Decisión nº PJ0082012000026 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Enero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de enero de 2012

201º y 152º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ 0082012000026

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2012-000002

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000386

DECISIÓN INTERLOCUTORIA

(Suspensión de efectos del acto recurrido)

Mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de septiembre de 2011, los Ciudadanos Abogados L.E.D.R.A. y L.F.P., titulares de las cédula de identidad Nos. 10.336.959 y 6.875.941, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 58.507 y 31.792, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “C.A. PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P. SUCESORES (C.A. PONCHE CREMA)”, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución identificada con números y letras SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2011-074, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha veinte (20) de julio de 2011, notificada a la contribuyente en fecha veinticinco (25) de julio de 2011.

I

DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

La recurrente, solicita que se suspendan los efectos de la Resolución identificada con números y letras SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2011-074, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha veinte (20) de julio de 2011, notificada a la contribuyente en fecha veinticinco (25) de julio de 2011, de la siguiente forma:

…TITULO IV

SOLICITUD DE PROTECCION CAUTELAR

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

(…)

A) FUMUS B.I.

El acto administrativo recurrido es nulo, según los argumentos expuestos en el título relativo a los motivos de impugnación del presente recurso y que se dan de aquí por reproducidos.

Lo anterior puede ser comparado por este honorable Tribunal Superior a partir de la revisión preliminar y sumaria (summaria cognitio) –propia de la tutela cautelar- de los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el presente escrito y del contenido del propio acto recurrido y sus antecedentes.

En efecto, la confrontación del escrito recursivo con el acto que se recurre, es prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de una presunción de buen derecho a favor de mi representada. No es preciso que este honorable Tribunal Superior realice un análisis exhaustivo del tema debatido en la presente causa, porque de lo que se trata no es de resolver el fondo de la litis, sino de otorgar tutela judicial anticipada y provisional a un derecho sobre el cual se cierne una presunción grave de que el mismo existe.

Presunción y certeza no son sinónimos y ni siquiera conceptos equivalentes o relacionados. La presunción “…es un proceso lógico conforme al cual, acreditada la existencia de un hecho-el llamado hecho base-, se concluye en la confirmación de otro que normalmente le acompaña –el hecho presumido- sobre el que se proyectan determinados efectos jurídicos”. Si ese proceso de deducción lógico es el producto de la especulación de quien examina el hecho base y aplica la norma jurídica, estaremos frente a la presunción judicial u hominis. Por el contrario, si tanto el hecho base como el hecho presumido, vienen señalados por la ley, estaremos ante la presunción legal.

En el caso concreto, el hecho base de la presunción de buen derecho que habilita al juez para otorgar la tutela cautelar, está constituido por los argumentos de hecho y de derecho que justifican los vicios de nulidad que se imputan al acto. Si la argumentación expuesta en el recurso es verosímil y si existe la posibilidad razonable de que el acto sea anulado en la sentencia de fondo, el juez debe otorgar la tutela cautelar, que en el caso de autos supone, simple y llanamente, impedir provisionalmente la ejecución del acto “pendente lite.

Por otra parte, no puede negarse la cautela solicitada bajo el argumento de que la decisión respectiva supondría tocar el fondo del asunto. Lo cierto es que toda medida cautelar exige examinar sumariamente el fondo de la controversia para determinar si quien la solicita se encuentra amparado por una presunción de derecho a su favor. Pero eso no implica en modo alguno adelantar la decisión de fondo, porque la medida cautelar es provisoria, no resuelve la litis, ni compromete el sentido que tendrá el fallo definitivo. No entender lo anterior supone un grave atentado contra el sistema de las medidas cautelares, previsto tanto en el Código Orgánico Tributario como en el Código de Procedimiento Civil, pues ambos instrumentos adjetivos exigen al juez examinar el requisito del fumus b.i. y eso implica, necesariamente, examinar preliminarmente y de forma sumaria los argumentos de ambas partes (que en el caso del contencioso tributario surgen del acto impugnado y del expediente administrativo, por una parte, y de la acción contencioso tributaria de nulidad, por la otra).

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, ha sostenido que la labor del juez consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud.

Respecto al primero de los requisitos, esto es, el fumus b.i. o la presunción grave del derecho que se reclama, como antes se señaló, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Lo anterior significa que el Juez no tiene y no debe prejuzgar sobre el fondo del asunto, sino que simplemente debe realizar una evaluación superficial sobre el tema debatido, un juicio de verosimilitud. Lo verosímil, como dice el Diccionario de la Real Academia Española, es lo que “tiene apariencia de verdadero” lo que es “creible por no ofrecer carácter alguno de falsedad”, y lo que tiene apariencia de verdadero no necesariamente es verdadero, de suerte que lo que se pide al juez en el incidente cautelar no es que se pronuncie sobre el fondo, sino que constate la existencia de un derecho aparente.

En el caso del contencioso Tributario, en el cual el objeto de la litis es un acto administrativo, ese conocimiento sumario se alcanza confrontando dicho acto con los vicios que le endilga el accionante en el libelo respectivo. Pero el Juez no debe ni puede pronunciarse sobre si los vicios existen o no, porque ello seria adelantar la decisión de fondo, sino que debe intuir si es factible, razonable o probable que dichos vicios existan; es decir, tiene que verificar que los alegatos del accionante sean razonable, serios y congruentes y que esten debidamente fundamentados, de modo que no sean temerarios y a todas luces improcedente o, mejor dicho, que sean “creibles por no ofrecer carácter alguno de falsedad”.

Debe recordarse que el derecho a la tutela efectiva, reconocido como derecho fundamental en el articulo 26 de la Constitución, implica el derecho fundamental a la tutela anticipada y provisional de los derecho y esta supone:

• Que el proceso no puede convertirse en un obstáculo para obtener la justicia, sino en el medio mas efectivo para alcanzarla, como resueltamente lo establece el articulo 257 de la Constitución.

• Que el Juez esta obligado a juzgar y ejecutar lo juzgado, y que para ello es preciso adoptar todas las medidas que sean necesarias para que la ejecución del fallo no resulte ilusoria.

• Que el Juez debe mantener el equilibrio y la igualdad entre las partes dentro del proceso, por lo que es indispensable evitar que una de las partes utilice el proceso o la dilatada duración del mismo, como un instrumento para causar un daño a la otra.

• Que las medidas cautelares son el mecanismo mas apropiado para que el proceso tenga un resultado útil y para que la justicia sea efectiva.

Conviene advertir además que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es una típica medida conservativa, es decir, que persigue mantener la situación jurídica del accionnate inalterada mientras recae sentencia definitiva en el proceso; lo cual la diferencia de las medidas innovativas que adelantan provisionalmente lo que será dispuesto por el sentenciador en el fallo definitivo.

Mientras las medidas innovativas pueden plantear dudas sobre la injusticia y desequilibrio inmanente en adelantar la decisión de fondo, jamás tal cosa puede ocurrir con las medidas conservativas, que sólo alcanzan a mantener incólume, mientras dura el proceso, la situación jurídico-subjetiva del accionante que ha sido afectada por la actuación administrativa.

Finalmente, debemos señalar que al pronunciarse sobre la existencia del fumus b.i., el juez debe examinar todos los argumentos y elementos de juicio aportados por el solicitante de la medida, pues de no hacerlo su decisión adolecerá de incongruencia negativa y por ende será nula, de conformidad con lo previsto en los artículos 243, numeral 5, y 244 del Código de Procedimiento Civil.

2.- PERICULUM IN DAMNI

La suspensión de efectos, como toda medida cautelar, requiere una demostración sumaria de que la ejecución del acto pueda causar perjuicios irreparables o de difícil reparación al interesado.

A este respecto, es importante señalar que el periculum in damni o, mejor dicho, el temor a que la tardanza natural del proceso pudiere llegar a ocasionar perjuicios graves o de difícil reparación por la sentencia definitiva y que constituye el presupuesto fundamental de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil (Vid. Arts. 585 y 588), se manifiesta en el ámbito del contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 239 del COT, en el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar graves perjuicios al interesado, circunstancia ésta que la doctrina procesalista denominado el periculum in damni.

Así pues, destacada doctrina señala con mucho acierto que, cuando en el ámbito del ordenamiento procesal ordinario, se establece que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas- a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588-es necesario que el peticionante acredite la existencia de un riesgo manifiesto de que “quede ilusoria la ejecución del fallo” (periculum in mora) y al “fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculun in damni), se están refiriendo a lo mismo, esto es, al periculum in mora.

En tal virtud, el daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la suspensión, ha de ser de orden material, es decir, no basta un interés meramente romántico o afectivo para eludir las contrariedades de tipo económico o patrimonial que la ejecución del acto recurrido pudiera ocasionar; antes bien, el perjuicio que se quiere evitar a través de la suspensión de los efectos del acto tiene que ser real o efectivo, directamente ocasionado por la ejecución del acto impugnado. Además, debe tratarse de un perjuicio actual, no es un simple riesgo o de la mera expectativa de un daño que se produciría en el futuro.

Si el honorable juez contencioso tributario no suspende los efectos de la Resolución recurrida, C.A. PONCHE CREMA se verá forzada a pagar un impuesto, una multa y unos intereses moratorios que no le corresponde satisfacer al T.N., según los argumentos expuestos en el presente recurso. En total, C.A. PONCHE CREMA, sería forzada a pagar la cuantiosa suma de Bs.3.879.138,80, por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios correspondiente a los ejercicios 2005,2006 y 2007, lo que sin duda supone una grave lesión patrimonial para la empresa, si se tiene cuenta que se trata de cantidades que esta no debe al T.N., según los argumentos expuestos en el presente recurso contencioso tributario.

En consecuencia, el daño patrimonial denunciado es evidente y por ello justifica la protección anticipada requerida, ya que, además, si el honorable juez contencioso tributario pondera los intereses en conflicto, podrá fácilmente constatar que ningún daño patrimonial ni de otra índole, sufrirá la Administración Tributaria, al privársele temporalmente de un ingreso que deriva de un impuesto, multa e intereses no causados.

Téngase en cuenta adicionalmente, que de declararse improcedente la presente solicitud, la empresa se verá en la obligación de realizar un pago de lo indebido, ante las altas probabilidades de mi poderdante de obtener una sentencia definitiva a su favor.

Como podrá verificar este honorable Juzgado del simple examen provisional y sumario de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas aportadas por la empresa, existe una presunción de buen derecho a favor de mi poderdante; de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, ésta se verá obligada a pagar una cuantiosa suma de dinero, para luego tener que solicitar el reintegro correspondiente, a través de los procedimientos legales respectivos, lo cual supone causarle una lesión que no tiene el deber jurídico de soportar, pues entre el momento que a través del juicio ejecutivo fiscal se vea forzada a pagar, hasta el momento en que pueda obtener el reintegro de tal suma de la Administración Tributaria, habrá pasado un tiempo considerable, durante el cual se habrá visto privada de una importante suma de dinero, la cual de paso se verá erosionada por efectos de la inflación y de la constante pérdida de valor de la moneda nacional.

Esta privación no puede ser compensada por el pago de eventuales intereses de mora, porque no se trata simplemente de reponer, parcialmente, el costo del dinero por un lapso determinado; sino además de reponer el costo de oportunidad que implica para C.A. PONCHE CREMA desprenderse de semejante suma de dinero, que no podrá dedicar a la realización de su actividad económica habitual.

La sola probabilidad de que el acto recurrido sea nulo, debe inclinar al juzgador a suspender provisionalmente sus efectos, dadas las consecuencias que su ejecución comportaría. Así solicito respetuosamente sea declarado…

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición.

Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:

“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

(Subrayado del Tribunal)

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, observa quien aquí decide, que en las alegaciones explanadas por los apoderados judiciales de la recurrente, mencionan que no adeudan a la Administración Tributaria las cantidades descritas en el acto recurrido, visto lo anterior considera esta Juzgadora que tal punto forma parte del fondo del asunto, lo cual será resuelto en la sentencia definitiva, no siendo está la etapa procesal correspondiente para verificar la procedencia o no de las cantidades adeudas, igualmente resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de la contribuyente, referente a que si no se suspenden los efectos del acto recurrido se le causaría una grave lesión patrimonial a la empresa, no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar la lesión patrimonial que se le causaría a la contribuyente. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución identificada con números y letras SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2011-074, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha veinte (20) de julio de 2011, notificada a la contribuyente en fecha veinticinco (25) de julio de 2011, solicitada por los Ciudadanos Abogados L.E.D.R.A. y L.F.P., titulares de las cédula de identidad Nos. 10.336.959 y 6.875.941, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 58.507 y 31.792, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “C.A. PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P. SUCESORES (C.A. PONCHE CREMA)”.

La Jueza Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2012-000002

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000149