Ponce & Benzo Sucr., C.A. y Procuraduría General de la República apelan de sentencia de fecha 21 de marzo de 2002 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Sala Accidental)

ACCIDENTAL

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2002-0483

Adjunto al oficio Nº 02-2409 del 30 de mayo de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente N° 01/25993, de la nomenclatura de esa Corte, contentivo del recurso de nulidad interpuesto por los abogados J.M.-Abraham, J.A.M.B. y V.P.S., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 88, 26.174 y 48.462, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PONCE & BENZO SUCR., C.A., inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de diciembre de 1942, bajo el N° 1.523, cuyo documento constitutivo fue modificado e inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre de 1988, bajo el N° 74, Tomo 77-A-Sgdo., contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se estableció que su representada había incurrido en práctica concertada para el establecimiento de condiciones de comercialización en la venta de productos farmacéuticos, contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, consecuentemente se le impuso que cesara de inmediato la supuesta práctica restrictiva de competencia, la condenó a publicar en prensa un remitido y le impuso una multa por la cantidad de diez millones de bolívares (Bs.10.000.000,oo).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes el 8 de mayo de 2002, contra la sentencia dictada por esa Corte el 21 de marzo de 2002, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.

El 11 de junio de 2002, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Asimismo, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación.

El 2 de julio de 2002, comenzó la relación en el juicio y en dicha oportunidad la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la abogada M.A.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 13.841 actuando en su condición de representante de la República, presentó escrito contentivo de la “adhesión a la apelación” contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2002, dictada por la mencionada Corte.

Por auto de fecha 31 de julio de 2002, se fijó la oportunidad para la realización del acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 166 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 24 de septiembre de 2002, tuvo lugar el acto de informes, compareció la representación de la República, quién consignó su respectivo escrito y se dijo “VISTOS”.

Mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2003, la parte recurrente consignó “consideraciones al escrito presentado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”.

En fechas 9 de abril, 23 de septiembre de 2003, 3 de febrero de 2004 y 18 de enero de 2005, la parte recurrente solicitó se dicte “sentencia”.

Por auto de fecha 11 de enero de 2007, se dejó constancia que el 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004.

Igualmente se dejó constancia de que en fecha 7 de febrero de 2007, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J. Guerrero y Magistrados, L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa. Mediante diligencia de fecha 29 de mayo de 2007, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz manifestó su voluntad de inhibirse de conocer del caso de autos, por considerarse incursa en la causal de inhibición contenida en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Por decisión del 10 de julio de 2007, la Sala declaró procedente la inhibición planteada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, y ordenó la convocatoria del respectivo suplente o conjuez de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 9 de octubre de 2007, se libró oficio a fin de convocar al ciudadano O.S.R., Cuarto Suplente de la Sala Político-Administrativa, para constituir la Sala Accidental que seguiría conociendo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, quien manifestó su aceptación mediante escrito del 25 de octubre de 2007.

Por auto del 25 de marzo de 2008, se constituyó la Sala Accidental quedando conformada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Y.J. Guerrero; Vicepresidente, Magistrado L.I.Z.; Magistrados: Hadel Mostafá Paolini, E.G.R. y O.S.R.; Secretaría S.Y.G.. Asimismo se ratificó la ponencia al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I DEL FALLO APELADO Mediante sentencia Nº 2002-572 del 21 de marzo de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto, sobre la base de las consideraciones siguientes:

(…) tal y como consta en autos, la Superintendencia notificó, aperturó y sustanció el procedimiento de rigor, sin que a la recurrente se le haya quebrantado alguna de sus garantías del derecho a la defensa y al debido proceso, siendo a su vez, que la denuncia por ella formulada respecto a tales garantías, quedó circunscrita al elemento antes analizado. Razonamientos todos éstos que, a su vez, disipan cualquier estimación respecto a la denuncia proferida sobre discriminación, y trato desigual, cuando se alegó haberse tratado a la recurrente como un laboratorio y no como una casa de representación. En otro orden de ideas, respecto a la denuncia de haberse impuesto una pena infamante y que a su vez, la misma violenta la reserva legal en materia de sanciones, se observa que Procompetencia, ordenó a través de uno de los mandamientos contenidos en el dispositivo de la Resolución recurrida que: ‘De conformidad con el ordinal 2º del parágrafo primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se ORDENA a las empresas identificadas en el punto anterior, la publicación por cada una de ellas, de un cartel contentivo de un remitido dirigido a la opinión pública’, en el cual se enuncie el contenido del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y se exprese que la Superintendencia mediante la Resolución impugnada procedió a sancionarlas. En tal sentido, debe observarse, que la materia o régimen de la libre competencia -cuya actividad administrativa de vigilancia, control y sanción se identifica con el ejercicio de una típica actividad de policía administrativa-, no se circunscribe o limita al ámbito o esfera particular de los administrados vinculados con el mismo, sino también, abarca todo el cúmulo de los sujetos que participan e intervienen dentro de un mercado relevante. En este orden de ideas, pueden advertirse diversas manifestaciones de semejante situación, tales como, las que se presentan por petitorios cautelares dentro de un procedimiento contencioso administrativo de nulidad contra una Resolución de Procompetencia, en donde, esta Corte se ha dado a la tarea -para acordar tales medidas cautelares- no sólo de valorar el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho de los solicitantes, sino también, la situación de los intereses en conflicto, no limitados a un posible tercero opositor al recurrente, sino también, y más importante aún, a la situación particular de los consumidores y del resto de los factores intervinientes dentro de un mercado relevante. Manifestaciones todas éstas que se traducen en reputar, a tales procedimientos tanto en vía administrativa como en vía judicial, como de carácter subjetivo. De allí que, la agencia protectora y promotora de la libre competencia en Venezuela -Procompetencia-, pueda realizar todo lo necesario para restablecer los efectos negativos que la verificación de prácticas o actos atentatorios, restrictivos o limitantes de la libre competencia puedan producir. Situación esta última que, como se dijo, se traducirá en que la Superintendencia -Procompetencia-, no se limite a imponer sanciones a los infractores por la comisión de los ilícitos administrativos contenidos en la Ley de Procompetencia, sino también, a imponer órdenes de hacer y de no hacer -de ser necesario- para garantizar la reversión de los efectos perniciosos al mercado o a los consumidores, de tales actos, tal y como se desprende del artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando estatuye que ‘En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras, y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía’, y del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley de Procompetencia, cuando estatuye que ‘En caso de que se determine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá: (...) 2º imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor’. En tal sentido, no encuentra esta Corte fundamentos para considerar como una pena infamante o violatoria de la reserva legal, la circunstancia de que se ordene a los sancionados la publicación de un cartel de prensa, por la cual se informe a la opinión pública sobre la cesación de una práctica que sea declarada como anticompetitiva. Criterio éste que se reitera en esta oportunidad, tal y como en otros fallos así ha sido establecido (Vid. fallo del 21 de noviembre de 2001, caso ‘Empresas de Seguros’, expediente N° 01-25626), y como se observa en distintas legislaciones de la competencia, como en España (Vid. artículo 46 numeral 5 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia). No obstante lo anterior, esto es, la posibilidad de que la Superintendencia -Procompetencia- imponga mandamientos a los infractores (ordinal 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 Ley de Procompetencia), la misma -la imposición- siempre resultará condicionada a los principios de idoneidad, proporcionalidad y adecuación, por fuerza a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y al elemento teleológico o finalístico al cual está sometida, este es, que sean destinados con el único propósito de revertir los efectos negativos de tales actos. Asimismo, debe esta Corte, en desarrollo e interpretación de la potestad restablecedora a que se refieren los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, proceder a establecer que, para el caso en que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (en alzada), determinen que una eventual Resolución de Procompetencia es nula por quebrantar el ordenamiento jurídico, igualmente, se debe establecer en la dispositiva del fallo, que dicha agencia -Procompetencia-, deba proceder a publicar un cartel indicando que el órgano judicial mediante sentencia identificada, declaró con lugar el recurso de nulidad intentado, resultando eximidas de responsabilidad administrativa las empresas identificables, esto último, no con el fin de practicar un pretendido ‘desagravio’ o de ‘redimir’ a una empresa, sino también con el propósito, al igual que el cartel que ordene Procompetencia, de informar al mercado y a los consumidores la continuación de una práctica o actividad no reputable como anticompetitiva. Por último, ha sido denunciado que la Resolución que se impugna, se encuentra viciada de ilegalidad por cuanto, según esgrime la recurrente, la Resolución ha incurrido en falso supuesto, ya que en el expediente administrativo no consta cuáles fueron las ventas de la recurrente.

En tal sentido, debe señalarse que tal y como fuere expuesto supra, en materia de sanciones administrativas, sí es admisible el ejercicio de potestades discrecionales en titularidad de la autoridad administrativa, pero esta última, sólo en lo que respecta al quantum de la sanción pecuniaria, con base al límite mínimo y máximo, no obstante, sujeta a los principios de la debida proporcionalidad, idoneidad y adecuación al supuesto de hecho de la norma que sirve de fundamento (artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), lo que magnifica el deber de motivación de la Resolución sancionatoria (artículo 9 eiusdem). Ahora bien, dicha situación puede advertirse más compleja, cuando el margen de discrecionalidad se condiciona a la valoración de un dato o factor fáctico, sea éste de carácter cuántico o no. En efecto, el ejercicio de la potestad discrecional a la hora de fijar la sanción será simple, si la norma atributiva de la competencia -sancionatoria- fija directamente unos rangos o bandas sobre las cuales la autoridad deberá, previa suficiente motivación, fijar el quantum (Ej. Quienes incurran en determinado hecho serán sancionados con multas de Bs. 100 a 600), en cuyo caso se partirá del término medio (Bs. 300), tanto para aumentar o por las atenuaciones. En cambio, en el caso que nos ocupa, se observa que la norma que atribuye a Procompetencia la posibilidad de fijar una sanción pecuniaria, no fija rangos o bandas, sino que, condiciona dicha imposición a la verificación del ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa, siendo que la fijación de la misma, podrá ser de hasta un diez por ciento (10%) de las ventas registradas, pudiendo ser incrementada hasta un veinte por ciento (20%). Así pues, dicho lo anterior se observa, que tal y como fuere denunciado por la recurrente, Procompetencia no procedió a fijar la multa impuesta con base al elemento cuántico a que se refiere la norma contenida en el artículo 49 de la Ley de Procompetencia, circunstancia que se evidencia de autos, irradiándola, parcialmente de nulidad. Así se declara. Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso de nulidad incoado. Así se declara

.

II FUNDAMENTOS DE LAS APELACIONES INTERPUESTAS Del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente Mediante escrito de fecha 2 de julio de 2002, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Ponce & Benzo Sucr C.A., presentó sus alegatos en los términos siguientes: Expresó que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no reparó de manera integral las violaciones de los derechos y garantías constitucionales denunciadas, al dejar en vigor la orden contenida en el punto 3 de la Resolución impugnada, relativa a la publicación por parte de la recurrente de un cartel en la prensa nacional con las especificaciones allí indicadas.

Señaló que la orden dictada por Procompetencia vulnera el principio “nullun crimen, nulla poena sine lege”, así como la reserva legal en materia sancionatoria ya que la norma que utilizó como fundamento para ello, esto es, el ordinal 2º del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, no establece ni autoriza a la Superintendencia para la imposición de la sanción de publicación de remitidos o comunicados en la prensa nacional.

Insistió que la publicación en prensa de un cartel que indique que incurrió en una práctica anticompetitiva vulnera la prohibición de condenas a “penas infamantes” y el derecho a la reputación. En este sentido expresó que la “publicación del remitido (…) sólo servirá para exponer a la actora al desprecio público” ya que “en nada contribuye a reparar los perjuicios de la práctica ilegal en que supuesta y negadamente participó la actora”.

Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 572 dictada el 21 de marzo de 2002, y se anule, “en un todo”, la Resolución impugnada.

Del recurso de apelación interpuesto por la Representación de la República

El 10 de julio de 2002, la abogada M.A.S. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 13.841, actuando en su condición de Representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de “adhesión a la apelación”, con fundamento en los siguientes argumentos:

Adujo que el a quo “desnaturalizó el verdadero fin del recurso de nulidad pues su decisión más allá de ser anulatoria es condenatoria, incurriendo en ultrapetita pues concedió al recurrente algo que éste no solicitó en su escrito, al declarar que la Administración debe publicar un cartel informando sobre la nulidad del acto administrativo cuando ello suceda”.

Señaló que en el fallo apelado se incurrió en un falso supuesto de derecho por error en la interpretación del contenido del artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competen cia, toda vez que en esa sentencia se sostuvo que Procompetencia no verificó el ejercicio económico de la infractora al dictar la medida, lo cual en criterio de la representación de la República no es cierto, puesto que, “una vez comprobada la práctica anticompetitiva procedió a sancionar a los infractores, tomando como base los datos que aparecen en el expediente administrativo y que sirvieron de prueba a la comisión de la práctica concertada como lo son las facturas, comunicaciones enviadas a los clientes y las respuestas de los cuestionarios presentadas por las empresas participantes y que arrojaron información suficiente para el establecimiento de la multa”.

Sobre la base de lo expuesto, solicitó se declare con lugar la adhesión a la apelación y se revoque parcialmente la decisión apelada.

III

DE LOS INFORMES

El 4 de septiembre de 2002, los representantes de la República consignaron escrito de informes en el que además de reproducir los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la “adhesión a la apelación”, expresaron que se adhirieron al recurso de apelación porque en la oportunidad en que era preciso ejercerlo, el abogado E.N. carecía de “carta poder” emanada de la Procuraduría General de la República que lo facultará amplia y suficientemente para representarla en juicio.

Por otra parte, el 20 de febrero de 2003, el apoderado judicial de la sociedad mercantil apelante consignó escrito de informes en el que reprodujo los argumentos expuestos en el escrito del recurso de apelación.

IV

PUNTO PREVIO

En fecha 8 de mayo de 2002, el abogado E.N.C., inscrito INPREABOGADO bajo el Nº 66.577, actuando con el carácter de “Representan de la República Bolivariana de Venezuela”, apeló de la sentencia Nº 2002-572 de fecha 21 de marzo de 2002 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

El 10 de julio de 2002, la abogada M.A.S., antes identificada, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas mediante oficio Nº SAPER-PDA 828, de fecha 29 de noviembre 1996, emanado de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de “ADHESIÓN A LA APELACIÓN” contra la decisión antes identificada.

Posteriormente, el 24 de septiembre de 2002, los abogados V.L.G.S. y H.A.M.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 75.889 y 87.137, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la República, según está plenamente acreditado en autos, consignaron los informes.

En ese escrito los representantes judiciales de la República expresaron que se adhirieron al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, a pesar de la apelación efectuada en nombre de su representada -léase la República Bolivariana de Venezuela- por el abogado E.N.C., toda vez que en esa oportunidad el prenombrado profesional del derecho carecía de “carta poder” emanada de la Procuraduría General de la República, que lo facultara amplia y suficientemente para tal representación.

Ahora bien, de las actas cursantes en autos efectivamente se constata la inexistencia del poder conferido al abogado E.N. para apelar de la decisión recurrida, tal como lo señalaron los apoderados judiciales de la República. De modo que, al no constar “el instrumento poder otorgado” del cual dimanaría su carácter de abogado de la República, en nombre y representación de la cual el abogado actuó, juzga esta Sala que debe tenerse como no ejercido el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante ello, esta Sala aprecia que los apoderados judiciales de la República consignaron escrito de “adhesión a la apelación”, por lo que cabe destacar que al ejercer el recurso procesal de apelación la parte a la cual desfavorece el fallo proferido en la primera instancia, puede la contraparte adherirse a dicho recurso, con lo cual el Juez de Alzada deberá resolver tanto la apelación principal como la adhesión a la misma. Esto, dicho en otras palabras significa, que el Juzgado que conozca de la apelación debe realizar en su sentencia un pronunciamiento expreso que abarque tanto la apelación principal ejercida, como lo referente a la adhesión a la apelación realizada por su contraparte, con lo cual su dispositivo debe contener expresa resolución de ambas situaciones.

La adhesión es un recurso secundario o accesorio de la apelación principal, a través de la cual se permite a la parte que no apeló en forma principal de la sentencia que le produce gravamen, someter a la consideración de la alzada los puntos o cuestiones en que la sentencia apelada le han sido desfavorables y provocar así un efecto devolutivo total que permita al juez de segundo grado, considerar en su integridad la controversia decidida por el a quo. En virtud de ese carácter accesorio, tenemos que la adhesión a la apelación sigue la suerte de la principal, de allí que si se desiste de ésta, se aplicaran los mismos efectos para la adhesión. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1676 de fecha 6 de octubre de 2004, caso: R.A.C.).

Sobre la base de lo expuesto, y habiendo esta Sala adicionalmente constatado que la adhesión a la apelación se efectuó antes de la oportunidad de los informes, tal como lo exige el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, así como que se propuso en la forma prevista en el 187 eiusdem y en atención a lo dispuesto en el 302 del citado Código adjetivo, se admite la adhesión a la apelación efectuada por la representación de la República. Así se declara.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el escrito de apelación y adhesión a la apelación en atención a lo establecido en el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa que:

1. - DE LA APELACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL PONCE & BENZO SUCR C.A.

   El apoderado judicial de la sociedad mercantil Ponce & Benzo Sucr., C.A., sostuvo que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo erró al dejar vigente la orden contenida en el punto 3 de la Resolución impugnada, relativa a la publicación por parte de la recurrente de un cartel en la prensa nacional con las especificaciones indicadas en el texto del acto recurrido, ya que en su criterio tal exigencia vulnera el principio de reserva legal, la prohibición de condenas a “penas infamantes” y el derecho a la reputación. Al respecto, advierte esta Sala que la orden contenida en el acto administrativo impugnado, cuestionada por la parte apelante, que cursa a los folios 49 al 151, es del tenor siguiente:

   VI. DECISIÓN Y SANCIÓN

   (…) Asimismo, de conformidad con el ordinal 2 del parágrafo primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se ORDENA a las empresas identificadas en el punto anterior, la publicación por cada una de ellas, de un cartel contentivo de un remitido dirigido a la opinión pública, cuyo texto será el siguiente:

   (Nombre de la empresa correspondiente)

   POR ORDEN DE LA SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

   HACE SABER:

   1º QUE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, SON CONSIDERADAS CONDUCTAS PROHIBIDAS LAS PRÁCTICAS CONCERTADAS ENTRE COMPETIDORES PARA FIJAR CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN, EN VIRTUD DE QUE LAS MISMAS EN NINGUN CASO APORTAN BENFICIOS A LOS CONSUMIDORES.

   2º QUE MEDIANTE RESOLUCIÓN Nº SPPLC/0025-95 DE FECHA 25 DE MAYO DE 1995 LA SUPERINTENDENCIA SANCIONÓ A (NOMBRE DE LA EMPRESA) POR HABER INCURRIDO EN PRÁCTICAS CONCERTADAS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN EN LA VENTA DE PRODUCTOS FARMACEÚTICOS.

   Dicho cartel será publicado por cada uno de los laboratorios infractores dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente Resolución en los diarios ‘El Nacional’ y ‘El Universal’, con un intervalo de cinco (5) días hábiles entre uno y otro. Los mismos deberán ser publicados en los mencionados diarios con una medida o tamaño equivalente a media página. Asimismo, deberá consignarse un ejemplar de cada publicación por ante esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la última publicación que del mencionado cartel se haga

   .

   A juicio de esta Sala resulta imperioso resaltar que, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia es el órgano que tiene a su cargo “la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia”. Esa atribución general pone de relieve que el referido órgano administrativo está dotado de potestades de policía en lo atinente a libre competencia.

   Así, el ejercicio de la función administrativa supone distintas facetas, siendo una de ellas la actividad de “policía administrativa”, la cual se caracteriza por ser una actuación desplegada por la Administración en la que, con la finalidad de preservar y restaurar el orden y el interés público, se limitan los derechos de los administrados -de ser necesario- a través de la coacción.

   En materia de libre competencia una de esas potestades de policía administrativa atribuida por la mencionada Ley a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se encuentra prevista en el artículo 38 del comentado texto legal, el cual dispone lo siguiente:

   En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.

   Parágrafo Primero: En caso de que se determine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá:

   1º Ordenar la cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado;

   2º Imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor;

   3º Ordenar la supresión de los efectos de las prácticas prohibidas; y

   4º Imponer las sanciones que prevé esta Ley.

   Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54.

   Parágrafo Tercero: La falta de pago de la multa o el pago efectuado después de vencido el plazo establecido para ello, causa la obligación de pagar intereses de mora hasta la extinción de la deuda, calculados éstos a la tasa del seis por ciento (6%) por encima de la tasa promedio de redescuento fijada por el Banco Central de Venezuela durante el lapso de la mora

   . (Resaltado de la Sala).

   En cuanto al alcance de la norma citada supra, cabe destacar que esta Sala en sentencia número 1.998 de fecha 6 de diciembre de 2007, caso: Caracas Base Ball Club, S.R.L., y otros contra Procompetencia, señaló expresamente lo siguiente:

   De tal manera que, una vez determinada por parte de la Administración la existencia de prácticas prohibidas, esa Superintendencia “puede” adoptar cualquiera de las medidas señaladas en el parágrafo primero de la analizada disposición legal, las cuales están dirigidas a asegurar que la persona que incurrió en prácticas contrarias a Ley no sólo sea sancionada, sino que no continúe atentando contra la libre competencia.

   Sin embargo, esa típica actuación de policía administrativa, aun cuando es el resultado del ejercicio de una potestad otorgada en forma preexistente por la ley, encuentra límites constitucionales y legales que no deben ser excedidos, so pena de ser anulados sus resultados.

   Este señalamiento tiene relevancia en el presente caso, toda vez que a pesar que el ordinal 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, confiere a la Superintendencia facultades para ‘imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor’ a través de actos administrativos -a los cuales les resulta aplicable el régimen jurídico de éstos en cuanto a sus requisitos, vicios y nulidades-, esas ‘condiciones u obligaciones’ no pueden ser contrarias a la Constitución y demás leyes que integran el ordenamiento jurídico.

   En efecto, la Administración al ejercer la expresada potestad no sólo está obligada a tomar en cuenta que las limitaciones al derecho a la libertad económica únicamente deben provenir de la Constitución y de las leyes -en el sentido formal-, sino que además debe considerar que las ‘condiciones u obligaciones’ que impone deben respetar la gama de derechos y garantías que establece la Carta Magna, procurando que tales medidas guarden la proporcionalidad y razonabilidad implícitas en el artículo 38 de la analizada Ley, cuya finalidad no es otra que poner fin a la actividad que contrarió el ejercicio de la libre competencia

   .

   En atención al criterio antes citado, el cual se reitera, cabe afirmar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene facultad para imponer condiciones u obligaciones a los sujetos que encontrándose sometidos a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, hayan incurrido en prácticas contrarias a la libre competencia, siempre y cuando tales condiciones u obligaciones no contraríen el ordenamiento jurídico.

   En este mismo orden de ideas, se tiene que cuando la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, concluye un procedimiento administrativo en el cual determina que una conducta desplegada por los sujetos sometidos a su regulación tiene efectos negativos o restrictivos en el mercado, debe hacer uso de las facultades conferidas en la Ley para que cese la práctica anticompetitiva. Asimismo tiene la potestad de imponer las condiciones u obligaciones que sean necesarias para el restablecimiento en el mercado de los efectos negativos o las alteraciones producidas por las prácticas ilegales. De allí, se debe concluir que la Superintendencia pretende proteger el mercado, esto es, matizar los efectos negativos de una determinada práctica comercial contraría a la libre competencia, al ordenar la publicación en la prensa de un cartel en el que se señale que esa conducta fue declarada anticompetitiva.

   Ahora bien, el apelante alegó que la orden emanada de Procompetencia relativa a la publicación de un cartel en prensa con las indicaciones establecidas en el acto administrativo constituye una pena infamante, violatoria del derecho a la reputación. Al respecto, resulta oportuno señalar que en un caso similar al de autos, esta Sala en sentencia número 1.775 de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: Operaciones al Sur del Orinoco, C.A., contra la Ministra del Ambiente y de los Recursos Naturales, estableció expresamente lo siguiente:

   Al respecto, se observa que a juicio de la entonces Ministra del Ambiente y de los Recursos Naturales, la orden de publicar dos comunicados anexos a la providencia confirmada en vía jerárquica no constituye pena infamante porque ‘no estamos en presencia de una pena sino frente a una sanción administrativa’. No comparte esta Sala tal aseveración sino que por el contrario, considera que el carácter degradante o deshonroso de una pena o ‘castigo’ -en sentido amplio- no es exclusivo del ámbito penal sino que bien pudiera presentarse en un acto producto de un procedimiento administrativo sancionador.

   No obstante, lo determinante a los fines de analizar la sujeción a derecho del acto recurrido, respecto de lo alegado, es precisar si la sanción cuestionada afecta, como aduce la actora, su honor, y en tal sentido se impone acotar que de acuerdo al criterio de la Sala la trasgresión de este derecho tendría lugar si en el curso del procedimiento o bien en el acto administrativo sancionatorio, constaran alusiones despectivas que de alguna manera comportaran una ofensa para la persona afectada con la actuación administrativa y que, además, atentaran contra su imagen y reputación.

   Así, al aducir la recurrente que la orden de publicación de un acto de la Administración constituye una ‘pena infamante’ lo que en definitiva señala es que el contenido per se del acto lo es, circunstancia que no ocurre en el presente caso pues como se advirtió en precedentes líneas, dicha providencia es el producto de la comprobación por parte del órgano administrativo del desarrollo de una conducta antijurídica, sancionada por la Ley. En otras palabras, tras la comprobación fáctica del desarrollo de esa conducta por parte de los sujetos a los cuales va dirigida la norma, no puede considerarse la imposición de la mencionada sanción como una violación del derecho al honor y reputación

   . (Destacado de la presente decisión).

   En concordancia con el criterio citado supra, esta Sala al evaluar detenidamente en el presente caso el acto recurrido, que cursa a los folios 50 al 146 del expediente judicial, no observa la utilización de palabras ofensivas, el empleo de frases irrespetuosas ni de términos dirigidos a dañar la imagen y reputación de la recurrente.

   Asimismo, se advierte que en la situación de autos la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó, una vez concluido el procedimiento sancionatorio de primer grado, la comisión de una práctica o conducta prohibida por la referida Ley y ordenó la publicación de un cartel en “prensa” con la expresa mención de que en la Resolución Nº SPPLC/0025-95 se sancionó a la recurrente por haber incurrido en prácticas concertadas para el establecimiento de condiciones de comercialización en la venta de productos farmacéuticos. En tal sentido, juzga esta Sala que la orden de publicar en “prensa” la información acerca del acto que puso fin al procedimiento constitutivo sancionando una práctica anticompetitiva, la cual se dicta con la finalidad de proteger el mercado, no comporta en modo alguno una ofensa para la persona afectada con la actuación administrativa y que, además, atente contra su imagen y reputación. Por tal razón, se desestima el presente alegato y así se declara.

   2.- DE LOS FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE ADHESIÓN A LA APELACIÓN

   A) DE LA DENUNCIA RELATIVA AL VICIO DE ULTRAPETITA

   La representación judicial de la República indicó que el a quo “desnaturalizó el verdadero fin del recurso de nulidad pues su decisión más allá de ser anulatoria es condenatoria, incurriendo en ultrapetita pues concedió al recurrente algo que éste no solicitó en su escrito, al declarar que la Administración debe publicar un cartel informando sobre la nulidad del acto administrativo cuando ello suceda”.

   La Sala considera necesario formular algunas precisiones acerca del vicio de ultrapetita, destacando que éste se configura cuando el juez en el dispositivo del fallo o en un considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre una cuestión no demandada o concede más de lo pedido.

   Al respecto, ha sido criterio de este M.T. que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa. (Vid. Entre otras sentencias de esta Sala números 816 del 29 de marzo de 2006 y 753 del 17 de mayo de 2007).

   Así, en lo que respecta a la incongruencia positiva, ésta se presenta bajo dos modalidades, a saber:

   i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.

   ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.

   Al respecto, esta Sala advierte que en el dispositivo de la decisión impugnada la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró nulo el acto administrativo impugnado únicamente en cuanto a la orden contenida en el punto número 4 relativa a la imposición a la recurrente de una multa de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo).

   Mientras que en la parte motiva de la sentencia, la Corte luego de establecer que la Superintendencia tiene la facultad de ordenar la publicación de un cartel en la prensa nacional, señaló con fines meramente ilustrativos que en virtud de la potestad restablecedora que tiene el Juez Contencioso Administrativo, en atención al artículo 259 del Texto Fundamental y 131 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia hoy artículo 21 aparte 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela “para el caso en que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (en alzada), determine que una eventual Resolución de Procompetencia es nula por quebrantar el ordenamiento jurídico, igualmente, se debe establecer en la dispositiva del fallo, que dicha agencia -Procompetencia-, deba proceder a publicar un cartel indicando que el órgano judicial mediante sentencia identificada, declaró con lugar el recurso de nulidad intentado, resultando eximidas de responsabilidad administrativa las empresas identificables, esto último, no con el fin de practicar un pretendido ‘desagravio’ o de ‘redimir’ a una empresa, sino también con el propósito, al igual que el cartel que ordene Procompetencia, de informar al mercado y a los consumidores la continuación de una práctica o actividad no reputable como anticompetitiva”.

   Esta Sala advierte -como puede apreciarse del contexto de la sentencia recurrida-, que una afirmación realizada por el a quo con exclusivo carácter ejemplificativo no puede constituir una condena para la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; es decir, no es cierto lo que aseveran los apoderados judiciales de la República, en el sentido de que se le ordenó la publicación de la sentencia que eventualmente declare la nulidad del acto administrativo impugnado; aprecia esta Sala, que en todo caso, una orden es los términos expuestos tampoco constituiría el vicio de ultrapetita, toda vez, que ello se encuentra dentro de las amplias facultades que la Constitución y la Ley, le han otorgado al Juez Contencioso Administrativo para restablecer las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa.

   Sobre lo expuesto, y visto que la ultrapetita es un vicio contenido en el dispositivo del fallo o en un razonamiento que incluya una condena y dado que no cabe duda para esta Sala del M.T., que el señalamiento realizado por el a quo en la parte motiva de su fallo, no constituye -en este caso en concreto- un mandamiento dirigido a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se debe concluir que en el fallo dictado en primera instancia no se configuró el vicio de ultrapetita denunciado. Así se declara.

   2. DE LA DENUNCIA CONCERNIENTE AL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO

   El fallo apelado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, al considerar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no procedió a fijar la multa impuesta a la recurrente con base al elemento cuántico a que se refiere la norma contenida en el artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

   Los apoderados judiciales de la representación de la República señalaron que en el fallo apelado se incurrió en un falso supuesto de derecho por error en la interpretación del contenido del artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al sostener que Procompetencia no verificó el ejercicio económico de la infractora al dictar la medida, lo cual en criterio de la apelante no es cierto, puesto que, “una vez comprobada la práctica anticompetitiva procedió a sancionar a los infractores, tomando como base los datos que aparecen en el expediente administrativo y que sirvieron de prueba a la comisión de la práctica concertada como lo son las facturas, comunicaciones enviadas a los clientes y las respuestas de los cuestionarios presentadas por las empresas participantes y que arrojaron información suficiente para el establecimiento de la multa”.

   En este mismo sentido, sostuvieron que la cuantía de la multa a imponer podrá ser de hasta un diez por ciento (10%) del valor de las ventas, siendo que, al ser una norma discrecional, la autoridad administrativa tiene plenos poderes de aplicar la multa de un dos por ciento (2%) o de un ocho por ciento (8%), por ejemplo, dependiendo tal porcentaje de la gravedad de la falta; dicho de otro modo, según expone la representación de la República, la cuantía de la multa depende de la práctica anticompetitiva cometida y de sus consecuencias en el mercado (gravedad) lo que permite a la Administración, ejerciendo su poder discrecional, aplicar un porcentaje u otro sin exceder el establecido en la norma.

   Concluyeron la denuncia de falso supuesto de derecho, afirmando que la multa impuesta representa menos del diez por ciento (10%) de las ventas de la recurrente y que la Administración no se encuentra obligada a reflejar la cuenta, cómputo o la operación que realizó a los fines de fijar la cuantía de la multa que impuso a la recurrente, basta con que en el cuerpo del acto se especifiquen los aspectos que se tomaron en cuenta para determinar la gravedad de la práctica, la cual permite graduar el porcentaje de la multa.

   De los descritos alegatos de la representación de la República se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho tendría lugar por la incorrecta interpretación que -supuestamente- hizo el a quo del artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 49. Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa

   . (Resaltado de la Sala)

   Precisado lo anterior, debe esta Sala analizar si -como lo denuncia la representación judicial de la República- la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado; para ello cabe destacar que esa infracción atribuible a la sentencia tiene lugar cuando el Juzgador se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido.

   Respecto de la aplicabilidad de la norma para este caso concreto, resulta pertinente señalar que en la situación bajo análisis la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sancionó a la sociedad mercantil Ponce & Benzo Sucr., C.A., por haber incurrido en una práctica concertada para el establecimiento de condiciones de comercialización en la venta de productos farmacéuticos, contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual se encuentra en la Sección segunda del Capítulo II del Título II del identificado texto normativo.

   Ello así, cabe afirmar que al supuesto de hecho, esto es, la determinación de una práctica anticompetitiva, como sucedió en el caso de autos, le resulta aplicable la consecuencia jurídica de la norma, esto es, la imposición de la multa de hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%) en caso de reincidencia. Es decir, que el artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es la norma que se corresponde con el supuesto fáctico objeto de examen.

   Por consiguiente, no resulta procedente alegar que el a quo desvirtuó el sentido y alcance del artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que sobre ese aspecto, en estricta aplicación de la tal norma, lo que concretamente consideró fue que “en el caso que nos ocupa, se observa que la norma que atribuye a Procompetencia la posibilidad de fijar una sanción pecuniaria, no fija rangos o bandas, sino que, condiciona dicha imposición a la verificación del ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa, siendo que la fijación de la misma, podrá ser de hasta un diez por ciento (10%) de las ventas registradas, pudiendo ser incrementada hasta un veinte por ciento (20%). Así pues, dicho lo anterior se observa, que tal y como fuere denunciado por la recurrente, Procompetencia no procedió a fijar la multa impuesta con base al elemento cuántico a que se refiere la norma contenida en el artículo 49 de la Ley de Procompetencia, circunstancia que se evidencia de autos, irradiándola, parcialmente de nulidad.” (Destacados con negrillas de esta Sala).

   En ese sentido, esta Sala constató, tal como lo hizo la recurrida, que de autos no se advierte elemento probatorio alguno del cual se desprenda que la autoridad administrativa evaluó el monto de las ventas de la sociedad mercantil infractora que se corresponde con su ejercicio económico anterior a la Resolución impugnada, ni se aprecia que en |el expediente administrativo o judicial esté acreditado cuál es ese monto.

   De conformidad con lo expuesto, esta Sala juzga que no se configuró el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la representación de la República, toda vez que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, subsumió los hechos en la norma que resultaba aplicable, le dio a ésta el sentido que se deriva de su contenido y estableció las consecuencias jurídicas respectivas, por lo cual resulta forzoso desestimar el presente alegato. Así se declara.

   Sobre la base de las consideraciones expuestas debe esta Sala declarar sin lugar las apelaciones ejercidas tanto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ponce & Benzo Sucr C.A., como por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia número 572 de fecha 21 de marzo de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se establece.

   VI

   DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara

1. - Se ADMITE la adhesión a la apelación presentada el 10 de julio de 2002, por la abogada M.A.S. actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela.

2. - SIN LUGAR la apelación interpuesta el 8 de mayo de 2002, por los abogados J.A.M.B., V.P. y A.P.S. actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ponce & Benzo Sucr C.A., contra la sentencia número 572 de fecha 21 de marzo de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

3. - SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 10 de julio de 2002, por la abogada M.A.S. actuando en su condición de representante de la República contra la decisión antes identificada.

4. - Se CONFIRMA la sentencia recurrida.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta

   Y.J. GUERRERO

   El Vicepresidente

   L.I.Z.

   Los Magistrados,

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   Ponente

   E.G.R.

   O.S.R.

   Suplente

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00685.

   La Secretaria,

   S.Y.G.