Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 26 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 26 de julio de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-S-2004-014666

ASUNTO: BP01-R-2004-000287

PONENTE: Dr. C.F.C.R. ROJAS

Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, causa contentiva de recurso de apelación el cual fue interpuesto el 1° de diciembre de 2004 conforme al artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado P.L.P.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSORA METALMAR, C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el 26 de noviembre de 2004, mediante la cual negó la devolución de los contenedores solicitados por los ciudadanos R.J.B.A. y A.A., de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

...El apelante alega: “…INVERSORA METALMAR, C.A., es una empresa que tiene como uno de sus objetos sociales la compra-venta de metales de diversas composiciones, tales como: COBRE, ACERO, ALUMINIO, BRONCE, ETC. Este material se caracteriza por ser desechos, es decir, no son reutilizables ya que han perdido su vida útil, y se les denomina comúnmente “CHATARRA”. La empresa los adquiere de compañías constituidas que han resuelto renovar sus instalaciones, así como de personas naturales que se dedican a esta actividad de la compra y venta haciendo de esta actividad libre y protegida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 112, mi representada labora esta actividad licita desde hace mucho tiempo tal y como se evidencia de las documentales signadas con los literales A, B, C, D, E, F, G, H, y J; y adquirió el material de desecho de cobre contenido en los DIEZ (10) contenedores que mantiene retenidos la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de este Estado, los cuales están plenamente identificados en autos. Los soportes que le dan a METALMAR tanto la propiedad como la posesión legítima sobre tal material, fueron consignados oportunamente por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Puerto La Cruz, que era el Organismo que investiga el hecho, soportes estos que corren insertos en la presente causa. Estas evidencias documentales al igual que las entrevistas realizadas a los diversos ciudadanos, le otorga a METALMAR, C.A. la condición de TERCERO INTERESADO en obtener la devolución de los objetos incautados o retenidos, de conformidad con lo previsto en el artículo (sic) 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal…el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Puerto La Cruz, hace acto de presencia en la Aduana de Guanta, específicamente en los patios de la empresa Almacenadora Laurel & Cia., y procede a registrar los contenedores propiedad de METALMAR, C.A., e incautar la carga sin mediar una orden judicial de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 210 eiusdem, incurre en la comisión de un acto irrito, ilegal y nulo…Es indudable que el lugar de registro era una dependencia cerrada de un establecimiento comercial: INVERSORA METALMAR, C.A. No se trataba en consecuencia de un lugar público como lo prevé el artículo 208 de la norma procesal in comento, que es la que le permite actuar a la policía sin orden de allanamiento…al proceder de la manera descrita por parte del Cuerpo Policial actuante, convierte a mi representada en VICTIMA SOBREVENIDA con todos los derechos que le otorgan los artículos 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal; constituyendo esta situación la segunda razón de legitimidad por parte de mi representada para interponer el presente RECURSO DE APELACION DEL (sic) DECISION DE FECHA 26 DE NOVIEMBRE DEL 2004…Se entiende por objetos activos del delito aquellos que se utilizan para perpetrarlo, ejemplo: Un vehículo o un arma de fuego. Y objetos pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como por ejemplo: algún bien robado, hurtado o estafado. Fuera de estos supuestos cualquier otro bien que no tenga esta categoría, no podrá bajo ninguna circunstancia ser objeto de desposesión, incautación o retención por autoridad alguna, a menos que una autoridad jurisdiccional con competencia para ello lo autorice. Adicionalmente como se expresó en la audiencia oral, los bienes objeto de la denuncia son distintos a los objetos que se incautaron, ello se evidencia de las inspecciones, avaluos del contenido de la denuncia y sus anexos, además del informe técnico presentado por el respectivo ingeniero electricista, este cúmulo de evidencia constan en autos y fueron obviadas por el ciudadano Juez sexto de control en su fallo…De lo expuesto con anterioridad se puede deducir, que para asegurar, incautar, desaposesionar o retener cualquier bien que no sea objeto pasivo o activo del hecho punible, se requiere una orden judicial, de lo contrario cualquier acto ejecutado en inobservancia de la ley, es arbitrario y constitutivo de delito… ELEORIENTE denuncia el (sic) fecha 7 de abril del año 2003, el hurto de conductores eléctricos de alumbrado público en sectores de Barcelona y Puerto La Cruz que en el cuerpo del escrito señalan. Más de un año después y sin mediar alguna investigación previa, específicamente el día 13 de mayo de 2004, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación, irrumpe en los patios de la Almacenadora TAUREL & CIA. Ubicados en la Aduana de Guanta, y procede a registrar los contenedores de mi representada fundamentándose en los artículos 112 del Código Orgánico Procesal Penal y 21 de la Ley de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, artículos estos que se refieren exclusivamente a la elaboración de las Actas de la Investigación, más no les dan facultades para registrar ni incautar bienes de ninguna naturaleza…por orden de la Fiscal K.B., quien posteriormente hizo acto de presencia, procedieron a incautar y llevarse los contenedores a los patios de PDVSA en Guaragua (sic), para su custodia, designándose de forma ilegal a Eleoriente como depositario…Posteriormente se realiza una inspección y avalúo a la carga depositada en los contenedores y se estableció, que son conductores para electricidad, más no cables que fueron los originalmente denunciados por ELEORIENTE…se solicitó a la Fiscalía la entrega de los contenedores, quien guardó silencio a pesar de haberse ratificado la solicitud, prueba evidente del retardo injustificado por parte de la Fiscalía III, lo que obligó a interponer por ante el Tribunal de Control la Solicitud Correspondiente según lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal. Notificada la Fiscal contestó en escrito que tales bienes eran sospechosos de ser objetos pasivos de un hecho punible, y por esa razón no era procedente su entrega por ser imprescindibles para la investigación.

De lo expuesto y por confesión de la propia Fiscal del Ministerio Público es indubitable, que los bienes retenidos no CONSTITUYEN OBJETOS PASIVOS DE LA INVESTIGACION, sino sospechosos de serlos, lo que constituye uno de los elementos verificatorios de que se actuó abusivamente cuando procedieron a su registro e incautación…

Ahora bien, ¿Porqué no son objetos pasivos del hecho punible? Por las siguientes razones: El Fiscal del Ministerio Público afirma que son sospechosos (ver escrito de contestación de fecha 25 de octubre del 2004, interpuesto por la fiscal), Los objetos supuestamente hurtados dan de un año antes de la incautación del material que contenían los contenedores;

• Se practicó una Inspección Ocular en el lugar de los hechos resultando negativa;

• Mi representada consignó evidencias documentales de la compra del material, inclusive del propio CADAFE;

• Se entrevistaron testigos chatarreros que nos suministraran material de cobre de desecho;

• El material incautado no es de uso común por parte de ELEORIENTE, sino de venta libre en el mercado;

• Se rompió con la cadena de custodia al designar como depositario al denunciante, y desplazar sin orden judicial los contenedores a un lugar parcial (PDVSA);

• Se contaminó la evidencia al permitir que el propio denunciante eleoriente detentara los bienes incautados además de su intervención en el registro y calificación del material;

• El material asegurado no tiene las mismas características del supuestamente hurtado: El hurtado es cable y el incautado es conductor;

• Hasta la fecha no existe evidencia alguna que permita presumir la comisión del hurto denunciado por ELEORIENTE;

• METALMAR tenía la posesión legítima de los bienes muebles incautados, lo que de conformidad con el artículo 794 del Código Civil produce el mismo efecto que la propiedad, es decir, la posesión tiene el mismo efecto que el titulo; y,

12. Los bienes incautados no presentan señal o serial alguno que permita presumir que son de ELEORIENTE...

Notificada la Fiscalia del Ministerio Público, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, la misma dio contestación al referido recurso de apelación de la siguiente manera:

“…esta Representación Fiscal observa en este preámbulo presentado que el recurrente confunde el espíritu de un Recurso de Apelación de Autos, con un Recurso de nulidad y una denuncia, que tal incongruencia la hace de difícil manejo para su contestación, por una parte menciona su legitimidad para interponer recurso al motivar sus alegatos, cuestión esta que no esta en duda de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma es parte en la investigación que adelanta esta Representación Fiscal y el Juez Aquo dictó un auto en fecha 26/11/04, en el cual declaró sin lugar la solicitud hecha por el recurrente sobre la entrega Material de los entrega material (sic) de “DIEZ (10) CONTENEDORES contentivos de chatarra ferrosa y no ferrosa…”, y por otra parte menciona el recurrente que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Puerto La Cruz, incurre en la comisión de un acto irrito, ilegal y nulo de toda nulidad absoluta, según lo dispone el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el órgano de investigación hace acto de presencia en la Aduana de Guanta específicamente en los patios de la empresa Almacenadora Laurel & Cía., y procede a registrar los contenedores propiedad de METALMAR CA., e incautar la carga sin mediar una orden judicial de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 210 ejusdem. Obviando el recurrente el contenido del Primer aparte del Artículo 208 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el allanamiento fue realizado en la aduana de Guanta, específicamente en los patios de la empresa Almacenadota Laurel & Cía, y las aduanas son consideradas lugares públicos en virtud de esa condición excluye los requerimiento del Artículo 210 ejusdem…esta Representación Fiscal contradice lo señalado por el recurrente en cuanto a que se ha causado un daño irreparable, por cuanto si se ha CAUSADO UN DAÑO IRREPARABLE este se la ha ocasionado es al Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal, como a ELEORIENTE, C. A., ya que al recurrente haber solicitado a esta Fiscalía la entrega material de los contenedores de lo que el recurrente califica de “chatarra ferrosa y no ferrosa”, y en consecuencia la remisión al Juez Aquo de la totalidad de las actuaciones que conforman el expediente en cuestión, ya que precisamente ese requerimiento de entrega de las actuaciones donde consta la investigación que al respecto adelanta este órgano fiscal, no solamente se está obstaculizando de hecho la actuación del Ministerio Público, sino que además se hace a solicitud de unos terceros que no se sabe en qué condición solicitan la entrega material de lo que es objeto de investigación por parte del Ministerio Público…Es absurda la solicitud de entrega hecha por el recurrente al Juez Aquo, para que este a su vez solicitara al Ministerio Público de entregar las actuaciones requeridas, inaudita parte, porque con ello se entronizaría ilegalmente la facultad de terceros de acudir a la instancia judicial con el solo propósito de sabotear el poder de investigación que estaría realizando el Ministerio Público en una causa determinada…El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el Fiscal si la demora le es imputable…No se podrá solicitar la devolución de objetos que tengan relación directa con los hechos investigados, tal como lo dispone el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando obliga al Ministerio Público al “aseguramiento de los activos y pasivos relacionados con la perpetración”, porque al dictarse hipotéticamente una decisión semejante por medio de la cual se devuelven objetos relacionados con la perpetración del hecho punible investigado, se estaría violando no solamente la ley, sino cometiéndose un ilícito penal al amparo de una facultad jurisdiccional, por cuanto la ley es demasiada clara cuando exige que los objetos que pueden devolverse son aquellos “…que no son imprescindibles para la investigación…”.…sobre los contenedores a que hace alusión el oficio tantas veces aludido, actualmente la Fiscalía que yo regento, realiza una investigación en relación con la procedencia ilícita de la mercancía que los contiene, al punto de estar en curso una solicitud de “Experticia sobre el material”, en cuestión dada la sospecha de que parte del material se haya sustraído indebidamente de la propiedad del Estado venezolano, y si ello resultare así, el Ministerio Público ejercería las acciones penales respectivas contra aquellos que aparezcan responsables de los ilícitos penales perpetrados…De manera, que con las facultades establecidas en los artículos 285, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 283 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, actuando en nombre del Ministerio Público declaramos que los DIEZ CONTENEDORES que son objeto de solicitud indebida de entrega material son imprescindibles para la investigación, hasta el punto que sobre ellos se pidió la práctica de una “experticia” con el objeto de que se determinara la composición del contenido de los contenedores con el fin de determinar si dichos materiales pertenecen a ELEORIENTE, C.A, Filial de CADAFE, tal como cursa denuncia por ante esta Fiscalía Tercera… esta Representación Fiscal contradice en todo sus efecto lo alegado por el recurrente, por cuanto la decisión del Juez A Quo de fecha 26/11/04, está ajustada a derecho y con ello garantizando el Derecho de la víctima “ELEORIENTE, CA.;”, cumpliendo el Juez lo establecido en las disposiciones contenidas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. “Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo el veredicto del jurado y los autos de mera sustanciación.”. Es claro de que el juez motivo (sic) y fundamento (sic) su decisión cubriendo los parámetros de Ley y se encuentra plenamente ajustado a derecho, compartiendo esta Representación Fiscal que existen evidentes y suficientes elementos para haber negado la entrega material de los Contenedores…el Juez con su decisión lo que hizo fue aplicar la Tutela Judicial Efectiva, al no permitir con la entrega material de un objeto imprescindible para la investigación y de esta manera garantizando un derecho fundamental del Ministerio Público…al privar al Ministerio Público de las actuaciones en referencia se nos impide de hecho de seguir la investigación que cursa sobre los hechos denunciados que incluye la procedencia ilegal del material en referencia, lo que constituye una clara e inexcusable usurpación de funciones que por prerrogativa constitucional y legal le corresponde al ministerio Público…”(sic)

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…En fecha 11 de abril de 2003, el ciudadano J.M.G., en su carácter de Gerente de Comercialización de la Zona de Anzoátegui de la COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICA DE ORIENTE (ELEORIENTE), de conformidad con lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal interpone escrito de Denuncia ante la Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por presuntos DESMANTELAMIENTO de los Conductores eléctricos del Alumbrado Público, imputándole expresamente tal actividad delictual a los desmanteladotes (sic) y compradores de Chatarras... Bajo la premisa antes expuesta el Representante del Ministerio Público…dicta la correspondiente orden de inicio de investigación Penal…continuando con las investigaciones; una Comisión Mixta del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Puerto La Cruz, incauta en la misma zona Portuaria de Guanta la cantidad de 10 contenedores, propiedad de la Empresa METAL MAR C.A, los cuales quedaron distinguidos de la siguiente manera: ACSU-231871-0, precinto 001379, con varias piezas; CLHU-428737-5, precinto 001407, varias piezas; TOLU-341672-9, precinto 001412, con 16 bultos; ZIMU-267678-1, precinto 01414, con varias Piezas; ZIMU-275041-0, precinto 001413 con varias piezas; ZCSU-248464-5, precinto 001394 con 22 bultos; CLHU-41696-4, precinto 001385 con 11 bultos; FRSCU-380039-3, precinto 001430 con varias (sic) bultos; TRLU-286189-6, PRECINTO 001428, CON VARIAS PIEZAS; y ZIMU-246985-0, precinto 001432, con varias piezas... Una vez efectuado el comiso de los objetos que presuntamente guardaban relación con la investigación iniciada por la Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, el Gerente de aduana Guanta-Puerto la C. delS.N.I. deA.A. y Tributaria (SENIAT) LIC J.A.M.C., cumpliendo con las instrucciones emanadas de la Fiscal Tercera del Ministerio Público, DRA K.B., le hace formal entrega de los 23 contenedores propiedad de las empresas INVERSIONES ROHESAN CCA y METAL MAR C.A; al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales fueron trasladados, por instrucciones de la ciudadana Fiscal son trasladados al patio de la Empresa PDVSA, según argumentan de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Bienes muebles Recuperados por las Autoridades policiales, son entregados en calidad de DEPOSITO, GUARDA y CUSTODIA al ciudadano O.E.C.H.... Encontrándose la investigación Penal iniciada por el Ministerio Público, en fase preparatoria, los solicitantes R.J.B., A.A. y R.H., interponen ante este Tribunal de Instancia en funciones de Control, solicitud de Entrega Material de 23 contenedores que presuntamente, imputándole a la representante del Ministerio Público, RETARDO INJUSTIFICADO, tal como lo estipula el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal...En ese orden de ideas luego de evaluadas las solicitudes de los peticionantes, este (sic) Instancia considero (sic) que efectivamente los objetos incautados en el curso de investigación, son necesarios para concluir la misma, ya que sobre el contenido de los 23 contenedores, debe practicarse la experticia Legal con el objeto de poder individualizar su contenido, y establecer de manera clara las características, y demás señales particulares que permitan de manera inequívoca, para precisar a quien le pertenecen la chatarra ferrosa y no ferrosa que éstos contienen...Es por ellos, que ante la ausencia de la experticia de Ley, esta Instancia considera IMPROCEDENTE la devolución de los objetos incautados, aunado a ello, la representación del Ministerio Público, en uso de sus atribuciones, manifestó en el curso de la Audiencia oral, que debe asegurarse lo 23 contenedores, ya que conforman el objeto material de la investigación, y que a la fecha son imprescindibles para la misma, lo cual a criterio de esta Instancia debe ser tomado en consideración, debido a que el Ministerio Público, como órgano de investigación, no ha contemplado las diligencias procesales de la fase Preparatoria...Por tal sentido, efectuar una entrega a priori, son contar con los resultados de las pruebas técnicas, que como se ha mencionado, permitan establecer la cantidad, procedencia, y demás circunstancias individualizadotas, resultaría, coartar las facultades del Ministerio Público como titular de la acción Penal… Por último, los solicitantes no demostraron el retardo injustificado, en el que presuntamente incurrió la Representación del Ministerio Público, todas (sic) vez que esa Representación, ha adelantado la practica de una serie de diligencias policiales que no se han concluido, de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando en consecuencia IMPROCEDENTE la devolución de los objetos… Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA la devolución de Diez (10) contenedores distinguidos ZCSU-231871-0, precinto 001379, con varias piezas; CLHU-428737-5, precinto 001407, varias piezas; TOLU-341672-9, precinto 001412, con 16 bultos; ZIMU-267678-1, precinto 01414, con varias Piezas; ZIMU-275041-0, precinto 001413 con varias piezas; ZCSU-248464-5, precinto 001394 con 22 bultos; CLHU-41696-4, precinto 001385 con 11 bultos; FRSCU-380039-3, precinto 001430 con varias (sic) bultos; TRLU-286189-6, PRECINTO 001428, CON VARIAS PIEZAS; y ZIMU-246985-0, precinto 001432, con varias piezas solicitados por los ciudadanos R.J.B.A., A.A., en sus condiciones de representantes de la Empresa INVERSORA METALMAR CA., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal…

(sic)

PUNTO PREVIO

Siendo la oportunidad fijada por este Tribunal de Alzada para emitir pronunciamiento judicial con respecto a la solicitud que formuló la representación de la empresa INVERSORA METALMAR C.A, en cuanto a la devolución de unos contenedores de su propiedad, los cuales almacenan en su interior chatarra ferrosa y no ferrosa; esta Alzada considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1516, expediente N° 05-0689 del 8 de agosto de 2006 en Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, entre otras cosas expresó:

… se aprecia de lo alegado por la sociedad mercantil Inversora Metalmar, C.A., en cuanto a que los bienes materiales que fueron incautados a ésta y que fueron posteriormente entregados por la sentencia impugnada, son de imposible restitución por cuanto la referida mercancía fue exportada a la República Popular de China, no constituye un elemento que condicione la idoneidad del amparo constitucional, en virtud que el efecto directo de la sentencia es que se reponga la causa al estado de que la nueva Corte de Apelaciones decida nuevamente la apelación y se pronuncie sobre la titularidad de dichos bienes… Así las cosas para determinar la propiedad o no de los bienes materiales entregados, si bien era necesario la realización de una experticia sobre éstos, también se aprecia que previa a la devolución de los mismos, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas realizó una inspección ocular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, de los contenedores propiedad de la empresa Inversora Metalmar, C.A., razón por la cual puede la Corte de Apelaciones con fundamento en ello y en las actuaciones realizadas por el Ministerio Público que fueron efectuadas en su momento determinar la propiedad de los referidos bienes, para precisar su titularidad… (Omisis)

De lo anterior se colige que por mandato expreso del Tribunal Supremo de Justicia debe esta Corte de Apelaciones conformada por jueces distintos a los que emitieron el fallo anulado, pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.L.P.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSORA METALMAR, C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el 26 de noviembre de 2004, mediante la cual negó la devolución de los contenedores solicitados por los ciudadanos R.J.B.A. y A.A., de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; y para ello se deben tomar en cuenta los siguientes particulares: determinar la propiedad de los bienes objeto del presente recurso de apelación los cuales fueron incautados en el procedimiento que realizó el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas el 11 de mayo de 2004; establecer la legitimidad de la persona a quien le fueron entregados tales bienes y en caso de que los mismos hayan sido ilegítimamente adjudicados, establecer las responsabilidades a que hubiere lugar; verificar en el presente caso si fueron exportados bienes por la sociedad mercantil Inversora Metalmar C.A, en franca violación a la resolución conjunta N° 352 emanada de los ministerio de Finanzas y de la producción y el Comercio del 19 de diciembre de 2003, publicada en gaceta oficial N° 37.851 del 6 de enero de 2004, y de ser positivo, debe esta Superioridad instar al Ministerio Público para que inicie las investigaciones correspondientes; circunstancias estas que fueron obviadas por los jueces que dictaron el primer pronunciamiento en el presente caso.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES ACERCA DE LA RESOLUCIÓN DEL PRESENTE RECURSO

Corresponde a esta Alzada conocer acerca del presente recurso de apelación, en virtud de la decisión proferida por el Tribunal de Primera instancia en funciones de control N° 6, que negó la entrega de los contenedores de material ferroso y no ferroso que solicitara el Abogado P.L.P.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSORA METALMAR, C.A.

El apelante en su escrito hace valer su disconformidad con el auto apelado en virtud de que el Juez de la recurrida incurrió en un error inexcusable de derecho al no aplicar el artículo 285 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como inobservar el artículo 11 de la Ley De Los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el sentido de que los bienes incautados no eran objeto pasivo del delito y por tanto no podía el Ministerio Público asegurarlos sin orden judicial; argumentando además que se violó el artículo 26 constitucional relativo a la tutela judicial efectiva.

Del mismo modo denuncia el apelante que el Juez de Primera Instancia violó por omisión las garantías previstas en el artículo 115 Constitucional, que garantiza el derecho a la propiedad privada y el artículo 116 ibidem, pues en sus dichos se trata de una confiscación sesgada.

Considera el impugnante que el Juez a quo debió aplicar el artículo 271 Constitucional a fin de señalarle al Ministerio Público lo ilegal de su actuación al no haber solicitado la orden judicial correspondiente, en atención a lo dispuesto en el artículo 108 ordinal 10° del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo a las medidas cautelares, además de la clara infracción del debido proceso. Argumentando también que los bienes incautados no son objeto pasivo del delito denunciado.

Como último punto delata el quejoso la indebida motivación del auto apelado, considerando que el Decisor de instancia incurrió en craso error de derecho e incapacidad jurídica, al condicionar el derecho de los terceros interesados a que no exista reserva de actas, cuando en su criterio lo cierto es que precisamente los terceros están amparados por la disposición contenida en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecidas las denuncias planteadas por la parte recurrente, se analiza lo argumentado por la Representación Fiscal en su escrito de contestación, en los términos siguientes:

La Representación Fiscal a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, rebatió lo esgrimido por el recurrente alegando entre otras cosas que éste al momento de impugnar el auto apelado, obvió el contenido de los artículos 208 y 213 de la ley Penal Adjetiva, pues si el allanamiento realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al momento en que se decomisaron los contenedores de material ferroso y no ferroso, fue en la aduana de guanta, específicamente en los patios de la empresa almacenadota Taurel & Cía, siendo éstas consideradas como lugares públicos, discrepa la Vindicta Pública, que tal situación excluye los requerimientos del artículo 210 ejusdem.

Se observa que también contradice lo esgrimido por la parte recurrente en relación al gravamen irreparable, por cuanto en criterio de ésta, de existir tal perjuicio sería en contra de la Vindicta Pública, en su condición de titular de la acción penal, así como a la Empresa Eleoriente, C.A., a quien considera la verdadera víctima, ya que al haberse solicitado la entrega de los contenedores, y la remisión de la causa principal a un Tribunal de Control (donde constan las actuaciones adelantadas por el órgano fiscal con respecto a una investigación no concluida), no solamente se está obstaculizando la actuación de la representación fiscal, sino que además, en su razón, la mentada remisión se hace a solicitud de terceros sin cerciorarse el Juez de Primera instancia de la cualidad de quienes alegremente acuden al órgano judicial a solicitar la entrega de un material que esa Fiscalia Tercera averigua su procedencia ilícita, poniendo en peligro las facultades constitucionales del órgano rector de la averiguación y comportando una intromisión ilegal en las funciones del mismo, causando así un gravamen irreparable.

La Representación Fiscal explana el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosa reza que el Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación, haciendo la salvedad que la norma en cuestión aclara cuales son los objetos que pueden ser devueltos, enfatizando que son aquellos que no son imprescindibles para la investigación, aludiendo además que en atención a lo dispuesto en el artículo 283 ejusdem, no se podrá solicitar la entrega de los objetos que tengan relación directa con los hechos investigados, por lo que según su análisis, el Ministerio Público está obligado al aseguramiento de los activos y pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible de acción pública.

Esta Alzada de la revisión efectuada al escrito de contestación fiscal, observa que la misma indicó que estaba adelantando investigaciones acerca de la procedencia ilícita de los contenedores objeto de este recurso de apelación, y que para ese momento procesal estaba en curso una solicitud de experticia sobre el material en cuestión, a los fines de corroborar si pertenecen a la Empresa Eleoriente C.A., dada la sospecha de que parte de ese componente se haya sustraído indebidamente de la propiedad del Estado Venezolano, por lo que de ser esto positivo, ejercería las acciones penales respectivas contra aquéllos que aparezcan responsables.

En relación a lo expresado por el recurrente relativo a que los bienes retenidos no constituyen objeto pasivo de la presente investigación, sino sospechosos de serlo, la vindicta pública esgrimió que la única manera de determinar este alegato es a través de la investigación invocando que no se ha podido llevar a efecto por la temeridad del recurrente en interferir y perturbar la misma.

Sobre el particular esgrimido por el recurrente en cuanto a que el Juez a quo no motivo la decisión por medio de la cual negó la devolución de los contenedores incautados, la Representación Fiscal lo contradijo al considerar que tal pronunciamiento, está ajustado a derecho y que el mismo es garantista de los derechos de la víctima; asimismo establece que la recurrida cumple con las disposiciones establecidas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a lo alegado por el recurrente en cuanto a que el a quo incurrió en un error inexcusable de derecho y de la violación a la tutela judicial efectiva, se pronunció la Representación Fiscal y consideró lo contrario al creer que con la negativa efectuada por el Tribunal de Control aplicó la tutela judicial efectiva al no permitir la entrega de un objeto imprescindible para el Ministerio Público.

En cuanto a la contestación formulada por los abogados A.A.M.Y. y H.J.P., en su carácter de apoderados judiciales de la Empresa Eleoriente C.A., en su oportunidad interpusieron escrito en base a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual señalaron que respecto al gravamen irreparable alegado por los recurrentes, de producirse éste sería en contra de la mentada empresa si se llegasen a entregar los contenedores solicitados, por cuanto constituye un hecho público y notorio que la única compañía que importa el tipo de material decomisado (conductores eléctricos), en la zona oriental del país es Eleoriente C.A., siendo que es el único proveedor de electricidad, aunado a esto, alegan que su poderdante desde tiempos atrás ha venido sufriendo de los embates de personas inescrupulosas que se han dado a la tarea de desmantelar los tendidos eléctricos en distintas zonas del país, trayendo dicha actividad delictiva graves perjuicios económicos para la empresa, el cual se extiende hacia la colectividad.

Con relación a lo aducido por los impugnantes referente al derecho a la propiedad y la no confiscación de bienes, alegaron que de modo alguno se han visto alterados en el curso del proceso tales derechos, pues la decisión del Juez a quo de negar la devolución de los contenedores, lo que persigue es salvaguardar la facultad constitucional y legal de investigar, que es propia del Ministerio Público.

Alegó además el apoderado de la empresa Eleoriente C.A., que en el procedimiento efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas la empresa Metalmar tenía embalada y lista para ser exportada material con iguales características a las utilizadas por la aludida empresa, condición inequívoca de que allí en la aduana se estaba cometiendo un delito, por lo que en su criterio no hizo falta que mediara orden de allanamiento alguna que autorizara el registro de los container; alegando también que existían ordenes de allanamiento provenientes de un Tribunal de Control del Estado Sucre por lo que en sus dichos había una prolongación jurisdiccional para perseguir y evitar que se consumaran otros delitos, en virtud de tratarse de los mismos hechos.

De la misma manera explanó el apoderado de la empresa Eleoriente C.A., que en la planilla de declaración la mercancía que pretendían exportar, correspondiente al Seniat, manifestaban que era aluminio, pero para sorpresa de los investigadores, una vez efectuados los registros de los container en presencia de testigos y de autoridades de la aduana marítima de Guanta, se constató que era cobre.

Respecto a lo alegado por los recurrentes en cuanto al error inexcusable de derecho y violación a la tutela judicial efectiva por parte del Juez a quo, al considerar éstos que no se analizaron todas las diligencias practicadas tanto por el Ministerio Público como las consignadas por ellos, el apoderado de la empresa Eleoriente C.A., estableció que al Juez en la etapa de Control le está vedado tal situación, pues considera que solo debe verificarlos y de ser el caso que se presentara como acto conclusivo una acusación, la oportunidad es la Audiencia Preliminar para pronunciarse acerca de la legalidad pertinencia y necesidad de los medios probatorios.

Esta Corte de Apelaciones para decidir, observa:

En relación a que el juez de la recurrida incurrió en un error inexcusable de derecho al no aplicar el contenido del artículo 285 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como inobservancia del artículo 11 de la Ley de los Órganos de Investigación Policial, esta Superioridad constata que el recurrente no explana de manera precisa los motivos por los cuales consideró que el Juez a quo debió aplicar los dispositivos legales que aduce, solo se limita a señalar de manera subjetiva la violación por omisión de normas procesales, expresando que los bienes incautados no eran objeto pasivo del delito y por tanto no puede el Ministerio Público asegurarlos sin orden judicial; constatando este Órgano Superior que el impugnante no tomó en cuenta la obligación que tiene de motivar su alegato, por lo que en criterio de esta Corte de Apelaciones resulta INFUNDADA tal denuncia, por lo que debe declararse SIN LUGAR la misma Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo argüido por el apelante en el hecho de que el Juez instancia en el auto apelado, violó por omisión las garantías previstas en los artículos 115 y 116 Constitucionales, relativos al derecho a la propiedad y a la no confiscación de bienes, considera esta Alzada impretermitible transcribir las normas aducidas como violadas:

Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

.

Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes

De la transcripción de los anteriores dispositivos legales, quienes aquí decidimos consideramos que si bien es cierto los mismos han sido creados, para salvaguardar el derecho a la propiedad respetado por nuestra legislación como inalienable e imprescriptible, no es menos cierto que tal cualidad de propietario, no está plenamente demostrada por parte del recurrente, esto es, que no ha sido acreditado por parte de Inversora Metalmar a través de algún documento o titulo justo ser la propietaria de los bienes incautados, ni la procedencia de los mismos; menos aún cuando se desprende de los folios 6 y 7 de la pieza I de la causa principal, acta de investigación suscrita por el Sub Comisario G.P., adscrito a la sub delegación Puerto la C. delC. deI.C.P. y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas se dejó constancia que se trasladó hacia la Aduana principal de Guanta, específicamente el sector primario, a objeto de verificar la existencia de un número determinado de contenedores presuntamente pertenecientes a la empresa Inversiones ROHESAN, en cuyo interior presuntamente se encontraban pedazos de cables, partes de condensadores y conductores eléctricos, entre otros, los cuales podrían guardar relación con el caso que se investigaba para ese entonces en el expediente G-425.664, (comisión C-473 de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público); asimismo dejó constancia el referido funcionario que en la mentada visita se hicieron acompañar por C.G.C., (comisionado nacional del Ministerio de Energía y Minas); Licenciado J.A.M.C., (gerente de Aduana) y J.D.C. (Jefe de exportación), quienes luego de ser impuestos del motivo de la presencia de la comisión policial procedieron a inspeccionar en su parte interior los referidos container, los cuales se encontraban a la espera de ser exportados siendo pertenecientes a la empresa ROHESAN, dejando expresa constancia el funcionario actuante que luego de revisar 26 contenedores, arrojó como resultado que a 13 de ellos le fue localizado en su interior el material anteriormente mencionado, siendo estos fijados fotográficamente, así como también que se presentaron al lugar los ciudadanos G.M.F. y A.A.A.C., adscritos a la dirección de seguridad de CADAFE y ELEORIENTE, respectivamente, quienes luego de observar el contenido de los container lo reconocieron como material exclusivo para ser utilizado en el tendido eléctrico nacional y local, por lo que la Dra. K.B. ordenó que los mismos fuesen precintados, retenidos y puesto a la disposición de su despacho.

Dicho lo anterior, esta Corte de Apelaciones no constata que de autos se desprenda que con la resolución adoptada por el Juez a quo, dicho derecho hubiere sido afectado en forma específica, amen de que no se encuentra demostrado, como ya se dijo, que estos sean legítimos propietario de los bienes solicitados, por lo que de igual forma se considera esta denuncia fuera de contexto, por cuanto no se puede considerar infringido un derecho que no está demostrado y ASÍ SE DECIDE.

Señaló el impugnante que el Juez de la recurrida debió aplicar el artículo 271 Constitucional, en virtud de lo que en sus dichos se considera una actuación ilegal por parte del Ministerio Público al no haber solicitado la orden judicial correspondiente; en atención a esto esta alzada constata que al folio 1 de la pieza I de la causa principal, cursa denuncia interpuesta ante la Fiscalía Superior del Estado Anzoátegui por la empresa Eleoriente C.A., el 7 de abril del 2003 en la cual se denuncia el desmantelamiento de los conductores eléctricos de alumbrado público en todo el Estado; posteriormente y en virtud de tal denuncia la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, ordena el inicio a la investigación el 25 de abril de 2003, ordenando al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicar todas las diligencias, tendentes al total esclarecimiento de los hechos, entre ellos, el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de los mismos. Ulteriormente y a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por la Vindicta Pública el mentado cuerpo de investigaciones se constituyó en fecha 11 de mayo del 2004, en el patio de contenedores de la empresa Taurel & Cia., en la aduana primaria de Puertos de Anzoátegui, Guanta, Estado Anzoátegui, dejando constancia que el portón para acceder al mismo, se encontraba abierto; constata de la misma manera esta Superioridad que al folio 21 de la misma pieza, cursa acta de investigación del 11 de mayo de 2004, donde se deja constancia que el gerente general de la aduana, J.A.M.C. dio autorización a los funcionarios del cuerpo policial investigador para tener acceso al referido patio; por lo que no consigue esta Superioridad, violación alguna a los dispositivos legales denunciados por el recurrente Y ASÍ SE DECLARA.

De igual forma como ya se dijo, el apelante alegó que los bienes ocupados no son objetos pasivos del hecho punible; lo cual no es compartido por esta Alzada, ya que se constata que el inicio de la presente causa se da por la denuncia que interpusiere una empresa del estado, (Eleoriente C.A.,) acerca del desmantelamiento de los conductores eléctricos del alumbrado público; destacamos quienes aquí juzgamos que los bienes incautados en el procedimiento que dio pie a este recurso de apelación, son material exclusivo para ser utilizado en el tendido eléctrico nacional y local, y como apreciación indubitable, del derecho de propiedad que asiste al Estado, lo configura que sólo Eleoriente C.A., tiene la potestad a nivel nacional de la compra, venta e instalación de los materiales propios de industrial eléctrica, tal como lo expresaron los ciudadanos G.M.F. y A.A.A., adscritos a la dirección de seguridad de CADAFE y Eleoriente C.A., por lo que en base a la potestad conferida a este Alzada por el Tribunal Supremo de Justicia concluimos en que los container contentivos de material ferroso y no ferroso, cuya entrega fue negada por el Tribunal de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal el 26 de noviembre de 2004 son pertenecientes a la empresa Eleoriente C.A. Y ASÍ SE DECIDE.

Destaca este Tribunal Pluripersonal el contenido del artículo 47 Constitucional el cual reza entre otras cosas que el hogar domestico, el domicilio y todo recinto privado de persona son inviolables, por lo que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial salvo las excepciones establecidas en el quinto aparte del artículo 210 de la ley penal adjetiva; de igual forma se subraya lo contenido en el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado, la policía realizará directamente el registro del lugar; ratificándose la importancia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de acuerdo con la ley que tiene entre sus atribuciones la determinación de los hechos punibles, la identificación de sus autores y partícipes, teniendo el deber de asegurar los objetos activos y pasivos que se originen del hecho punible, así como la preservación de las evidencias, estando tales actuaciones sujetas a la dirección del Ministerio Público quien rige la investigación. No puede pretender el apelante, cuestionar la decisión de fecha 26 de noviembre de 2004, emanada del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que se negó la entrega material de los container solicitados, ya que la misma fue sustentada por el Decisor a quo con criterio racional, lógico, jurídico y un amplio sentido nacionalista, poseyendo un extenso margen de valoración en la función de juzgar.

En el caso que nos ocupa, está plenamente demostrado que el mencionado cuerpo de investigaciones actuó dentro de las atribuciones que le confiere la ley al proceder al registro e incautación de bienes presuntamente relacionados con el ilícito penal que se encuentra en investigación por parte del Ministerio Público, destacando la naturaleza del sitio allanado el cual se trata de una Aduana Marítima caracterizándose por ser un lugar público en el cual se almacenan las mercancías, objeto de importación como de exportación, hasta tanto se cumplan los procedimientos de rigor; así pues, se considera necesario transcribir parte de la sentencia del 6 de abril de 2001, expediente 00-1343, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del DR. J.E.C., de manera de determinar que el control Constitucional y las restricciones procedimentales se aprecian diferencias mas de matices que de contenidos, pues la constitución suprime el carácter exclusivo que le atribuye a la propiedad cuando se ve afectado el colectivo:

…Estima esta Sala que el asunto de fondo objeto del debate, esto es, sobre si le estaba atribuido al destacamento 587 de la Guardia Nacional el despliegue de una específica actividad de control relacionada con la regularidad del tráfico de mercancías a través de una aduana principal, no se afecta la norma Constitucional que ampara el derecho de propiedad, pues, dada la inescendibilidad de su aspecto individual y social, las restricciones que el ordenamiento establezca es conjuntamente con la protección que la Constitución garantiza a dicho derecho …

Ahora bien, igualmente destaca esta Superioridad el contenido de la sentencia 469 del 21 de julio de 2005 emitida por el Magistrado Doctor A.A.F., Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la entre otras cosas se expresó:

…De modo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que, por vía de excepción, sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito…

Asimismo en el pronunciamiento del 11 de agosto de 2005, expediente 04-0262 sentencia 534, de la misma Sala, con ponencia del Magistrado Doctor E.A.A. se destacó lo siguiente:

…De las normas transcritas se desprende, que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito… siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma…

De acuerdo a las sentencia parcialmente transcrita, así como el ya aludido artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que no se requiere orden de allanamiento cuando el único fin sea evitar la comisión de un delito, por lo que en el presente caso, si bien es cierto que el registro realizado sobre los container objeto del presente recurso no se efectuó por medio de orden de allanamiento, no es menos cierto que el mismo se hizo para detener la continuación de un posible ilícito; destacando que de la revisión efectuada al acta levantada al efecto por el cuerpo policial investigador, fue practicada en un lugar público, y se dejó constancia que el portón de acceso al patio donde se hallaban los contenedores se encontraba abierto.

Aunado a esto, al folio 12 de la pieza I, se evidencia con meridiana claridad, que el licenciado J.A.M.C. gerente de la Aduana de Guanta de la ciudad de Puerto la Cruz autorizó el ingreso a la zona primaria del referido puerto, por lo que se hace impretermitible traer a colación la sentencia N° 1978 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Doctor ARCADIO DELGADO ROSALES, del 25 de julio de 2005, expediente N° 04-0796, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

…Claro está, que las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales en un domicilio determinado previa autorización de su propietario, no acarrean vicio de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

En virtud de lo antes expuesto, y tomando como fundamento la sentencia antes transcrita, y vista la autorización del mencionado funcionario aduanal, no cabe duda que en el auto recurrido no se violentó ni se lesionó ninguna garantía ni derecho Constitucional, lo que sí quedó sentado en la misma es el carácter Constitucional de las decisiones cuando el interés nacional se encuentre vulnerado por actuaciones que vayan en detrimento del mismo, quedando así desvirtuada la denuncia referente a la falta de orden de allanamiento, en virtud de los ut supra indicado. Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario, es oportuno acoger lo planteado en la citada sentencia 00-1343 del 6 de abril de 2001, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del DR. J.E.C., en atención a los valores o intereses de la colectividad, es decir, la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto del dominio público, está llamada a cumplir. Esta noción integral del derecho de propiedad, es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones, u omisiones denunciados como lesivos serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se pueden asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que los autoricen; así pues, se ratifican lo decidido anteriormente sobre el particular de que no puede constituir una violación al derecho de propiedad la actuación de un órgano policial en el curso de una investigación, menos aun que del mismo se origine un daño ocasionado al erario público y a la colectividad en general.

Por último delata el quejoso, que el auto apelado, es pírrico y carente de una debida motivación, haciéndose las interrogantes acerca de las valoraciones y motivaciones del juez respecto a las evidencias consignadas, las cuales en su criterio son demostrativas de la posesión legítima de los bienes incautados, y de igual modo se pregunta el recurrente que norma establece que los bienes no pueden ser entregados hasta tanto se concluya la investigación; con respecto a esto este Juzgado de Segunda Instancia observa que el Juez a quo, negó la devolución de los bienes incautados, por cuanto consideró entre otros particulares que existe una investigación que no ha llegado a su fin, y que los objetos decomisados son de importancia para concluir la misma, ya que sobre el material almacenado en los contenedores debe practicarse la experticia legal con el objeto de poder individualizar el contenido de los mismos para precisar a quien le pertenecen. Esta Corte de Apelaciones destaca el fallo del 8 de agosto de 2006, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Doctora L.E.M.L., en decisión N° 1516, expediente 05-0689 en el que se expresó que para determinar la propiedad o no de los bienes materiales entregados, si bien era necesaria la realización de una experticia sobre éstos, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizó una inspección ocular a los contenedores de presunta propiedad de Inversora Metalmar, C.A de conformidad a lo dispuesto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, junto con las actuaciones de la vindicta pública, puede precisarse la titularidad de los bienes entregados. En este sentido, y con fundamento en la sentencia antes citada, esta Instancia Superior procede a verificar y constata los siguientes particulares: a los folios 5 al 11 y su vuelto, 12 al 18, 20 y su vuelto, 21 y su vuelto, 22 al 29 y su vuelto, 30 y su vuelto, 31, 84 y su vuelto, 85 y su vuelto y 152 al 159 de la pieza I; así como a los folios 334, al 338 de la pieza IV de la causa principal N° BP01-S-2004-014666, cursan actuaciones practicadas a todos y cada uno de los contenedores que almacenan el material producto de la investigación, que según declaraciones de los ciudadanos C.G.C., (Comisionado Nacional del Ministerio d Energía y Minas), Licenciado J.A.M.C. (Gerente de aduana), J.D.C. (jefe de exportación aduanero) y los ciudadanos G.M.F., A.A.Á.C. y J.A.G. adscritos a la dirección de seguridad de Cadafe y Eleoriente C.A., respectivamente quienes como ya se acoto ut supra, luego de observar el contenido de los container lo reconocieron como material exclusivo para ser utilizado en el tendido eléctrico nacional y local y que los mismos pertenecen a la empresa casa matriz Cadafe; asimismo el Ingeniero H.O. previa juramentación que cursa al folio 275 de la pieza III de la causa principal, en experticia realizada a los 13 contenedores manifestó que cualquier ente o institución que reclame la propiedad de estos materiales, debe aportar un reporte que lo justifique o haber denunciado su desaparición antes de ser incautado por las autoridades, lo cual en criterio de esta Corte de Apelaciones configura la justificación de la decisión impugnada, toda vez que es evidente que la empresa Eleoriente C.A., realizó la respectiva denuncia con anterioridad a la incautación de los bienes en mención.

Por otro lado resulta fundamental enunciar que lo que constituye a nuestro modo de ver un hecho primordial que determine la propiedad del material incautado, viene dado por la manifestación hecha por el Presidente de la empresa Eleoriente C.A., Ingeniero J.E.P.L., mediante el cual entre otras cosas hace del conocimiento en nombre del Estado venezolano, lo siguiente:

“…que Eleoriente C.A., es el único propietario de los cables y conductores de electricidad desincorporados y que tal perdida calculo de metros lineales que fue realizado basándose en los datos sustraídos del código eléctrico nacional catálogos de materiales y equipos de Cadafe y el manual de Ingenieros editado en el colegio de ingenieros de Venezuela, los cuales entre otras cosas manifiesta que estos cables les pertenecen por las razones siguientes: primero: los cables mencionados anteriormente nos pertenecen por que en el Estado Sucre somos la única empresa distribuidora de electricidad. SEGUNDO: por que son los únicos materiales que se usas para transportar electricidad, de un lugar a otro en alta y baja tensión. TERCERO: es con este tipo de conductor que universalmente se electrifican las avenidas y calle de cualquier centro poblado, zonas industriales, vías de penetración y de urbanizaciones. CUARTO: CADAFE y las normas Cadafe especifican que es con este tipo de cableado con el que podemos trabajar a los fines de dar servicio eléctrico a las personas naturales y jurídicas. QUINTO: ESTE TIPO DE conductor es con el que normalmente se utiliza para trasportar la corriente eléctrica, cuando es aluminio desnudo, comúnmente se denominan alvirales y conducen la electricidad a trece mil ochocientos voltios mientras que el otro tipo, el de baja tensión, también es un alviral forrado de aluminio que es utilizado para las cortas distancias dentro de las ciudades. SEXTO: afirmamos que es nuestro, porque los cable eléctricos que se localizaron en los últimos allanamientos, son iguales al tipo de conductor eléctrico que se encuentran en nuestros depósitos, material utilizado por Eleoriente C.A., para el suministro de electricidad a todos los rincones del oriente del país. SÉPTIMA: ESTOS CONDUCTORES DE voltaje de alta y baja tensión son utilizados para la instalación de las líneas de transmisión y redes de distribución de energía eléctrica los cuales únicamente sirven y son aprobados universalmente para conducir corriente eléctrica.

Finalmente esta Alzada respetuosa a las decisiones emanadas de nuestro máximo Tribunal, considera impretermitible emitir pronunciamiento en relación a lo ordenado por la Sala Constitucional en decisión 1516, expediente 05-0689, relacionada con la acción de amparo y solicitud de medida cautelar innominada incoada por los representantes legales de la Empresa Eleoriente C.A., en la que ordenó a esta Superioridad verificar si en el presente caso fueron exportados bienes por la sociedad mercantil Inversora Metalmar, C.A, en franca violación a la Resolución Conjunta N° 352 emanada de los Ministerios de Finanzas y de la Producción y el Comercio del 19 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial N° 37.851 del 6 de enero de 2004; en atención a ello, ha constatado este Tribunal Superior que la mencionada Resolución establece que la libre exportación de cobre está prohibida en nuestro país, al haberse modificado con ella el artículo 21 del Decreto N° 989 de fecha 20 de diciembre de 1995, mediante el cual se promulgó el Arancel de Aduanas, estableciéndose que para la exportación de mercancías referidas al hierro, acero y cobre, debe mediar la presentación del Permiso del Ministerio de la Producción y el Comercio conjuntamente con la Declaración de Aduanas; lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que de la revisión de la presente causa se evidenció entre otras cosas que al folio 27 de la pieza I, cursa acta de verificación de contenedores de fecha 13 de mayo de 2004, levantada por un funcionario adscrito al SENIAT perteneciente a la Unidad de Exportación de la Aduana, otro funcionario actuando como Comisionado Nacional del Ministerio de Energías y Minas; junto al Sub-comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Puerto La Cruz en la sede de la Almacenadota TAUREL, ubicada en la Zona Primaria de la Aduana Principal de Guanta; acta en la que se deja constancia que tales contenedores iban a ser exportados a la República Popular de China y Japón, según documentos de exportación pertenecientes a la empresa Metalmar, señalándose que fueron revisados diecisiete (17) contenedores y seis (6) de ellos contenían parte y piezas de cobre “presuntamente hurtado a la empresa Eleoriente C.A.” quedando dichos contenedores depositados en el referido almacén a la orden del Ministerio Público de esta circunscripción judicial; verificadas todas las actuaciones habidas, no evidenció este tribunal Pluripersonal el permiso correspondiente que fuera otorgado a la empresa METALMAR, para exportar cobre, pues tal y como consta de la declaración rendida por el ciudadano R.J.B., habida a los folios 112 al 114, de la primera pieza de la causa principal, así como los distintos oficios librados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los folios 31 y 87 de la misma pieza, los cuales fueron contestados por el ciudadano J.A.M.C., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal Guanta, en fecha 13 de julio de 2004, el cual refiere una respuesta no satisfactoria al ente policial, en cuanto al pedimento de éste de remitirle la documentación presentada por la empresa METALMAR para la exportación de los contenedores que fueron objetos de allanamiento, por expresar en la mentada comunicación que no poseían datos originales, porque pudo haberse dado la situación de existir equipos que no fueron formalmente presentados a la aduana, de acuerdo al artículo 25 de la Ley Orgánica de Aduanas; siendo infructuosa la revisión en el libro de control llevado por la Gerencia Aduanal. En consecuencia es incuestionable que se violó la resolución a la cual nos referimos anteriormente, al estar plenamente demostrado la presunta comisión de un hecho ilícito, debe esta Corte de Apelaciones instar al Ministerio Público como titular de la acción penal a los fines que aperture la correspondiente investigación y determine las responsabilidades en que hayan incurrido tanto la empresa Metalmar, como los funcionarios aduaneros encargados de verificar el trámite para la exportación de cobre. Y ASÍ SE DECIDE.

En base a lo anterior, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado P.L.P.B., en su carácter de Apoderado Judicial al de la Sociedad Mercantil INVERSORA METALMAR, C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el 26 de noviembre de 2004, mediante la cual negó la devolución de los contenedores solicitados por los ciudadanos R.J.B.A. y A.A., de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que esta Corte de Apelaciones no comparte el criterio sustentado por el impugnante, en cuanto a violación a derecho constitucional ni garantía procesal alguna, establecida a favor de los solicitantes; asistiendo la razón tanto a la Representación Fiscal, como a los apoderados de la empresa Eleoriente C.A., en cuanto a que las investigaciones realizadas hasta el presente período procesal hacen evidente que la propiedad de los bienes decomisados en el procedimiento que practicó el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, conllevan a concluir que los mismos pertenecen a la aludida empresa de electricidad, lo cual se concluye de lo expuesto ut supra. Y ASÍ SE DECIDE.

Se MANTIENE vigente la medida cautelar innominada acordada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 710/2005.

Se ordena notificar de la presente decisión al Contralor y al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que instruyan las investigaciones tendientes a determinar cualquier daño que se le haya causado a la República y se inicien las correspondientes acciones para establecer el resarcimiento de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

Se ordena notificar de la presente decisión al Contralor y al Procurador del Estado Anzoátegui, a los fines que instruyan las investigaciones tendientes a determinar cualquier daño que se le haya causado a la República y se inicien las correspondientes acciones para establecer el resarcimiento de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

Se ordena notificar de la presente decisión a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que instruyan las investigaciones tendientes a determinar cualquier daño que se le haya causado a la República y se inicien las correspondientes acciones para establecer el resarcimiento de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

Se ordena notificar de la presente decisión a la empresa Eleoriente C.A., filial de Cadafe, a los fines que instruyan las investigaciones tendientes a determinar cualquier daño que se le haya causado a la República y se inicien las correspondientes acciones para establecer el resarcimiento de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

Se CONFIRMA parcialmente la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal el 26 de noviembre de 2004. Sólo se confirma en cuanto a la negativa de entregar a la empresa Metalmar lo solicitado, al no estar demostrada su carácter de propietaria sobre el material objeto del proceso, tal como se motivó ut supra y no por lo fundamentado por el a quo, quien expresó que no podía determinarse la propiedad por faltar diligencias por practicar en la fase preparatoria.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara comparte el criterio sustentado por el impugnante, en cuanto a violación a derecho constitucional ni SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado P.L.P.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSORA METALMAR, C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el 26 de noviembre de 2004, mediante la cual negó la devolución de los contenedores solicitados por los ciudadanos R.J.B.A. y A.A., de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que esta Corte de Apelaciones nogarantía procesal alguna, establecida a favor de los solicitantes.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y consecuencialmente se CONFIRMA parcialmente la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a todas las partes señaladas en la motiva del presente fallo y en su oportunidad remítase al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTE,

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ PONENTE LA JUEZ SUPERIOR,

Dr. C.F.R.R. Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

Abg. R.B.