Decisión nº 4093-05 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 23 de Enero de 2006

AUDIENCIA PREMILIMIAR

En fecha 18 de noviembre de 2005, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, celebró la audiencia preliminar en los siguientes términos:

… RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS:

Los hechos que se atribuyen al ciudadano A.M.B., se describen y se relacionan como siguen: Respecto a la Acusación interpuesta por la FISCAL AUXILIAR DECIMO NOVENO DEL MINISTERIO PUBLICO: DRA. R.M.S. y los hechos atribuidos (modo, tiempo y lugar) se describe a continuación: “Ratifico en toda y cada una de sus partes la Acusación presentada en fecha 128 de julio de 2005, en contra del ciudadano MEDINA BURGUILLOS A.A., a quien esta representación Fiscal le atribuye el hecho de haber sido la persona que el día miércoles 01-06-05 aproximadamente a las 12:00 del medio día se introdujo en el lugar de residencia del ciudadano SEIJAS J.I. y lo amenazó porque éste supuestamente lo había denunciado como azote de barrio por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así mismo lo golpeó , lo que se corrobora del contenido del acta policial de aprehensión y de las actas de entrevista rendida por testigos del hecho. Igualmente se le atribuye el hecho de cultivar y ser el propietario de una mata de marihuana que se encontraba sembrada al lado de su casa la cual fue incautada por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

ELEMENTOS DE CONVICCION QUE FUNDAMENTA LA IMPUTACIÓN

Los Fundamentos de la imputación que sirven de base a fin e (sic) demostrar la culpabilidad del ciudadano citado UT supra, respecto a la acusación en comento son las declaraciones y Testimonios siguientes:

PRUEBAS TESTIMONIALES: 1° DR. J.I., Experto Profesional IV, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de la Delegación Estadal M. delC. deI.C.P. y Criminalísticas… Es pertinente y necesaria esta prueba para demostrar la existencia del delito de LESIONES LEVES.

2. YANYS M. GILMON V. Farmacéutico Experto Profesional II, adscrita a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. .-..

3.EUSYS S.S.M., Farmacéutico Experto Profesional I, adscrita a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

4. OSWALDO HERRERA TITULAR DE LA IDENTIDAD N° 14.072.778, funcionario adscrito a la División de Orden Publico del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda…

5.- JHONATAN SEQUERA… funcionario adscrito a ka División de Orden Público del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda…

6° SEIJAS LIENDO J.I., … testigo.

7° AMAIRA LIENDO DE SEIJAS… testigo…

8° SEIJAS J.I.… Victima …

OTROS MEDIOS DE PRUEBA

1. Acta Policial de fecha 01.06.2005… en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano A.M.B..

2. Reconocimiento Médico Legal N°. 1260-05 de fecha 01.06.2005, donde se deja constancia de la entidad de las lesiones sufridas por la víctima.

3. Resultado de la Experticia Botánica N° 9700-130-5204.

4. Fotografías tomadas por los funcionarios actuantes, tanto al lugar donde se encontró la planta , como a la planta misma…

SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO: Tomando en consideración los hechos y fundamentos antes expuestos, solicito EL ENJUICIAMIENTO del ciudadano A.M.B.… por la comisión de los delitos de LESIONES INTENCIONALES LEVES Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, y en consecuencia se dicte el respectivo Auto de Apertura a Juicio.

SEGUNDO: Solicito muy respetuosamente sea admitida totalmente la presente Acusación y todos y cada uno de los Medios de Pruebas aquí , por ser pertinentes útiles y necesarios.

TERCERO: Solicito que se mantenga a la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad que pesa sobre el imputado de autos por cuanto no han variado los supuestos que motivaron su imposición.

DISPOSITIVA:

Ahora bien, OIDA LA EXPOSICIÓN DE LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N°. 05, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se declaran extemporáneas las excepciones opuestas por la defensa. SEGUNDO: Se admiten las actuaciones interpuestas por el Representante Fiscal contra del Ciudadano MEDINA BURGUILLO A.A.…. Por la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, y en cuanto a la presunta comisión del delito de Siembra previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora, artículo 33 de la Ley Sobre Consumo y Trafico Ilícito de Droga , hechos cometidos en circunstancias de tiempo, modo y lugar descrito en el escrito acusatorio , quien aquí decide no comparte tal criterio sostenido por el Ministerio Público. No se subsume la conducta desplegada por el Ciudadano MEDINA BURGUILLOS A.A., hoy acusado con el tipo penal, contenido en el artículo 33 de la Ley in comento, por cuanto si bien es cierto que a dicha planta se le practico una experticia Botánica, donde los expertos determinaran que se trataba de una mata de la denominada CANNABIS SATIVA L. nombre científico, de la comúnmente llamada marihuana, no es menos cierto que no se arranco y peso a fin de darnos el peso de la misma aunado de que en autos se evidencia que el imputado presuntamente se le incauto una (1) planta de presunta marihuana entre los limites en un área común a terreno baldió de dos (2) residencias, la residencia del hoy acusado y la victima donde funciona un comercio denominado Mercal, por lo tanto estaríamos en presencia de posesión de una planta de marihuana de conformidad con el encabezamiento del artículo 36 ejusdem, (Ley Derogada) y no de cultivo, 34 en la nueva Ley, que rige la materia … En tal sentido esta Juzgadora acoge parcialmente la acusación formulada por la representación del Ministerio Público, de acuerdo a lo antes expuesto.

TERCERO: Admite todas y cada una de las Pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, por ser legales, útiles, necesarias y pertinentes para el Juicio Oral y Público.

CUARTO: Igualmente en lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la Defensa visto que no resulta factible aperturar un Juicio Oral y Público, sin que exista un debate correspondiente se admite igualmente las pruebas ofrecidas, a los fines que no sea cercenado el derecho a la Defensa, la cual es inviolable en todo estado o grado del proceso.

QUINTO: Se declara sin lugar la oposición de la Defensa en cuanto a la admisión de las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, ya que las misma son legales, licitas pertinentes y necesarias, siendo esto indicado por la Ciudadana Fiscal en la Audiencia.

SEXTO: En cuanto a la solicitud realizada por la Defensa con relación a la Revisión de la Medida Privativa de Libertad, que pesa sobre su defendido, este Tribunal la declara CON LUGAR, de conformidad con el artículo 256 , ordinales 3, 4, y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, que son ordinal 3, la presentación periódica ante el Tribunal o la autoridad que aquel designe, cada 8 días, en este caso, ante el Juzgado de Juicio que no conocería del presente caso mientras se le informa comparecerá ante este despacho. Ordinal 4, la prohibición de salir sin autorización del País de la localidad en la cual reside o del ámbito Territorial que fije el Tribunal (la prohibición de salir del Estado Miranda), sin la autorización del Tribunal, ordinal 6. La prohibición expresa de acercarse a la Victima; Ciudadano SEIJAS J.I., por cuanto la violación de cualquiera de esta medidas impuestas traería como consecuencia la inmediata revocación de la misma…

RECURSO DE APELACION

La profesional del derecho R.D.M.S., en su carácter de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, procedió a ejercer recurso de apelación en contra del fallo dictada por el Tribunal de la causa, y entre otras cosas señalo:

…DEL DERECHO

ahora BIEN, EN CUANTO AL Primer pronunciamiento dictado por el Tribunal a que fue declarada la extemporaneidad de las excepciones opuesta por la defensa, conforme al artículo 28 numeral 4 del literal “I”, por considerar que las mismas no fueron interpuestas en el lapso correspondiente, sin embargo la Juzgadora admitió las pruebas ofrecidas por la defensa , en cuanto al ofrecimiento de las testimoniales de los ciudadanos R.J. SOSA, L.R. PERNIA GIL Y J.L., en este sentido, quien aquí suscribe considera que la Juez de Instancia incurrió en una contradicción, al decretar la extemporaneidad de las excepciones opuestas por la defensa y a la vez al admitir las testimoniales ofrecidas por la misma, a fin de ser evacuadas en el Juicio Oral y Público. En referencia a este aspecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las partes a presentar las excepciones, así como promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad , pero las misma deben de ser interpuestas hasta cinco días de la celebración de la audiencia preliminar, criterio este sostenido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 15.10.05, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ…

siguiendo con el caso que nos ocupa, la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal , realizó un cambió de calificación en la celebración de la audiencia preliminar, desestimó la calificación realizada por el Ministerio Público de CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTRUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, y en su defecto decretó una calificación provisional distinta a la anteriormente señalada, por considerar que los hechos se subsumen en el tipo penal de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36, de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (actualmente derogada), por considerar que se trata a de la posesión de una planta, y de que si bien es cierto que existe una experticia la misma no refleja el peso exacto de la planta, en atención a esto, es menester señalar que si bien es cierto que la experticia Botánica realizada a la planta incautada, no refleja el peso exacto de la misma, no es menos cierto que hay que tomar en cuenta que por tratarse de una experticia botánica, sólo se limita a señalar las características que presenta la referida planta, tales como el color, el tallo, y de la cantidad de hojas que compone cada foliolo, y si los mismos son de punta aguda y lacerados, y la altura de la planta que fue sometida a la experticia de rigor, que en este caso arrojo una altura de un metro con veinte centímetros, y de su naturaleza ilícita, siendo que la misma resulto ser MARIHUANA CANNABIS SATIV, caso distinto al de la experticia química, toda vez que la misma es practicada a las sustancias, es en ese caso que el experto deja constancia del peso exacto de las mismas. La Juez Quinto de Control tipifico los hechos, como los previstos y sancionados en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (actualmente derogado) al respecto hay que tomar en cuenta, que en fecha 5- 10-2005, entró en Vigencia la nueva Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y …

De la norma antes transcrita se desprende que efectivamente una vez que ha entrado en vigencia una nueva Ley, tal como sucede con el caso que nos ocupa, la misma deberá ser aplicada al momento de entrar en vigencia, situación que no ocurrió en el presente caso, pues a todas luces se evidencia que la Juez Quinta de Primera Instancia en Función de Control, dio un cambió de calificación de los hechos atribuidos por la Vindicta Pública a POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, basado en el artículo 36 de la Ley derogada. No obstante, con la entrada en Vigencia de la Nueva Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,…

… esta Representación Fiscal considera que siendo que la experticia botánica a la cual fue sometida la planta refleja que la misma arrojo una altura de un metro con veinte centímetros (1,20cms), no es menos cierto que el imputado realizó actividades propias al cultivo de dicha planta, realizó actividades de cuido, para que la misma llegara a la altura anteriormente señalada, todo lo cual aparece reflejado en las fotos tomadas por los funcionarios actuantes a la planta misma, las cuales fueron ofrecidas en la Audiencia Preliminar para ser exhibidas en la fase del Juicio Oral y Público , conforme a o establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal y se encuentran cursantes en las actuaciones. Así mismo se desprende de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción que nos hacen determinar que la conducta desplegada por el imputado se subsume dentro de la norma in- comento, en virtud de que existe el testimonio de los ciudadanos J.I. SEIJAS Y SEIJAS LIENDO, los cuales son contestes al afirmar que el ciudadano A.M.B. tenía sembrada una mata de marihuana en las adyacencias de su casa y de que el mismo es azote de barrio.

En el caso de marras, la Juez Quinto de Control, en base al cambio de calificación jurídica aplicada, le otorgó las medidas cautelares sustitutivas , previstas en el artículo 256 numerales 3,4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal… a lo que el Ministerio Público, se opuso en primer termino al cambio de calificación y en segundo termino al otorgamiento de tal medida, toda vez que la misma ley que regula la materia en su artículo 2 y en base a ello la misma considera que se tendrá como delitos graves. Delitos con pena privativa de libertad que exceda de seis años en su límite máximo, tomando en cuenta que el delito calificado por el Ministerio Público contempla una pena de seis (6) a diez (10) años, por lo que con la aplicación de estas medidas no se podría asegurar las resultas del proceso.

Si bien es cierto que en el proceso penal actual en nuestro país, opera como principio general el juzgamiento en libertad, sin embargo el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal como lo señala el artículo 243 eiusdem.-

PETITORIO

Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente a la digna Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea declarado CON LUGAR el presente Recurso y en ese sentido sea ANULADA la decisión dictada en fecha 18.11.2005, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, y sea revocada la Medida Cautelar sustitutiva impuesta a favor del ciudadano A.A.M.B.. ..

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

La profesional del derecho C.A.I., en su carácter de defensores Publica Penal N° 06 , adscrita a la Unidad de Defensa Pública con sede en Los Teques, procedieron a dar contestación al recurso de apelación ejercido por la representación fiscal y entre otras cosas señalaron:

…por lo que la decisión emanada de la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de fecha 18 de Noviembre del año 2005, no es contraria a derecho, sino que actúo conforme a las facultades o potestades que le confiere el artículo 330 numeral (sic) 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y no puede pretender la Fiscal Auxiliar Décima Novena obtener una declaratoria de nulidad de dicha decisión , porque no hay un fundamento serio para ello, ya que ningún gravamen irreparable se causa con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la Libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existe violaciones de norma constitucional ni procesales que impidan la prosecución del proceso con mi defendido en estado de libertad, por lo que deberá declararse sin lugar la apelación interpuesta por la representación fiscal.

En cuanto a lo expresado por la Fiscal Auxiliar en su escrita de apelación en el aparte denominado DEL DERECHO específicamente en lo referente a “…. Que la Juez de Instancia incurrió en una contradicción, al decretar la extemporaneidad de las excepciones opuestas por la defensa y a la vez al admitir las testimoniales ofrecidas por la misma, a fin de ser evacuadas en el Juicio Oral y Público.

En tal sentido debe la defensa señalar, que la etapa intermedia del proceso, tiene por finalidad esencial la depuración del procedimiento, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, con la finalidad de realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio , fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infunda y arbitrarias.

En lo que se refiere a la Audiencia Preliminar, debe destacarse que el Juez, entre otras cosas debe analizar la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, en el presente caso la Juez admitió todos los medios probatorios ofrecidos para la Audiencia Oral y Público por la representación fiscal así como los de la defensa, por lo que no se le está causando un gravamen irreparable al Fiscal del Ministerio público ya que tendrá ala oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesa ulterior como es la fase de juicio…

Pretende la Fiscal del Ministerio Público , a través del recurso de apelación interpuesto, que se pronuncien sobre circunstancias decididas en la Audiencia Preliminar que no son susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 de la norma adjetiva, además que el objeto de su apelación es el numeral 4° como es la decisión que declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, es por ello que sobre esta particular no hay materia sobre la cual decidir.

En relación al cambio de calificación realizada por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la Audiencia Preliminar celebrada el 18/11/2005, desestimando la calificación propuesta por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de acusación, en cuanto al delito de Cultivo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (derogada) y a Artículo 33 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, nueva legislación que rige la materia de drogas, confiriéndole a los hechos una calificación jurídica distinta como es el delito de posesión , previsto en el artículo 34 ejusdem, es de acotar que conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 2°, el Juez está facultado para atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima, es provisional en razón que puede variar en el transcurso del debate oral y público producto de una nueva calificación de la ampliación de la acusación, no encontrándose dentro de las decisiones emanadas del Juez de Control con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar susceptibles de ser apelada, muy por el contrario es una potestad conferida por la Ley, señalado la fiscal circunstancias de fondo que deberán debatirse y le corresponderá probar en virtud de ejercer la acción penal en el debate oral y público (como es lo referente al modo, tiempo y lugar de la incautación de la planta, la veracidad de lo dicho por los presuntos testigos presenciales de la incautación de dicha planta, si la misma se encontraba bajo la esfera de propiedad de mi defendido, si efectivamente el ciudadano de dicha planta la efectuó el hoy acusado), por lo que sobre este punto no existe materia sobre la cual decidir .

Sobre la base de todo lo antes expuesto es por lo que solicito respetuosamente a los miembros integrantes de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en la ciudad de los Teques, declare SIN LUGAR , el recurso de apelación interpuesto por la fiscal Auxiliar Décima Novena del Ministerio Público en contra de la decisión emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial. Mediante el cual solicita sea anulada y revocada la Medida Cautelar Sustitutiva otorgada a favor de mi defendido A.A.M.B. …

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente en base a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpone el recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, con sede en Los Teques, que otorgó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad al ciudadano A.M.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3°,4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia preliminar, en que el Ministerio Público, precalificó el hecho punible como LESIONES INTENCIONALES LEVAS y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 416 del Código Penal y artículo 33 de la Ley Contra Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación jurídica que no fue acogida por el referido órgano jurisdiccional, siendo modificada la calificación jurídica por el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Contra Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En este sentido tenemos que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal determina que finalizada la audiencia preliminar el Juez resolverá en presencia de las partes, estableciendo en el ordinal 2° que al pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación puede atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación. Como puede observarse la calificación jurídica dada por el Juez de Control es provisional toda vez que en el juicio oral y público si el tribunal observa la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, por lo que la situación planteada por el recurrente en relación al cambio de calificación jurídica no le causa al impugnante un gravamen irreparable como lo hace ver en su escrito recursivo.

Ahora bien, en razón de lo expuesto, estima esta Alzada, que en el presente caso debe determinarse si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal de la causa, que acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado de autos, y para ello se hacen las siguientes consideraciones:

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 9 al afirmar el principio de libertad, establece que:

Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta

(cursivas y negrillas subrayadas de la Corte).

En el sistema acusatorio que rige en nuestro ordenamiento procesal penal, se consagra el principio del estado de libertad, según el cual ,” toda persona que se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código..”(Art. 243 del Código Orgánico Procesal Penal)

De ahí, que el juez al momento de tomar la decisión que afecte la libertad del procesado, debe tener en cuenta tal declaración principista, así como las exigencias estrictas de la aplicación de la ley, por el peligro de fuga en que pudiese incurrir el imputado.

Así tenemos, que según el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso

3. La magnitud del daño causado. ..”

Con respecto al peligro de fuga el artículo 251 Parágrafo Primero del Texto Adjetivo Penal, dispone:

Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Preventiva de Libertad. A todo evento el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva...

( subrayado y negrillas de la Corte).

De donde se desprende, que el legislador al establecer que cuando la pena sea igual o superior a diez (10) años, se presume la fuga del imputado, se está justificando así, la privación judicial de libertad, para que no quede frustrada la actuación de la ley, siendo que el delito por el cual se ordenó el pase al juicio oral y público, en la presente causa, no excede de diez años en su límite máximo y se presentan dudas sobre la propiedad o tenencia del inmueble existente entre las viviendas del imputado y la victima para poder determinar que la planta de marihuana allí localizada sea del acusado de autos lo cual será aclarado en el debate oral y público.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y con carácter vinculante, en los términos que a continuación se transcriben:

“...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..”

“…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….” (subrayado de esta Corte).

Por lo que consideran los integrantes de este Órgano Colegiado que las medidas cautelares sustitutivas de libertad acordadas por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, con sede en Los Teques, son suficientes para garantizar el juicio oral y público y con ellas se resguardan los principios de libertad y de inocencia establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho R.D.M.S., Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, con ocasión de la realización de la audiencia preliminar, realizada el 18 de noviembre de 2005, mediante la cual acordó medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad al ciudadano A.M.B., previstas en los numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda así confirmada la decisión recurrida.

Regístrese, déjese copia y devuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

JUEZ PRESIDENTE

Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZ SUPLENTE

Dra. C.M.T.

(PONENTE)

LA JUEZ

Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

En el día de hoy se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

CMT/LAGR/MOB/IMF/vm

Causa. 4093-05