración tributaria para disponer su traslado a la gerencia de la aduana principal ecológica de S.E.d.U., por una parte, y por la otra, no fue requerido ni prestado el consentimiento del funcionario”.

En lo que se refiere al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) asevero esta representación judicial del querellante que “el asunto debe vislumbrarse no solamente desde el punto de vista económico o patrimonial sino desde el punto de vista abstracto, es decir, que se evite que le sea cercenada la posibilidad de obtener una plena y efectiva tutela judicial consecuencia del riesgo o frustración que implica el mismo proceso judicial; relacionado con los daños y difícil o imposible reparación que genere la ejecución del acto cuestionado en sede judicial”.

Explanó la representación judicial del querellante la situación familiar del querellante, su arraigo en la capital de la Republica y la necesidad de permanecer y hacer vida al lado de su familia.

Que reiteran la necesidad de atención que presta el querellante junto a sus hermanos y a su madre quien presenta un cuadro de salud delicado

Que también el querellante es padre de dos hijos, L.M.V. y P.A.V., el primero de 10 años de edad el cual cursa 4to grado de educación básica en el Colegio Plaza Sésamo ubicado en la Urbanización S.M., y la segunda con 17 años de edad estudiante del último año de bachillerato en la Unidad Educativa APUNE situada en la calle Polvorín Quinta APUNE en la Florida, Caracas.

Que en el caso de ejecutarse la irrita medida de traslado, la salud del querellante condicionaría de manera importante la posibilidad de cumplir a cabalidad con sus obligaciones laborales en S.E.d.U. y además cumplir con sus obligaciones familiares en Caracas, pues presenta un cuadro de hipertensión arterial, hígado graso, insuficiencia venosa bilateral en extremidades inferiores, hernia discal y retrolistesis en zona lumbosacra, padecimientos que presenta y que resultan perfectamente comprobables y le impiden conducir automóviles por períodos prolongados de tiempo, a lo que se vería obligado en el caso de ejecutarse el traslado; pero además, como se advierte de la lectura del informe médico suscrito por la Dra. D.P., del Instituto Clínico La Florida, de fecha 9 de junio de 2008, su representado convalece de ‘Post-operatorio de rodilla izquierda: Meniscopatía de cuerno. Sinovectomía parcial. Liberación de plica patelar medial’; que lo mantiene de reposo, por prescripción facultativa.

Que es importante destacar que estos viajes por tierra serían forzosos, toda vez que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no cancelaría el importe de los pasajes aéreos.

Que sin la presencia del ciudadano M.C.V.P., no existe agravio alguno para el desarrollo de las actividades de la Administración Tributaria en el sitio de destino; a saber, la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., Estado Bolívar, donde por demás, jamás ha estado adscrito un periodista.

De manera pues, que existiendo una presunción grave y prueba favorable a la pretensión esgrimida, además, del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, ante la imposibilidad de cumplir las obligaciones propias del cargo y ejercicio de derechos y obligaciones desde la remota población a la que se pretende trasladar al accionante, y no existiendo riesgo alguno para la continuidad de la actividad de la Administración Aduanera y Tributaria en la Gerencia de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U.; es por lo que la representación judicial de la parte querellante solicitó sea dispuesta ‘Orden Provisional’ en el sentido que ordenare suspender los efectos del traslado a que se contrae la comunicación SNAT/GGA/GRH/2008/1443, s/f, en el que supuestamente, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario aprueba, sin consentimiento de M.C.V.P. y sin fórmula de procedimiento alguno, el traslado desde la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital a la Gerencia de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., Estado Bolívar.

El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, una vez a.e.p. de la representación judicial de la parte querellante fundamentó su decisión en lo dispuesto en el articulo 19, párrafo 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y determinó que en el presente caso, que al verificarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en la norma y analizar las pruebas aportadas por la representación judicial de la parte querellante a los autos, “que existen elementos suficientes o indicios graves que determinan la presunción del buen derecho, esto es, que la orden de traslado se hizo de manera inconsulta o a espaldas del querellante (inaudita alteram parte), por cuando el propio Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece como requisito indispensable para el traslado de una localidad a otra el consentimiento del funcionario, así como también, que tal consentimiento no se requerirá en supuestos especiales, para lo cual ha de efectuarse un procedimiento previo que recoja la motivación suficiente del porqué del traslado de ese funcionario y no de otro, al no cumplirse dichos trámites se infringe el artículo 61 del referido Estatuto y por consiguiente se presume gravemente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual concatenado al periculum in mora determinan que efectivamente existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar, concluyendo este Sentenciador que se desprende del escrito libelar y de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de amenaza de violación del derecho que se reclama.”

En virtud de esto, Juzgado Recusado estimó que estaban dados los requisitos exigidos para la procedencia de la cautelar solicitada, sin que tal pronunciamiento implicara prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada.

Así estimó el Sentenciador que de no otorgarse la medida cautelar podría causarse un perjuicio, en caso que la decisión de fondo fuere favorable a sus pretensiones, razón por la cual declaró PROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada mientras se decidía el fondo de la controversia, permitiéndosele al querellante su permanencia en el cargo que desempeña como Técnico Administrativo Grado 11 en la División de Análisis de Riesgo de la Gerencia de Control Aduanero y advirtió que tal pronunciamiento no constituía adelanto de opinión.

II

DEL ESCRITO DE OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS DECRETADO

La Representación Judicial del Organismo querellado planteó su oposición a la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos decretada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo bajo los siguientes argumentos:

Que la procedencia de las Medidas Cautelares depende de la concurrencia de los extremos legales exigidos, esto es, de la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y de un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, de resultar éste favorable al querellante; de manera que las Medidas en referencia persiguen proteger al administrado -en el ámbito contencioso administrativo- de daños irreparables o de difícil reparación que pudieran producirse de no acordarse su pretensión, cuando el mismo ostenta, presumiblemente, el derecho que reclama. La garantía del derecho a la tutela judicial efectiva implica, por tanto no solo que el Juez otorgue la Medida requerida cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino también que la niegue, cuando tales extremos no aparezcan demostrados.

Que en el caso de marras, manifestó el querellante para fundamentar la solicitud de la Medida, que el fomus boni iuris se presenta por cuanto nada se dijo sobre las razones que tuvo la Administración Tributaria para disponer su traslado a la Gerencia de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U. por una parte, y por la otra que no fue requerido ni prestado su consentimiento de conformidad con lo establecido en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en sus artículos 59 al 65.

Siendo esto así, indico que de los argumentos expuestos en la solicitud de la Medida Cautelar son el fundamento del Recurso de Nulidad interpuesto en contra de su representado (SENIAT) y que se reflejan en el petitorio de ambos esto es que se suspendan los efectos del acto administrativo de traslado; Que el Juzgado Superior Quinto al declarar procedente la medida cautelar analizó cuestiones referidas al fondo del asunto pues no hay manera de acordar el a.c. con fundamentos en los razonamientos planteados sin pronunciarse sobre la validez de lo que solicitó el recurrente siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, además de analizar el régimen legal que corresponde aplicar a la situación planteada para verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico y por los razonamientos anteriormente expuestos es por lo que solicita a este Juzgado revoque la Medida Cautelar acordada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo.

-IV-

DE LAS PRUEBAS

Cumplida como fuera la formalidad establecida en el artículo 602, del Código de Procedimiento Civil y culminado el lapso de articulación probatoria para que la representación Judicial del organismo querellado promoviera e hiciera valer las pruebas que considerase conveniente a sus derechos y siendo que no fueron presentadas prueba alguna en el tiempo hábil para ello, este Juzgado pasa a pronunciarse con respecto a la Oposición planteada.

-V-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Realizado el análisis respectivo, este Órgano Jurisdiccional evidencia que por decisión de fecha 03 de Julio de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo acordó la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado y no Medida de A.C. tal como lo señala en su escrito de oposición la representación judicial del organismo querellado, debido a que se configuraban los requisitos exigidos para la procedencia de la Cautelar solicitada, como lo son el fumus boni iuris, pues consideró que la orden de traslado se hizo de manera inconsulta o a espaldas del querellante (inaudita alteram parte) en contra del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria que establece como requisito indispensable para el traslado de una localidad a otra, el consentimiento del funcionario, previo la realización de un procedimiento que recogiera la motivación suficiente del porqué del traslado de ese funcionario y no de otro, por lo que estimó que al no cumplirse dichos tramites se infringió el articulo 61, del referido Estatuto y por consiguiente determinó el Juzgado Primario “que efectivamente existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar”, concluyendo el Sentenciador, “que de no otorgarse tal Medida Cautelar podría causarse un perjuicio en caso que la decisión de fondo fuese favorable a las pretensiones del Organismo querellado”.

Al revisar los términos de la oposición planteada se evidencia que los mismos van dirigidos a desvirtuar el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, en virtud que “..los argumentos expuestos en la solicitud del a.c. son los mismos argumentos contenidos en el escrito del recurso de nulidad interpuesto en contra de nuestro representado y se reflejan en el petitorio de ambos, esto es, se suspendan los efectos del acto administrativo de traslado, el Juzgado Superior Quinto al declarar procedente la medida cautelar analizó cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el a.c. con fundamentos en los razonamientos planteados sin pronunciarse sobre la validez de lo que solicitó el recurrente, siendo necesario revisar normas de rango legal y sublegal, además de analizar el régimen legal que corresponda aplicar a la situación planteada, para verificar si lo solicitado se ajustó al ordenamiento jurídico.

Para apoyar este argumento y el referido a las Medidas Cautelares acordadas que no cumplen con los extremos legales por cuanto inciden en el juicio principal invocó Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2004, en el juicio seguido por W.B.V., P.C.C. y Otros Vs. Alcaldía J.G.R.d.E.G. (Exp. N° AP42-N-2004-000185), y sobre estas afirmaciones solicitaron la revocatoria de la Medida Cautelar acordada por el Juzgado cuestionado en virtud que la decisión vació de contenido el fondo de la controversia, pues se adelantó a los efectos de la decisión de fondo, cuando decidió favorable el a.c. objeto de la presente oposición, constituyéndose la referida decisión en una simple ejecución adelantada del fallo definitivo lo que implicó que no se cumplieran los extremos legales para ser acordada, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia.

Ahora bien, al analizar el contenido de la decisión se observa que los requisitos exigidos por la norma sustantiva para la procedencia de las Medidas Cautelares esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, fueron constatados y verificados por el Juzgado Primario en base a los elementos probatorios traídos a los autos, encuadrándose en su contenido. Siendo esto así, de conformidad forzosamente debe este Tribunal declarar SIN LUGAR la oposición planteada por la representación judicial del organismo querellado y RATIFICAR la Medida Cautelar de Suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en los términos expuestos en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en fecha 03 de Julio de 2008, y así se decide.

-V-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS.

2. - RATIFICA LA MEDIDA CAUTELAR decretada por el Juzgado Superior Quinto Contencioso Administrativo en fecha tres (03) de julio de dos mil ocho (2008). Y así se decide.

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de Septiembre de Dos Mil Ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

El SECRETARIO TEMPORAL,

J.A. PEROZO.

En esta misma fecha siendo las 2:30 pm, se publico y registro la anterior decisión.

El SECRETARIO TEMPORAL,

J.A. PEROZO.

Exp. N° 2267-08

FLCA/JAP/Graciela.-