Decisión nº 3835-05 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 30 de Noviembre de 2005

DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

En fecha 29 de abril de 2003 (folio 36 al 49, Pieza I), el Profesional del Derecho Z.M., Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presentó ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, al ciudadano AROCHA MARRERO A.L., en los siguientes términos:

…DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano AROCHA MARRERO A.L., por los hechos atribuidos por el Ministerio Público como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO por un motivo fútil tipificado y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal. Ratifica la medida privativa de libertad dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal y sede al mencionado ciudadano, declara sin lugar la nulidad de las actuaciones y niega la solicitud de medida cautelar

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ACUSACION FISCAL

En fecha 11 de junio de 2003 (Folio 67 AL 73, Pieza I), el Fiscal Octavo del Ministerio Público, Z.M. RODRIGUEZ, presentó escrito contentivo de Acusación en contra del ciudadano A.L.A.M., y en el cual entre otras cosas explanó:

…Al referido ciudadano se le atribuye ser la persona que aproximadamente a las nueve de la mañana (9:00 am) del día sábado 19 de octubre de 2002, en la vía pública del caserío Maturín del Municipio Brión del Estado Miranda mantuvo una discusión con el ciudadano D.J.M., en virtud de que éste último se había apoderado de la cantidad de dos mil bolívares (Bs. 2000,oo) propiedad del primero, razón por la que optó por dirigirse hasta un rancho de su propiedad de donde saco un arma de fuego tipo escopeta se dirigió nuevamente hasta el lugar donde se encontraba la víctima y le disparó, causándole una heridas producidas por proyectiles múltiples en varias partes del cuerpo que conllevaron a la muerte, heridas estas que fueron descritas por la experta de la siguiente manera:…CAUSA DE LA MUERTE: Sepsis punto de partida abdominal suturada. Heridas por arma de fuego de proyectiles múltiples al abdomen. Luego de cometer el hecho, el imputado procedió a huir del Caserío Maturín y permanecer oculto, siendo aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora en la población de Guatire, varios meses después.

La presente acusación se fundamenta en la investigación adelantada bajo la dirección de esta Representación Fiscal, la cual arrojó como resultado lo siguiente: el testimonio de los detectives PETERSON CORONADO y S.P., quienes al tener conocimiento del hecho se trasladaron hasta el sitio del suceso e iniciaron las pesquisas tendentes a la identificación del autor del hecho, lograron entrevistarse con varios habitantes del sector, quienes mencionaron al imputado como autor de los hechos investigados. Asimismo efectuaron la inspección ocular del sitio del suceso, determinando así las características del mismo…

El ilícito penal que debe ser atribuido al imputado conforme al análisis de la acción ejecutada por éste, ha de ser la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, conforme a lo dispuesto en el artículo 408 ordinal 2° del Código Penal, pues se determinó durante la investigación, que el imputado cometió el delito por motivos que pueden catalogarse como fútiles o de poca importancia, tal como lo fue el haber sido despojado de la cantidad de dos mil bolívares por parte de la víctima. Asimismo, en criterio del Ministerio Público, la acción ejecutada no comporto peligro alguno para el perpetrador, quien anuló la posibilidad a la víctima de defenderse de la ilegítima agresión sufrida, pues éste último se encontraba desarmado, cuestión que conocía perfectamente el victimario quien antes de enfrentarlo, procedió a hacerse de un arma de fuego debidamente aprovisionada, la cual accionó en contra de la humanidad del hoy occiso, es decir ejecuto al acto con ALEVOSIA.

El Ministerio Público ofrece como pruebas por ser todas útiles, pertinentes y haber sido lícitamente obtenidas las siguientes:

TESTIMONIALES:

1.- PETERSON CORONADO y S.P., funcionarios de investigación adscritos a la Seccional de Higuerote del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

2.- SANZ SOJO HEIDI MINORKA

3.- MIGUELANGEL AROCHA MARRERO.

4.- O.G., detective adscrito a la Comisaría El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

5.- GUIRIGAY GARCIA JORKI AZAEL.

EXPERTOS:

1.- N.S. S. Patólogo Forense adscrita a la Dirección Nacional de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien efectuó la autopsia de la víctima.

2.- EGRED L. delD. deP. delC. deI.C.P. y Criminalísticas y del Inspector N.M. delD. deB. del mismo órgano de investigaciones.

DOCUMENTALES:

1.- Resultado del Protocolo de Autopsia N° 136-105049 de fecha 28 de mayo de 2003.

2.- Resultado del levantamiento Planimetrico y de trayectoria balística, efectuado el 10 de junio de 2003.

Conforme a los argumentos planteados en el presente escrito, solicito EL ENJUICIAMIENTO del imputado, ciudadano A.L.A.M. ampliamente identificado. Asimismo, ADMITA totalmente la presente acusación, así como las pruebas que fueran ofrecidas por ser todas ellas útiles, pertinentes y lícitamente obtenidas. Asimismo, se dicte el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público en el cual se debate en torno a los hechos explanados en la presente acusación

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DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

La Audiencia Preliminar de fecha 07 de agosto de 2003 ( folios 92 al 95, pieza I), celebrada en el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, y mediante la cual en la dispositiva del fallo acordó:

...1.- Admite totalmente la acusación interpuesta por el Fiscal Octavo del Ministerio Público, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 2° del Código Penal, en contra de AROCHA MARRERO A.L..

2. Se admiten todas las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público y la Defensa, por ser lícitas, pertinentes, legales y necesarias, para el total esclarecimiento de los hechos.

3. Se declaran sin lugar las Excepciones opuestas por la Defensa en virtud de no haberse violentado la Intervención, Asistencia y Representación del imputado, no se inobservo ni se violentaron los derechos y garantías establecidas en la Constitución, en cuanto a la Nulidad este Tribunal igualmente la declara Sin Lugar en virtud de cómo expusiera el Ministerio Público la LOPNA (SIC), le da el carácter de sujeto procesal al adolescente y el rendir declaración sin representación no es causal de Nulidad de la mencionada actuación.

4. Se ratifica la Medida Privativa de Libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del C.O.P.P (SIC), en virtud de la Pena que podría llegar a imponerse encontrándose evidente el peligro de fuga, POR ELLO SE DECLARA sin lugar la solicitud de revisión de la medida..

5. Se decreta el Auto de Apertura a Juicio.

6. Se convoca a las partes a que concurran ante el Juez de Juicio en un plazo común de cinco días…

En fecha 30 de enero de 2004, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, vista la diligencia suscrita por el acusado de autos, asistido por su defensora y en presencia del Fiscal Octavo del Ministerio Público, Acuerda que la presente causa sea decidida por un Tribunal Unipersonal.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 20 y 27 de septiembre de 2004, se celebró el Juicio Oral y Público, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, siendo publicado el texto integro de la sentencia en fecha 11 de octubre de 2004 y mediante el cual entre otras cosas se dejó constancia de lo siguiente:

CAPITULO I

DE LA ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El presente proceso penal se inició en fecha 28 de abril del año 2003, con ocasión de la solicitud realizada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, mediante la cual puso a la orden del Tribunal Primero en función de Control, al ciudadano, A.L.A.M., quien había sido capturado, en virtud de orden judicial de aprehensión que había sido dictada en su contra, solicitando medida privativa de libertad, atribuyéndole la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.J.M., hecho cometido en fecha 19 de octubre del año 2002, quien falleció en el Hospital D.L. delL., Distrito Capital, por presentar heridas por arma de fuego, habiéndose determinado que el autor de las heridas que le provocaron la muerte, era el ciudadano A.L.A.M..

… el acusado manifestó su disposición a rendir declaración, procediendo previamente el Tribunal a tomar sus datos de identificación personal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal, quien manifestó ser llamarse: A.L.A.M., y seguidamente expuso: “ Ese día eran aproximadamente las 9:00 de la mañana yo venía subiendo, yo le hacía mantenimiento a la casa de la Sra. FLOR en Carenero, la señora me había pagado cierta cantidad de dinero y compre unos materiales, en eso yo lo veo y él me dice no te muevas y era mi vida o su vida, empezó el forcejeo y él me decía suéltame cuando agarro la escopeta que lo halo hacia abajo se fue el disparo, yo no cometí ese hecho, yo nunca tuve roce con él, a quién se le ocurre quitarle la vida a alguien por dos mil bolívares. ” Es todo.-

CAPITULO II

RELACION CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE ESTA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO ESTIMA ACREDITADOS

Con ocasión a la admisión de la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Público, y de los órganos de prueba ofrecidos por la misma, una vez ejercido el control respecto de la pertinencia y legalidad de la prueba, en el acto de la audiencia preliminar, por parte del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, correspondió a éste Juzgado en función de Juicio, desarrollar el juicio oral y público, y recepcionar los órganos de prueba, debiendo entonces este Tribunal, proceder al análisis de dichos órganos de prueba, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, según lo disponen los artículos 22, 14, 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el desarrollo del debate se recepcionaron los siguientes órganos de prueba en calidad de testigos, los cuales merecieron a éste órgano jurisdiccional, la valoración que a los mismos se le atribuye:

MINORKA SANZ SOJO, manifestó lo siguiente: “Eso fue el 19 de Octubre yo iba a hacer mercado alguien me dijo que mi primo había hecho unos disparos. “.

AROCHA MARRERO M.A., quién manifestó ser hermano del acusado Quien manifestó: “ Yo esa tarde estaba en mi casa y me pidieron la colaboración de llevar al muchacho al hospital.

RONDON MARRERO C.A., testigo de la defensa, manifestó lo siguiente: “ El día que sucedieron los hechos me enteré como a eso de 6:00 ó 7:00 de la noche por que estaba trabajando en mi parcela me enteré por los comentarios de las personas y me enteré que había ocurrido una pelea entre el ciudadano hoy difunto y el Sr. Arocha y que había salido herido el ciudadano hoy occiso”.

En fecha 27/09/04 se continuo con el presente debate y rindió declaración el experto M.N., Se deja constancia que se le puso de vista y manifiesto la experticia a los fines de que reconociera como suya su firma y contenido manifestando el mismo reconocerla. Quien estando bajo juramento manifestó: “Nos trasladamos al sitio del suceso y pasamos el informe correspondiente”. Es todo. Declaración del funcionario policial PALACIOS SIMPLICIO, Venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad Nro. 6.043.133, Profesión experto Técnico Policial adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con 25 se servicio. Se deja constancia que se le puso de vista y manifiesto la experticia a los fines de que reconociera como suya su firma y contenido manifestando el mismo reconocerla. Quién bajo juramento manifestó lo siguiente: “ Efectué una inspección ocular en el sitio del suceso, el sitio del suceso corresponde a una calle de topografía accidentada, de tierra, de vegetación en ambos sentidos, de libre acceso peatonal, donde existen viviendas en construcción y otras en distintos lugares”. A preguntas del Fiscal del Ministerio Público contestó:” Es cuando las carreteras son de topografías accidentadas por medio de las lluvias, inclinación, es decir, que hay una bajada, el sitio del suceso es un sitio inclinado, habían unas viviendas ubicadas entrando a mano derecha parte alta, por allí transitas personas y vehículos, efectuamos rastreo en el área y concluimos negativamente no encontramos ningún tipo de evidencias”. A las preguntas de la Defensa, contestó: “ Nosotros hacemos sólo inspecciones no podemos decir si lo que decimos en éste juicio puede culpar al acusado o no” A preguntas del Tribunal, respondió:” Las inspecciones Oculares se refleja todo lo que es el sitio del suceso, se tratan de colectar evidencias, etc, en éste caso en específico refleje el sitio del suceso, no practique inspección en el cadáver” .Es todo.

Seguidamente declara el funcionario policial; C.G. PETERSON EDUARDO. Se deja constancia que se le puso de vista y manifiesto la experticia a los fines de que reconociera como suya su firma y contenido manifestando el mismo reconocerla, quién bajo juramento manifestó lo siguiente: “Recibimos llamada telefónica que un sujeto había fallecido en la población de Maturín, acompañé al técnico a efectuar una inspección.

Declaración del testigo de la Fiscalía el adolescente: GUIRIGAY GARCIA JORKY AZAEL, Venezolano, soltero, de 15 años de edad, Profesión Estudiante, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº V- 18.133.405, residenciado en Tacarigua, Estado Miranda, la cual a solicitud del Ministerio Público quien solicitó que la misma sea tomada en privado conforme al artículo 333 numeral 4 en relación al artículo 80 paragrafo 2 igualmente con el artículo 7 de la LOPNA. Acordando el Tribunal que el mismo declare a puerta cerrada, ya que todos los Jueces debemos resguardar el interés superior del menor y del adolescente y no considera éste Tribunal que se menoscaba el derecho a la defensa del acusado ya que la defensa tendrá oportunidad de interrogar al declarante, quien manifestó; A.L. le metió un tiro a Douglas “.

Se incorporaron a través de su lectura.

1. - RESULTADO DEL PROTOCOLO DE AUTOPSIA NRO. 136.105049, que fuera practicado al cadáver de: D.J.M., en fecha 21/10/02, en el cual se señala;

   LESIONES EXTERNAS:

   Cadáver masculino, de 22 años de edad, cabellos cortos negros crespos, dentadura completa…

   I) Presenta múltiples heridas por arma de fuego de proyectiles múltiples (postas) distribuidas en:

1. - Glúteo región latero externa izquierda, pelvis izquierda y tercio superior del muslo izquierdo en número de 17 orificios de entrada, miden 0,3 a 0,5 cm. En promedio…Trayecto de adelante hacia atrás.

2. - En la cara posterior del antebrazo izquierdo en número de 8 orificios de entrada, que miden 0,3 a 0,5 cm. De diámetro y con orificios de salida en el tercio inferior de la cara anterior del antebrazo. Trayecto de atrás hacia delante…

   CONCLUSIONES:

1. - Múltiples heridas por arma de fuego de proyectiles múltiples (postas) distribuidas en: glúteo, pelvis, muslo, antebrazo izquierdo. Se extraen cuatro (4) proyectiles en pelvis izquierda.

2. - Fractura de hueso de pelvis lado izquierdo, fractura de cúbito y radio izquierdo.

   CAUSA DE MUERTE

   Sepsis punto de partida abdominal suturada. Herida por arma de fuego de proyectiles múltiples al abdomen.

   2. Informe de Balística presentado por el experto N.M.D.;

   Según Protocolo de Autopsia, la víctima presentó heridas originadas por el paso de proyectiles múltiples en la región del glúteo latero externa izquierda, pelvis izquierda y tercio superior del muslo izquierdo.

   RECORRIDO INTRAORGANICO DE ADELANTE HACIA ATRAS INDICE DE PROXIMIDAD A DISTANCIA

   En la cara posterior del antebrazo izquierdo ocho orificios de entrada con orificios de salida en el tercio inferior de la cara anterior del antebrazo.

   RECORRIDO INTRAORGANICO DE ATRÁS HACIA DELANTE INDICE DE PROXIMIDAD

   A DISTANCIA CONCLUSIONES: Vistos y analizados los elementos físicos de juicio antes mencionados, aunados a las apreciaciones de carácter técnico, se establece.

1. - La víctima para el momento el disparo que le originó las heridas antes descritas, se encontraba de espaldas al cuadrante SUR-ESTE , en un plano inferior y diágonal al victimario.-

2. - El victimario se encontraba ubicado en el cuadrante OESTE, en un plano superior, diagonal a la víctima, efectuando disparos hacia el cuadrante SUR-ESTE y con la boca del cañón del arma de fuego orientada hacia el objetivo.-

3. - Con relación a las heridas localizadas en el antebrazo izquierdo, la víctima se encontraba con dicha extremidad flexionada (INSTINTO DE DEFENSA).

   3. Acta de Inspección ocular, de fecha veinte de octubre de año 2002.

   …El lugar a inspeccionarse resulta ser un sitio de suceso abierto, de ambiente cálido é iluminación natural clara, para el momento de la presente Inspección Ocular el mismo corresponde a una calle bastante obstruida conformada en tierra de uso vehicular y peatonal; cuya calle presenta una inclinación ó bajada observándose en ambos lados vegetación verde, y una reja de alumbrado público que carece de iluminación (bombillo) lugar éste donde se observan específicamente dos viviendas habitacionales, una en proceso de construcción y otra habitada …

   El presente debate contradictorio se fundamentó en pruebas testimoniales, experticias y documentales.

   En relación a la prueba testimonial, la cual en opinión del tratadista; Dr. H.D.E., Siempre que el hecho por probar llega al conocimiento del juez mediante la narración oral de una persona, existe un testimonio.

   Según la definición de Testigo, MITTERMAIER señala, es “el individuo llamado a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de un hecho,”

   El Dr. H.D.E., en su libro Teoría General de la Prueba Judicial, nos señala:

   La prueba testimonial es tan vieja como la humanidad y puede decirse que más antigua, junto con la confesión.

   El testimonio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez, sobre lo que sabe de ciertos hechos; citando a E.T. Liebman… señala: “El testimonio es la narración que hace una persona de hechos de los cuales tiene noticia, para darlos a conocer a otro”

   La definición de testimonio que da el autor es:

   En sentido estricto, testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa de una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza

   En la prueba testimonial el juzgador debe tomar en consideración, la persona del testigo, opina el autor.

   Como se observa si bien es cierto el Código Orgánico Procesal Penal, no establece incapacidades del testigo para la valoración de su testimonio, para la eficacia probatoria es necesario que el testigo explique, cuándo, en qué lugar y de que manera ocurrió el hecho el juez debe tener libertad para criticar y concluir si el testigo pudo o no adquirir tal conocimiento, igualmente debe existir y el juez debe valorar que el hecho dicho por el testigo, no aparezca improbable, en las circunstancias señaladas por éste, tomando en consideración el tiempo, el modo y el lugar, es decir que las circunstancias señaladas por el testigo deben ser concordantes desde el punto de vista físico y lógico entre aquellas y éste, igualmente el hecho debe ser verosímil de acuerdo con la narración del testigo, igualmente el testimonio debe aparecer consistente o armónico, no sólo relacionando los hechos narrados, sino deben relacionarse los hechos entre si y estos no deben ser contrarios a otras pruebas incorporadas en el juicio.

   El Juez, para decidir, deberá confrontar la testimonial de una y otra persona, inclusive con la declaración del acusado y comparados con el resto de las pruebas, de conformidad a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se deben apreciar las pruebas según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Inclusive debe ser contrastada la declaración del acusado con otros elementos de prueba.

   Ahora bien, luego de analizar detenidamente todos y cada uno de los testimonios rendidos por los ciudadanos; HEIDY MONORKA SANZ SOJO, AROCHA MARRERO M.A., C.A.R.M. concatenada con la declaración del adolescente, GUIRIGAY GARCIA JORKY AZAEL, así como de la declaración del propio acusado, aplicando el método de la sana crítica, apoyado en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, estima esta juzgadora que ha quedado demostrado que el día 19 de octubre del año 2002, el acusado estuvo en el sitio del suceso, sostuvo una discusión con la víctima D.J.M. y éste resultó con heridas múltiples en diferentes partes del cuerpo, las cuales le produjeron la muerte, quedó igualmente demostrado de la declaración del adolescente GUIRIGAY GARCIA JORKY AZAEL, que el acusado le efectúo un disparó a distancia a la víctima, encontrándose en un plano superior a éste, que el mismo cargaba un machete, pero que al momento de observar al acusado que traía la escopeta, soltó el machete y levantó los brazos y recibió el disparo de proyectiles múltiples, por tratarse de una escopeta en varias partes del cuerpo, concatenada esta declaración con la declaración del experto en Balistica, se desprende que efectivamente y en base a los conocimientos científicos, el disparo que le ocasiona la muerte al ciudadano D.J.M., fue efectuado a distancia, que el tirador, o acusado, estaba en un plano superior a la víctima , lo cual constituye una prueba de certeza y demuestra que el disparo no fue en un forcejeo, como lo señala el acusado y su abogado defensor, siendo apreciadas por la sentenciadora de conformidad a lo establecido en los artículos 22, en concordancia con los artículos 222, 355, 356 todos del Código Orgánico Procesal Penal,

   De las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales, PALACIOS SIMPLICIO Y C.G. PETERSON EDUARDO, quedo probado que el sitio del suceso lo constituye una calle con topografía accidentada, de tierra, con vegetación, donde existen viviendas en construcción y otras habitadas, que donde recibió el disparo el ciudadano D.J.M., era una zona inclinada. Estas declaraciones son coincidentes con las rendidas por los testigos, en cuanto al sitio donde sucedieron los hechos y coincidentes con el resultado de la experticia balística, en cuanto a los planos donde se encontraban la víctima y el victimario.

   Igualmente quedó probado en el debate probatorio de la experticia balística, que efectivamente el sitio del suceso, era un sitio abierto, de topografía accidentada, que al occiso se le apreciaron originadas por el paso de proyectiles múltiples, en la región del glúteo latero externa izquierda, pelvis izquierda y tercio superior del muslo izquierdo, que igualmente el recorrido intraorgánico fue de adelante hacia atrás y el índice de proximidad fue a Distancia, que la víctima para el momento de recibir el disparo, se encontraba ubicado de espalda al cuadrante donde efectuaba el disparo el victimario y en un plano inferior y diagonal a éste, que el victimario estaba en un plano superior, diagonal a la víctima, efectuando el disparo hacia el sitio donde se encontraba esta y con la boca del cañón del arma de fuego orientada hacia el objetivo, y que en relación a las heridas localizadas en el antebrazo izquierdo, la víctima se encontraba con dicha extremidad flexionada (INSTINTO DE DEFENSA), esta prueba es valorada conforme a lo previsto en los artículos 22, 354, 358, 237, 238 y 239 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente quedó demostrado en el presente debate, del protocolo de autopsia, que las heridas sufridas a consecuencia del disparo de proyectiles múltiples al abdomen, fue la causa de la muerte del ciudadano D.J.M., por sepsis, teniendo un punto de partida abdominal suturada, la cual es valorada conforme a lo previstos en los artículos 22, 358, 237, 238 y 239 respectivamente.

   En este sentido, luego de analizar lo debatido en sala de audiencias, estima esta juzgadora, que quedó demostrado que el día 19 de octubre del año 2002, a eso de las 9:00 horas de la mañana, surgió una discusión entre el acusado y la víctima D.J.M. y que el acusado procedió a efectuarle un disparo de escopeta al hoy occiso, ocasionándole múltiples heridas que le produjeron la muerte, disparo que no fue en un forcejeo, sino a distancia y estando el acusado en un plano superior a la víctima, hechos que fueron presenciados por el adolescente GUIRIGAY GARCIA JORKY AZAEL, y que concatenados con los resultados de la experticia balística y el protocolo de autopsia, aplicando las reglas de la lógica y los conocimientos científicos prueban el hecho debatido.

   En este sentido considera la juzgadora de importancia hacer referencia a los conceptos que la doctrina da del Homicidio Calificado y porqué consideró éste Tribunal, que nos encontrábamos en presencia del delito de Homicidio Intencional y no el delito de Homicidio Calificado;

   HOMICIDIO CALIFICADO; se encuentra previsto y sancionado en el artículo 408 señala que en los casos enumerados en esta norma la pena por el delito de homicidio se agrava, contempla el homicidio por motivos fútiles, alegando el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, que fue por una deuda de Bs. 2000,00. Lo cual no fue probado en autos, el Dr. J.R.L.S., en su libro Código Penal Venezolano, comentado y concordado, señala:

   Homicidio por motivos fútiles o innobles: Fútil es algo baladí, trivial, insignificante..”

   El Dr. H.F.C., en su libro CURSO DE DERECHO PENAL, señala: por “motivo” se entiende, según Maggiore, el antecedente psíquico de la acción, la fuerza que pone en movimiento el querer y lo transforma en acto.

   Motivo fútil, por tanto, es el antecedente psíquico de la acción de poca o ninguna importancia. Contiene en sí la idea de la desproporción entre el motivo y la acción, presentándose más bien como una excusa, tal, el de dar muerte a una persona para vengar una pequeña injuria, o por un litigio insignificante, probar un arma, o por una apuesta.

   Ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en señalar que en

   Los casos de Homicidio Calificado, debe estar suficientemente probada, la calificante, en el presente caso, no quedó probado en el debate del juicio oral, que el acusado le dio muerte al ciudadano D.J.M., por una deuda de bolívares 2.000, como señaló el Ministerio Público, en consecuencia nos encontramos en presencia de un Homicidio Intencional y así fue la sentencia.

   En este sentido; El artículo 407 del Código Penal establece:

   El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años

   Considera esta juzgadora necesario definir en el presente caso ciertos conceptos jurídicos que constituyen los elementos del Delito, a los fines de determinar la culpabilidad del acusado: partiendo del concepto de delito en su aspecto objetivo: “sería “hecho humano, típico y contrario a la norma o lesivo del interés o bien jurídico protegido”.

   En el presente caso ha sido punto de contradicción por las partes si el acusado actúo con la intención dolosa de cometer el hecho atribuido, como fue dar muerte al ciudadano D.J.M., o se trató de un Forcejeo donde el hoy occiso tenía el arma apuntando al acusado y éste al tratar de quitársela sucedió el disparo, en consecuencia es obvio que el Tribunal debe valorar los hechos debatidos en el presente debate.

   En opinión de esta juzgadora y conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no surgió la plena convicción de que el acusado estuviera en un forcejeo con la víctima, ya que el disparo se produce a distancia y en la forma en que según la trayectoria intraorgánica determinaron los expertos, el tirador ó acusado estaba en un plano superior a la víctima, en consecuencia no pudo jamás ocurrir en la forma en que señaló el acusado y su abogado defensor, ya que de ser así hubieran sido a contacto o próximo contacto, y que desvirtuara el dolo con que actúo el acusado.

   En este sentido, surge en esta juzgadora el juicio de valor necesario para considerar al acusado A.L.A.M., es autor responsable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, cometido en perjuicio del ciudadano D.J.M., que las declaraciones y las otras pruebas evacuadas en el presente juicio, no dejan dudas para considerar conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la apreciación de las pruebas, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, en libre apreciación de la prueba, método que exige al juzgador examinar y comparar las pruebas y llegar a una sentencia a través de las reglas de la lógica o del correcto entendimiento humano, distinguiendo la verdadero y lo falso que los testigos ofrecidos por el Ministerio Público, son válidos, contestes, veraces en sus dichos, aunado a las pruebas de experticia consignada, son suficientes para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado y suficientes para considerar al acusado autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano D.J.M., y así dictar sentencia condenatoria, por lo que fue así el dispositivo del sentenciador en la sala de audiencia, al considerar que el acusado A.L.A.M., culpable de la comisión de delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, de conformidad a lo previsto en los artículos 364 numeral 5, 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   CAPITULO IV

   PENALIDAD

   Corresponde a este Tribunal determinar la penalidad a imponer al acusado A.L.A.M., por la comisión del delito antes señalado. El artículo 407 del Código Penal, establece una pena de doce a dieciocho años de presidio, que al aplicarse la disposición contenida en el artículo 37 del Código Penal resulta en su término medio de quince (15) años de presidio, ahora bien luego de atender las circunstancias que podrían constituir atenuantes en la responsabilidad penal del acusado, surgen las contenidas en el artículo 74 ordinal 4 ibídem, que permite invocar la ausencia de antecedentes penales por parte del acusado A.L.A.M., dejando claro que no se demostró por medio del documento destinado para ello, como es la certificación de registro de antecedentes penales, emanada de la autoridad competente, mediante la cual se hiciera constar que el acusado hubiese sido o no anteriormente condenado por sentencia penal firme, razón por la cual debe invocarse el principio universalmente aceptado In dubio pro reo, por lo que se tienen como no habidos y en tal sentido se hace procedente la aplicación de la atenuante genérica antes señalada, pudiendo entonces rebajarse la pena hasta su límite inferior, vale decir DOCE (12) AÑOS de presidio que es la pena que en definitiva debe cumplir el acusado A.L.A.M., por ser autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Unipersonal Primero De Primera Instancia en Función de Juicio, del Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento, de La Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando justicia en nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en base a lo debatido en el presente Juicio Oral y Público, emite el siguiente pronunciamiento.

CONDENA al acusado A.L.A.M., a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS de presidio, por haber sido encontrado culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado el artículo 407 del Código Penal por aplicación del artículo 74, ordinal 4º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.J.M., en las circunstancias de modo, lugar y tiempo que fueron debatidos en el presente juicio oral y público.

Se condena igualmente al ciudadano A.L.A.M., a las penas accesorias de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Penal…”

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 26 de octubre de 2004 (folios 121 al 124, pieza I), el Defensor Privado, I.B., en su carácter de Defensor del hoy condenado AROCHA MARRERO A.L., procedió a presentar recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, y en el cual entre otras cosas explanó:

…se condenó al imputado A.L.A.M., solamente por indicios, no hubo prueba fehaciente ni determinante que probara exactamente que el acusado había cometido el hecho.

Por una parte, incurrió la sentenciadora en la causal establecida en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 2° es decir, al fundarse la sentencia “en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” y en el ordinal 4° del mencionado artículo por “Violación de la ley por Inobservancia o Errónea aplicación de una norma jurídica”.

En efecto, el testigo presencial de la Fiscalía GUIRIGAY GARCIA YORKY AZAEL, le tomaron la declaración como consta en el expediente después de dos (2) meses de sucedido el hecho; cuando lo declaran en la Policía Técnica Judicial lo hace bajo juramento; no estaba presente ni el Fiscal del Ministerio Público ni su madre, es decir, su representante legal. En este aspecto, el funcionario o funcionarios no se atuvieron (sic) a la Ley; cuando un funcionario no se atiene a ella, la está usurpando se llama crimen…En este caso, que la prueba fue obtenida sin llenar los requisitos legales, establecidas en las normas de orden público como las contenidas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual vicia y derrota la ilegalidad de la prueba, omisión de requisitos legales y procedimentales que dio lugar a la respectiva impugnación por parte de la acusada, como consta en el expediente. Con respecto, a la declaración del experto en balística N.M., hay algo que la defensa impugno en el juicio, ya que él dice que para establecer la trayectoria balística, él toma en cuenta la inspección ocular y el protocolo de autopsia. Esto es una incongruencia ¿ Como puede dar fe de algo, cuando él no ha palpado nada y tampoco ha visto nada. El hace su dictamen en base a la apreciación de otro; y sin embargo, él está en parte afirmando lo que dice el acusado que él no disparo la escopeta, el experto dice que había una distancia mayor de quince (15) centímetros entre la boca del cañón y la víctima y la testigo MINORKA SANZ SOJO dice que la víctima olía a pólvora y lo mismo dice el testigo M.A.A.M. que la víctima olía a pólvora. Esto quiere decir que el disparo fue a quemarropa; la testigo MINORKA SANZ dice también en la parte final de su declaración, que ella a su primo le vio el arma de fuego, fuera de la casa y que cuando estaba molesto, él cargaba esa arma de fuego (la escopeta). Ninguna de estas declaraciones las tomó en cuenta el Tribunal, daba la impresión que en el juicio oral la justicia realmente tenia los ojos vendados…cuando de este análisis se nota que el acusado es inocente. Por todo lo antes expuesto, solicito sea admitida la presente y declarado absuelto el acusado

.

DE LA ADMISION DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION:

Admitida como fue la presente causa, en fecha 24 de febrero de 2005, esta Corte de Apelaciones ordenó la notificación de las partes en el presente juicio, a los fines que una vez notificada la ultima de las partes según consta en autos, se fijara dentro de diez (10) días hábiles siguientes la fecha y hora en que se realizara la Audiencia Oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. (folios 135, pieza II).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28 de Noviembre de 2005, es recibido por esta Sala, escrito suscrito por el ciudadano A.L.A.M., actualmente recluido en el Internado Judicial Región Capital El Rodeo II y remitido mediante oficio N° 2.301-05, donde refiere, el mencionado interno, su voluntad de desistir del recurso de apelación interpuesto a su favor por su defensor por cuanto se encuentra próximo a cumplir el tiempo para optar a un beneficio por lo que requiere se ejecute la pena impuesta.

Así tenemos que nuestro Texto Adjetivo Penal dispone en el artículo 440 lo siguiente:

Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.

El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado”.

En este sentido tenemos que por DESISTIMIENTO se entiende:

… Dejación, abandono del propósito, intento o plan que se tenía. La voz adquiere matices singulares en distintas ramas jurídicas, que ahora se examinan.

En Derecho Procesal Penal. Abandono, deserción o apartamiento de acción, demanda, querella, apelación o recurso.

Muy diferentes son los efectos de este desistimiento en el enjuiciamiento civil y en el criminal. En éste, desistir de una querella o acusación no termina con el proceso, que sigue de oficio; salvo tratarse de algún delito de acción exclusivamente privada. Sin embargo, en el procedimiento ordinario, el desistimiento del actor, apelante o recurrente, de manera expresa o tácita (ésta por transcurso de plazo improrrogable o caducidad de instancia), determina el decaimiento de la acción o recurso, o la absolución del demandado…

(Conf. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. G.C.. Editorial Heliasta. Tomo III. 25ª. Edición).

Por otra parte nuestro M.T. de la República ha establecido de manera reiterada:

…Así las cosas, una vez presentado el desistimiento por el accionante, le corresponde al Juez de la causa homologarlo, de conformidad con la normativa procesal vigente, atendiendo únicamente a los requisitos de validez del mismo, esto es, la legitimación para desistir y la naturaleza de los derechos involucrados, sin entrar a conocer siquiera las razones o motivos que justifiquen tal actuación de la parte actora…Idéntica exigencia requieren los Defensores Públicos en materia penal, en virtud de la cual es necesario la autorización expresa proveniente del imputado para desistir de la acción o del procedimiento, tal como lo dispone el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal…En consecuencia, ciertamente observa esta Sala que el legislador no efectuó ninguna diferenciación entre la capacidad para desistir que tiene el Defensor Público con respecto al Defensor Privado, razón por la cual, debe esta Sala interpretar que todo defensor sólo podrá desistir de los recursos por él interpuestos o por la víctima, siempre el cuando el mismo este facultado mediante autorización expresa y calificada proveniente del imputado

. (Sentencia N° 35, de fecha 22 de febrero de 2005, Magistrado Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO).

En consecuencia, dada la situación procesal existente en el presente Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho, Dr. I.B., en su carácter de defensor del condenado de autos, posteriormente sustituido por la defensora pública Dra. M.M. y siendo que el condenado, como parte del proceso, desistió de dicho recurso, a los fines de optar a algún beneficio, y para ello, necesita que se ejecute inmediatamente la pena impuesta por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento; es por lo que este Órgano Jurisdiccional de Alzada, homologa el presente Desistimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende declara la DESESTIMACIÓN del presente Recurso de Apelación, interpuesto, en fecha 26 de Octubre de 2004, por el profesional del derecho , Dr. I.B. en su condición de defensor del hoy condenado A.L.A.M., contra la sentencia dictada en fecha 27 de Septiembre de 2004, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, antes de su actual reforma, que lo declaró culpable y lo condenó a cumplir la pena de doce (12) años de presidio. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, declara la DESESTIMACIÓN del presente Recurso de Apelación, interpuesto, en fecha 26 de Octubre de 2004, por el profesional del derecho I.B., en su condición de defensor del hoy condenado A.L.A.M., contra la sentencia dictada en fecha 27 de Septiembre de 2004, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, antes de su actual reforma, que lo declaró culpable y lo condeno a cumplir la pena de doce (12) años de presidio, de conformidad con lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. -

Regístrese, Diaricese, Publíquese y déjese copia de la presente decisión, notifíquese al Ministerio Público y ala Defensa Pública. Remítase a su Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente.-

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Años 194º de la Independencia y 146° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. LUIS GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZ,

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA JUEZ,

DRA. C.M. TEIXEIRA

(PONENTE)

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ

CAUSA N° 3835-05