Decisión nº OP01-R-2008-000046 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 26 de Junio de 2008

Se dicta auto de fecha once (11) de junio de 2008, donde se deja constancia que, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, constante de ochenta y ocho (88) folios útiles, asunto N° OP01-R-2008-000046, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados MERLING C.M.R. y A.J.R.F., fundado en el artículo 447, ordinales 4° y 5° del Código Adjetivo Penal contra la decisión dictada por el nombrado Tribunal en fecha veintidós (22) de marzo del año 2008.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al ponente N° 01, quien suscribe la presente decisión J.A.G.V., tal como consta al folio ochenta y ocho (88) de las respectivas actuaciones.

En fecha dieciséis (16) de junio del año 2008, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº N° OP01-R-2008-000046, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES MERLING C.M.R. y A.J.R.F.

Observa la Sala que, los recurrentes en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, interpuesto en fecha cuatro (04) de abril del año 2008.

Alegan los recurrentes:

…Omissis…

DE LA VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS ACTOS PROCESALES Y DEL DEBIDO PROCESO.

…Omissis…

…Y así debe de ser decretada en el presente caso por cuanto la nulidad denunciada vulnera indiscutiblemente los derechos de los imputados a ser juzgado (Sic) mediante un proceso imparcial y transparente, sin dilaciones indebidas, por lo que solicitamos de conformidad con el artículo 190 y 191 (Sic) del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la nulidad del Procedimiento por encontrarse viciadas de las Actas de Entrevistas levantadas a las presuntas víctimas…, todos de nacionalidad Brasileña y de transito en este Estado, toda vez que las mismas se llevaron a cabo sin la correspondiente asistencia de un intérprete para el idioma portugués, en contravención a una de las formalidades esenciales del proceso como es el uso correcto del idioma oficial, más aún tratándose de un proceso relacionado con ciudadanos extranjeros cuyo idioma natal no es el castellano, conforme a lo previsto en el artículo 9 Constitucional en relación con el artículo 167 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a la nulidad existente, en el caso especifico del ciudadano CATALINO JOSE…, el Ministerio Público pretende adecuar la actuación descrita en las actas policiales como la asumida por él al momento de su detención dentro del tipo penal previsto en el artículo 458 en relación con el 84 ordinal 3° del Código Penal, el cual se refiere al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA….Ahora bien, surge la interrogante para esta defensa de ¿Cómo puede acreditarse la complicidad necesaria, si de ninguna forma se señala en las actas de investigación descripción de alguna acción de facilitar o prestar auxilio, por parte del Ciudadano CATALINO…, para la perpetración del delito de Robo Agravado?

En este caso en concreto, nos encontramos frente a la ausencia o aspecto negativo de los elementos del delito, tales como la tipicidad, la antijuridicidad y la acción, sin los cuales no es posible establecer responsabilidad penal ni grado de participación alguno, …La falta de objetividad al momento de calificar la acción vulnera los derechos del imputado constituyendo un abuso de las facultades que el Código Adjetivo Penal concede al Titular de la Acción Penal en contravención a lo dispuesto en los artículos 1 y 61 ambos del Código Penal, por cuanto la conducta desplegada por Catalino… no constituye delito alguno. En este sentido denunciamos ante este tribunal colegiado una violación más que se ha hecho presente en el caso que nos ocupa, por lo cual de conformidad con el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a esta Alzada vele por la regularidad del proceso y el ejercicio correcto de las facultades de las partes, a fin de evitar violaciones al debido proceso que atentan contra los derechos del débil de la relación jurídica existente, quien no es mas que los imputados.

…

EN CUANTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA CONTINUACION DEL PROCEDIMIENTO POR LA VIA ORDINARIA, POR ASENTUAR LAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS DENUNCIADAS.

…Omissis…

Considerando lo argumentado en esta segunda denuncia y tomando en cuenta no sólo que la recurrida se pretende convalidar de forma inmotivada una inminente violación al debido proceso como es la nulidad del procedimiento, ya que las entrevistas tomadas a las víctimas Brasileras, se efectuaron en contravención a una formalidad esencial, tal como lo dispone artículo (Sic) 9 Constitucional en relación con el 167 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además dicha decisión continua vulnerando los derechos de nuestros representados al ordenar la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, manteniéndolos privados de libertad, mas aún cuando la prueba anticipada razón de dicha resolución no se ha practicado ni ha sido convocada, habiendo transcurrido desde la fecha de la presentación…, tan sólo dos días hábiles según el calendario judicial llevado por ese despacho, es decir los días 24 y 25 de marzo. En este sentido hacemos de su conocimiento esta denuncia para que se tomen los correctivos procesales correspondientes…”

Finalmente la parte recurrente pide a esta Instancia Superior Colegiada que declare con lugar el recurso de impugnación y anule la providencia judicial recurrida por causar evidentes afectaciones al debido proceso de los encausados y en derivación, se le otorgue la libertad y así se restablezcan las garantías del debido proceso que según ellos, han sido menoscabados desde el principio de la investigación.

RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA

La decisión proferida por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, estableció lo que a continuación sigue:

“…Oídas Las Partes, Este Tribunal Administrando Justicia En Nombre De la República Y Por Autoridad De La Ley Emite Los Siguientes Pronunciamientos: Como punto previo esta Juzgadora Declara sin lugar la nulidad solicitada por las defensas por considerar que no hay violación a los principios y garantías constitucionales, en cuanto al artículo 9 de la Constitución, como todos sabemos el brasilero entiende muy bien el castellano por lo que niega la misma la cual esta inserta en el artículo 190 del texto adjetivo penal, asimismo, paso a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1 del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito inserto en el artículo 458 de la Ley sustantiva penal, precalificación para el ciudadano Á.E.R., Robo Agravado en Grado de Complicidad Necesaria, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 tercer aparte del Código penal para el ciudadano C.J.G. y el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal para el ciudadano J.A.P. AGÜERO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados son los posible autor (Sic) o participes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en el: 1.- Acta de Entrevista de la Víctima la cual manifiesta que fue objeto de un robo la cual tenia cinco mil bolívares Fuertes y diez mil dólares americanos así como sus documentos personales cuando se encontraban en la calle la narina (Sic) de la Ciudad de Porlamar, cerca del mercado de los cocos, acompañado dicho ciudadano por cuatros personas mas de nacionalidad brasileña los cuales alegan como se produjo la conducta antijurídica en cual fueron despojados de dinero y las tarjetas y hacen referencia a que fue con arma de fuego, 2.- Entrevistas Testificales de A.J.B., venezolano, quien indica que se encontraba un arma, manifiesta las características y vestimenta que portaban, acta de entrevista del ciudadano DE FREITAS R.A., quien manifiesta característica de los ciudadanos Y manifiesta como sucedieron los hechos. 4.- Acta de entrevista suscrita por el ciudadano POTYGUARA R.A. 5.- Acta De entrevista suscrita por la ciudadana VIANA NATTTRODT A.P., Acta de entrevista suscrita por el ciudadano ROCHA FREITAS FILHO 6.- Acta de entrevista suscrita por el ciudadano RODRÍGUEZ MOTA NATALIE 7.- Acta de entrevista suscrita por el ciudadano A.B.A. 8.- Acta de entrevista suscrita por el ciudadano B.L.A. 9.- Acta de entrevista de los ciudadanos GREGORI FUENTES MATA Y M.M.V., quienes vieron colisionar el vehículo rojo, asimismo se dieron cuantas (Sic) de las personas que aprehendieron y manifestó las características de la misma y dijo que iba un funcionario de la policía, 10.- Acta de experticia del Laboratorio de Balísticas N° 9700-073-355 suscrita por el experto A.M., 11.- Experticia Toxicologica en vivo de los ciudadanos imputados antes identificados N° 9700-073-057, N° 9700-073-058, 9700-073-056 experticia que arrojan positivos en el consumo de sustancias y estupefacientes, 12.- Experticia N° 166.08 realizada al vehículo relacionadas con el presente procedimiento suscrita por el Detective L.G. CORDOVA. TERCERO: Ahora bien, considera este Tribunal que se encuentra acreditado el peligro de Fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponer en la presente causa, la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo y complejo, toda vez que el mismos se perfecciona con el apoderamiento o sustracción de un objeto mueble perteneciente a otra persona, en consecuencia, se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados ya identificado de conformidad con los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena librar boleta de privación a los imputados, A.E.R., C.J.G. J.A.P. AGÜERO y se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación. CUARTO: así mismo se decreta el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, en virtud de que al Ministerio Público le faltan diligencias por practicar QUINTO: Vista la solicitud de la defensa en el sentido le sea otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal esta juzgadora niega la misma, en virtud de los términos antes expuestos. “Omissis…

PRESUPUESTOS DE LA ALZADA PARA DECIDIR:

Esta Alzada Colegiada, pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MERLING C.M.R. y A.J.R.F. y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Los recurrentes fundamentan su escrito de apelación indicando que los referidos elementos de convicción traídos por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a la audiencia de presentación no son suficientes para presumir la participación de sus defendidos, ya que el hecho que motivó su recurso es la ausencia de elementos de convicción para proceder a decretar la medida privativa preventiva judicial del libertad, y en su defecto solicitan la nulidad la decisión recurrida y se le otorgue su libertad.

En cuanto al primera denuncia basada en la violación de principios y garantías constitucionales de los actos procesales y del debido proceso y que lleva implícita la nulidad del procedimiento y como consecuencia, el otorgamiento de la libertad de sus defendidos, al respecto, esta Alzada, indica:

Es necesario recordar a los recurrentes que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez A Quo no puede determinar si hay o no contradicción en las mencionadas actas ya que el en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público se determinará si los mencionados ciudadanos son autores o no de los delitos que se le imputan. Considera igualmente este Tribunal Colegiado en relación a las versiones ofrecidas por los imputados en el Acto de Presentación de imputado ante el Juzgado de Control, las mismas lo realizan en base a uno de los Principios Constitucionales y del P.P. como lo es el Principio de Presunción de Inocencia contemplado en nuestra Carta Magna, así como también, en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido la declaración que libre de apremio y coacción realizan los imputados durante el proceso no constituye presunción de culpabilidad o inculpabilidad.

Al respecto, este Tribunal debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

En este orden de ideas, se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez de Enjuiciamiento y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este Tribunal de Alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos.

En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal de alzada a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación (Cfr.: M.V.G.. NUEVO DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 1999: p. 207).

Por otra parte, sin atender a la naturaleza del documento, ni al cumplimiento de la formalidad establecida en el artículo 167 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, estima que dichas actas no son más que meras actas de investigación policial, que encuadran en la formalidad legal prevista en el artículo 112 del Código citado, ya que las actas policiales, solamente pueden ser valoradas como elementos de convicción, durante la fase preparatoria e intermedia, por parte del Juez de Control, para dictar su resolución.

Este Despacho Judicial considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento de la juzgadora de instancia para tomar una determinada postura; es por ello, que providencia como la recurrida en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada.

En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Jurisdicente tiene que decir por qué considera protegidos los extremos legales, al momento de decretar una medida de privación preventiva de la libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan (Cfr. P.S., Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Venezuela, Vadell Hermanos Editores, C.A.; 2001, P: 266).

No obstante lo anterior y como complemento de lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, se pronunció de la siguiente forma:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

Omissis…

Este Despacho Superior Colegiado discurre igualmente, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

Se observa que la Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de este estado, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la medida privativa de libertad.

Del análisis de la decisión judicial impugnada, esta Alzada observa que, la Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

….,el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado y resaltado de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el director de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de individualización celebrada el veintidós (22) de marzo de 2008, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que la Jueza está obligada a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza Primaria de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de emitir el debido pronunciamiento en relación al pedimento de la Defensa de solicitud de Nulidad de la Audiencia de Presentación, este Tribunal considera:

De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. C.B., en su libro Nuevo P.P.A. y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas.

…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis…

El autor C.B., citando a…DEVIS ECHANDIA, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso…, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…

La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. C.B., doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala:

…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…

Omissis…

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

El Jurista H.A., considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes.

Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala:

…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis…

Como sostiene F.C. en cita de L.A.M., la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes…

De manera que la Nulidad de un Acto Procesal se hace procedente, cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el ordinal 3° del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos.

Para Fernando DE LA RÙA, procesalista Uruguayo, dice:

El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).

Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:

a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).

b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).

c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).

Teniendo en cuenta su fin:

a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).

b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).

c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).

d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…

Omissis...

En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma.

En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

Es necesario igualmente, observar lo que indica la disposición técnica contenida en el artículo 194 del Código Adjetivo Penal:

Artículo 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;

3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

No se debe dejar de lado, que los actos procesales tienen un cometido en él todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o deforma una forma de una acto procesal, deberá indagarse si la forma omitida es esencial; también, deberá mirarse si la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes.

Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció:

…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…

El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la primera denuncia que interpusieran los abogados MERLING C.M.R. y A.J.R.F., en su condición de defensores privados de los encausados de autos, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha veintidós (22) de marzo de 2008, en la cual decretó medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, debido que la defensa incluye en su escrito el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. En tal sentido, considera esta Alzada que los recurrentes en su escrito de apelación no señalan expresamente cual es el gravamen irreparable ocasionado por la decisión (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, sino que se basan en señalar el numeral 5° del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, pero como la Alzada debe analizar cada señalamiento proferido por los recurrentes en su escrito, es por lo que considera, que la providencia judicial recurrida no causa gravamen o daño alguno a los imputados de autos. ASÍ SE DECIDE.

Veamos otro punto denunciado por la Defensa Impugnante, el mismo esta referido a la:

IMPROCEDENCIA DE LA CONTINUACION DEL PROCEDIMIENTO POR LA VIA ORDINARIA, POR ASENTUAR LAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS DENUNCIADAS:

En este sentido, la Sala observa que el legislador en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció los extremos que han de cumplirse para la procedencia de la flagrancia, como son los supuestos en que se sorprenda a una persona en el momento de cometer un delito o cuando lo acaba de cometer; cuando se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ellos son los autores, es decir, la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible.

El Ministerio Público, de acuerdo a la atribución constitucional y legal, la cual se desprende de los artículos 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el principio de Oficialidad, se encuentra obligado a ejercer la acción penal pública, y siendo el director de la investigación, conforme lo establece el artículo 108, numeral 1 del referido Código, es a éste a quien corresponde verificar, no obstante ser detenido el imputado de manera flagrante, si continúa la investigación a través del procedimiento ordinario, o por el contrario solicita al Juez de Control la aplicación del procedimiento abreviado, mediante el decreto de flagrancia, por cuanto considera que ya no necesita investigar nada más y que con los elementos que posee en ese momento puede ir directamente a la fase de juzgamiento.

Por tal motivo, el Juez de Control, podrá atender la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que, aun cuando estén dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal atendiendo al supuesto de hecho, podrá solicitar igualmente la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual no causaría un perjuicio al proceso, pues ello podría redundar en que se practiquen diligencias adicionales, que en todo caso contribuirían a su finalidad, cual es la búsqueda de la verdad y por lo tanto, de ninguna forma impide que se acuerden medidas restrictivas de la libertad.

Se observa que la Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de este estado, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad a los encausados de autos y así mismo decreto que el procedimiento se ventilara por la vía ordinaria, tal como lo solicito el Fiscal del Ministerio Público.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusieran los abogados MERLING C.M.R. y A.J.R.F., en su condición de defensores privados de los ciudadanos C.J.G.F., J.A.P.A. Y A.E.R.H. , contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha 22 de marzo de 2008, en la cual decretó medida privativa preventiva judicial de libertad, contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se confirma la referida decisión recurrida y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria, tal como lo solicitó la representante de la vindicta pública. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad conferida por la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: