Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 22 de Marzo de 2007

DE LA PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD

…La ciudadana Jueza de control Nro 01, de este mismo Circuito Judicial Penal y Extensión Territorial, en su decisión del 05-11-06 (…) señala con el Nro 32, Orden de Aprehensión emanada de ese Tribunal en fecha 03-11-06, autorizando a la Fiscalìa Séptima del Ministerio Público para que a su vez ordenara la practica de la misma en la persona del ciudadano J.G.S.B., (…) la cual se materializó en la misma data (03-11-06), (…) la presentación del mismo por ante el Juez de Control correspondiente debió producirse dentro de las doce (12) horas a su aprehensión y aparece evidenciado que mi patrocinado fue presentado el 05-11-06, vale decir, en un plazo superior a las doce (12) horas; es por lo que como solución se pretende (…) le conceda la libertad plena al ciudadano J.G.S.B., (…) al mismo se le violó su derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44 Constitucional.

DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO:

(PRIMERA DENUNCIA)

Riela al folio 9, o 10 (…) la Orden de Inicio de la Averiguación Penal, dictada por el ciudadano Harrinson González, en su condición de Fiscal (…) donde comisionó (…) o a la Policía del Estado Anzoátegui (Zona Nro.05) para que realicen las diligencias, señaladas en la dicha Orden de Inicio…

“…cabe plantearse las siguientes interrogantes ¿si al folio 9 o 10, cursa Orden de Inicio de la Averiguación Penal fechado 02-11-06, dictado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en cuya oportunidad, entre otras comisionó a la Policía del Estado Anzoátegui (…) como s e explica que las cursantes a los folios 11, al 24 o 26 NO TENGAN VALIDEZ y son declaradas nulas; por haberse practicado sin la orden fiscal (…) como solución se pretende que la Corte de Apelaciones, luego de admitir el presente Recurso de Apelación y cumplido el trámite de rigor, inicialmente aplicando el principio INDUBIO PRO REO, garantizado en el articulo 24 Constitucional, ordene la libertad plena e inmediata de mi defendido.

DE LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO

En la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación, entre otros, de mi patrocinado (…) actuó el ciudadano A.L. en su condición de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial (…) no aparece demostrado que el representante del Ministerio Público actuante en la Audiencia de Presentación (…) haya sido autorizado por el Fiscal General de la República para actuar, es por lo que como solución se pretende, que la Corte de Apelaciones (…) luego de admitir el mismo, proceda en su debida oportunidad a declararlo con lugar y por vía de consecuencia anule el acta contentiva del acto celebrado el 05-11-06.

DE LA VIOLACION DE LA PROHIBICION DE APLICAR RETROACTIVAMENTE LEY PENAL EN PERJUICIO DEL IMPUTADO Y POR VIA DE CONSECUENCIA DEL DEBIDO PROCESO Y DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD.

…los Principios de rango Constitucional y Legal preindicados, fueron vulnerados por la ciudadana Jueza de Control Nro. 1 de este mismo Circuito Judicial Penal Extensión Territorial El Tigre, (…) a petición del Ministerio Público, subsumió los hechos perseguidos bajo previsiones del articulo 458 del Código Penal venezolano vigente, donde se prevé y sanciona el delito de Robo Agravado, no obstante a que procesalmente, presuntamente se encuentra demostrado, que mediante el uso de armas de fuego y bajo amenazas a la vida, dos (2) ciudadanos fueron obligados a consentir el apoderamiento de varias cabezas de ganado vacuno, siendo que respetando los principios de irretroactividad y legalidad, garantizados en los artículos 24 Constitucional; 1 y 2 del Código Penal y 30 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, publicada como se indicó supra; tales hechos debieron ser encuadrados en el articulo 7 Ibidem; donde se prevé y sanciona el delito de Robo Agravado. Así las cosas como solución se pretende proceda a restituir los Principios de Irretroactividad y Legalidad y por vía de consecuencia le de al delito d e mayor entidad de los perseguidos la precalificación jurídica que corresponda, vale decir, Robo Agravado d e ganado…

(sic)

Pese haber sido emplazado el Representante del Ministerio Público, no dio contestación a los recursos interpuestos.

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguientes:

…PRIMERO: Oído el petitorio de la Fiscalía del Ministerio Público, en cuanto a que este Tribunal s e pronuncie sobre la nulidad de las actuaciones insertas en la causa a que se refieren los oficios 1029-06, 1030-06, y 1031-06 de fecha 02-11-2006, por haber sido practicadas por los funcionarios de la Policía Municipal el Tigre, Polisier sin orden previa del Ministerio Público conforme a lo pautado en los artículos 113 en relación con el 280 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal declara CON LUGAR DICHO PETITORIO de acuerda a lo establecido en los artículos 190 y 191 Ejusdem. SEGUNDO: De la revisión de las actas procesales se evidencia la comisión de hecho punibles, cuya acción penal no está prescrita y que merecen pena corporal como son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO D E FRUSTRACION Y BENEFICIO DE GANADO previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el articulo 8º segundo aparte del Código Penal y artículo 9 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera y el delito de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado Frustrado previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 y 83 del Código Penal (…) TERCERO: De los anteriores elementos de convicción se presume la participación del ciudadano JUAN JOS E RIVAS en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal y Beneficio de Ganado Ajeno previsto en el articulo 09 de la Ley Sobre la Protección a la actividad Ganadera (…) se presume la participación del ciudadano B.F.L.P., en la comisión del delito d e Cooperador Inmediato En la Ejecución Del Delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 83 y Cooperador inmediato en el delito de Beneficio de Ganado Ajeno, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Protección a la actividad Ganadera (…) Se presume la participación del ciudadano J.G.S. en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO de frustración previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 80 segundo aparte del Código Penal y en el delito de BENEFICIO DE Ganado Ajeno previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera ( …) CUARTO: Por los razonamientos antes expuesto esta juzgadora estima que hay suficientes elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los imputados de autos en los delitos antes mencionados en la forma como ha quedado indicada y por cuanto en el presente caso se presume peligro de obstaculización para averiguar la verdad por la influencia que pueden ejercer sobre las victimas de la causa poniendo en peligro la investigación, por la pena que pudiere llegarse a imponer en caso de que resultaren condenados, se presume el peligro de fuga conforme a lo establecido en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD PLANTEADA POR EL MINISTERIO PUBLICO. QUINTO: Por las razones antes expuestas de declara sin lugar la solicitud de L.P. de los imputados plateada por la defensa de confianza. SEXTO: Se acuerda seguir la causa por las reglas del procedimiento ordinario. SEPTIMO: Por cuanto entre los objetos incautados en el lugar de los hechos se localizaron (…) elementos de convicción que lo relacionan con los hechos, s e acuerda librar orden de aprehensión en contra de ellos oficiándose al efecto a los cuerpos policiales…

(sic.)

LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

En relación a la primera denuncia formulada por los defensores V.R.R. y A.L., referida a:

…la inobservancia de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la falta de motivación del auto apelado, toda vez que el Juez de control Nº 1 de El Tigre dicto un auto contradicción de los mencionados artículos, los cuales le imperan a los juzgadores la necesidad de que los autos dictados en ejercicios de sus funciones tiene que ser debidamente fundados, cuestión esta que no sucedió en el presente caso, ya que el juez sin fundamento alguno, solo se limitó a otorgarle Medidas de Privación Preventiva de Libertad y Ordenes de Aprehensión, sin establecer las razones de hecho y de derecho que la llevaron a tal determinación.

(sic). (Negritas de la Corte de Apelaciones)

Los mentados defensores basan el presente recurso en los ordinales 4° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y señalan como normas denunciadas como inobservadas, en el tenor siguiente:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.

Invocan los recurrentes que en la decisión pronunciada por el juez a quo, éste se limitó a otorgar Medidas de Privación Preventiva de Libertad y Ordenes de Aprehensión, sin establecer las razones de hecho y de derecho que la llevaron a tal determinación, procediendo por ello esta Superioridad hace las siguientes observaciones:

No puede pretender los recurrentes que en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se dicte un fallo con las características propias de una sentencia condenatoria; en el momento procesal en el cual se dicta el auto que acuerda la medida privativa de libertad el juez debe dar cumplimiento a los requisitos del artículo 250 ejusdem .

Ha sido criterio reiterado y pacifico que los supuestos para la procedencia de la medida privativa de libertad, descritos en artículo 250 del ordenamiento procesal penal, deben ser concurrentes, es decir, para que sea procedente la aplicación o decreto de una medida privativa de libertad, deben coexistir no solo suficientes elementos de convicción, sino además que la acción penal no este evidente prescrita; y al menos presunción legal de peligro de fuga o de obstaculización de un acto concreto de la investigación.

Al analizar las actuaciones nos encontramos con la comisión de hechos punibles precalificados como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal y Beneficio de Ganado Ajeno previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre la Protección a la Actividad Ganadera para el imputado J.J.L.R.; para el imputado B.F.L.P. por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 83 ejusdem, y COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE BENEFICIO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre la Protección a la Actividad Ganadera y al imputado J.G.S.B. el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 80 Segundo del Código Penal y BENEFICIO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, todos tipificados con pena corporal, siendo la ocurrencia de los hechos el día 2 de noviembre de 2006 y las detenciones se practican a menos de veinticuatro horas después del hecho, de modo que evidentemente existe un hecho punible cuya acción para perseguirle no está prescrita, tal como fue señalado en el particular segundo de la decisión impugnada.

Ha establecido constantemente esta Superioridad que los elementos de convicción, deben ser plurales, es decir, por lo menos dos, para que sea viable la aplicación de medida cautelar pero, que en modo alguno refutan como prueba inequívoca la responsabilidad penal, pero que son simplemente vestigios de participación, atendida la naturaleza incipiente de la investigación, para luego, según decisión del Ministerio Público presentar las que considere útiles y pertinentes con su acusación, si fuere el caso, o también con fundamento en los hallazgos solicitar el sobreseimiento; en fin, la investigación tiene por finalidad indagar acerca de la verdad de los hechos y la determinación de los presuntos autores y partícipes en el mismo, emergiendo de allí también el derecho a la defensa a través de la contraprueba para las otras partes.

La acreditación del hecho punible perseguible de oficio y que merece pena privativa de libertad, lo acredita el juzgador de la causa con los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta de Investigación Penal de fecha 02-11-06, suscrita por funcionarios del CICPC Sub Delegación El Tigre.

2. - Acta de Entrevista de fecha 02-11-06 del ciudadano L.A.J. suscrita por funcionarios del CICPC Sub Delegación El Tigre.

3. - Acta de Entrevista de fecha 02-11-06 de las ciudadanos T.M.A. por ante el CICPC Sub Delegación El Tigre.

4. - Acta de Investigaciones Penales realizada por el Agente Chafardet Miguel adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación El Tigre de fecha 02-11-06.

5. - Inspección Técnico Policial N. 15 de fecha 02-11-practicada por funcionarios del CICPC Sub Delegación El Tigre.

6. - Fijaciones Fotográficas

7. - Inspección Técnico Policial N. 05 de fecha 02-11-2006

8. - Fijaciones fotografías

9. - Planillas de Remisión 549-06

10. - Acta Policial de fecha 02-11-06 realizada por el Sub Inspector J.R. de la Policía N. 05 del Estado Anzoátegui.

11. - Acta de Investigación Penal de fecha 02-11-06 suscrita por V.P. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación El Tigre

12. - Planilla de Registro evidencia N. 550.06

13. - Acta de entrevista realizada a J.E.R.

14. - Acta de Investigación de fecha 02-11-06 suscrita por V.P. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación El Tigre

15. - Planilla de remisión 551-06 de objetos incautados.

16. - Experticia de reconocimiento Técnico Legal

17. - Inspección Técnico Policial N. 07

18. - fijación Fotográficas del vehículo.

19. - Inspección Técnico Policial N. 08

20. - Experticia de Reconocimiento Técnico Legal a cuatro reses muertas

21. - Experticia de avalúo real de fecha 02-11-06

22. - Experticia de reconocimiento Técnico Legal del02-11-06 N. 05 objetos incautados en el procedimiento.

23. - Experticia de reconocimiento Técnico Legal de fecha 02-11-06 N. 9700-06 objetos incautados en el procedimiento.

24. - Fijaciones fotográficas a las armas, credenciales y celulares

25. - Acta de Entrevista al ciudadano D.R.P.H..

26. - Certificado N. 198312 a nombre d e la ciudadana Yinaly del C.N.C.

27. - Factura N. 00000000716 de fecha 27-04-06 de compra del vehículo fiat palio color verde

28. - Recibo de Póliza del vehículo antes mencionado

29. - Autorización para conducir dado por la ciudadana Yinalis Navarro a B.L.

30. - Fotocopia simple de la cedula de identidad de la ciudadana antes mencionada

31. - Acta de Investigación Penal de fecha 02-1106 practicada por el funcionario V.P.

32. - Orden de Aprehensión de fecha 03-11-2006 en la persona d e J.G.S.

33. - Acta de Investigación penal d e fecha 03-11-06

34. - Fijaciones Fotográficas de las laceraciones que presenta el ciudadano J.G.S.

35. - Acta de Investigaciones Penales de fecha 03-11-06

36. - Formatos DT-10.

Además de enunciar estos elementos de convicción la juez a quo al momento de decidir en relación a cada uno de los imputados, señaló en forma particular las circunstancias que de ellos emanaban y que constituían la conducta desplegada para considerar su participación en los hechos atribuidos por el representante Fiscal.

Finalmente, el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la presunción de peligro de fuga, norma esta que al ser adminiculada con el parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, nos lleva a concluir la existencia de presunción legal de peligro de fuga, en aquellos casos en los que el término máximo de la de la pena aplicable sea igual o superior a diez años.

De la recurrida se evidencia que la medida privativa de libertad fue decretada por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal y Beneficio de Ganado Ajeno previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre la Protección a la Actividad Ganadera para el imputado J.J.L.R.; para el imputado B.F.L.P. por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 83 ejusdem, y COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE BENEFICIO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre la Protección a la Actividad Ganadera y al imputado J.G.S.B. el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 80 Segundo del Código Penal y BENEFICIO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, que para cada uno de los imputados conllevaría de resultar condenados por ellos, una pena superior a 10 años, de allí que el límite máximo se ajustó a lo exigido por el parágrafo primero del artículo 251 de la norma procesal, aunado a la posible obstaculización en la averiguación de los hechos, lo cual también fue razonado en la recurrida, por ende, en el presente caso se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida privativa de libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada no existiendo en criterio de esta Corte, la inobservancia de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal y ASÍ SE DECIDE.

En la segunda denuncia los abogados V.R. y A.L., expresan entre otras cosas:

… la violación del debido proceso consagrado del artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud que la Ciudadana Juzgadora no se pronunció en cuanto la solicitud de nulidad absoluta solicita por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal...

De tales argumentos se infiere, que aún cuando el apelante se ampara en el artículo 49 Constitucional, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente denuncia está referida a la falta de pronunciamiento por parte de la juzgadora sobre el pedimento de nulidad absoluta invocado por la defensa en el acto de audiencia de presentación de los ciudadanos J.J.L.R. y B.F.L.P.. Esta superioridad del conjunto de razonamientos esgrimidos por la Juez de la causa, ésta desestimó la nulidad invocada por las razones que llevaron a valorar su contenido; sin embargo en uno u otro supuesto a tenor de lo previsto en la norma ut supra citada, no es precisamente la vía recursiva ordinaria la establecida por el legislador para hacer valer tales argumentos, sin menoscabo de las facultades que a tenor de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal haga valer la defensa en cualquier estado o grado de la causa ante el Tribunal de origen, con la excepción de los supuestos contenidos en el artículo 193 ejusdem, lo que lejos de vulnerar la garantía Constitucional prevista por el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le garantiza el ejercicio de su defensa. En base a lo anterior, tampoco se considera violado el artículo 49 Constitucional y ASÍ SE DECLARA.

Como tercera denuncia argumenta la defensa de los ciudadanos J.J.L.R. y B.F.L.P. la violación:

…de lo consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación a la libertad personal en relación a lo consagrado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Incurriendo este Juzgador además de los vicios denunciados en el de extrema actividad, considera que quien aquí apela, que este juzgador no tiene un criterio UNIVOCO, toda vez que en dicha audiencia oral nace de la violación de los derechos y garantías constitucionales…

Esta garantía Constitucional invocada por la defensa, referida a que ninguna persona puede ser detenida, sino en virtud de una orden judicial, en el caso en estudio, atiende a la detención inicial de los imputados para ser puestos a la disposición del Tribunal de Control que resultara competente para el conocimiento de la causa, correspondiendo al Tribunal de Control N. 1 extensión El Tigre, quien en decisión fundada acuerda la privación de libertad, siendo aplicable la Sentencia Nº 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 09-04-01, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta en la que entre otras cosas estableció :

… la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…

En base a los argumentos anteriores, no se considera violado el artículo 44 Constitucional en relación con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y ASÍ SE DECIDE.

DEL SEGUNDO RECURSO INTERPUESTO

El abogado M.C. en su carácter de defensor del imputado J.G.S.B., indica lo siguiente:

… Orden de Aprehensión emanada de ese Tribunal en fecha 03-11-06, autorizando a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público para que a su vez ordenara la practica de la misma en la persona del ciudadano J.G.S.B., (…) la cual se materializó en la misma data (03-11-06), (…) la presentación del mismo por ante el Juez de Control correspondiente debió producirse dentro de las doce (12) horas a su aprehensión y aparece evidenciado que mi patrocinado fue presentado el 05-11-06, vale decir, en un plazo superior a las doce (12) horas; es por lo que como solución se pretende (…) le conceda la libertad plena al ciudadano J.G.S.B., (…) al mismo se le violó su derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44 Constitucional…

De las actuaciones cursantes en el caso en estudio, y de los argumentos de la defensa quien señala violación al derecho a la libertad personal, por cuanto la presentación de su representado por ante el Juez de Control no se produjo dentro de las doce (12) horas siguientes a su aprehensión y que su patrocinado fue presentado el 05-11-06, vale decir, en un plazo superior a las doce (12) horas, de lo dicho por la defensa se infiere que efectivamente el ciudadano J.G.S.B., fue aprehendido y presentado ante el Tribunal de Control en el lapso a que se contraen los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el lapso que señala el recurrente -doce horas- no es el establecido para la presentación del detenido por parte del aprehensor ante el Tribunal de Control, sino ante el Ministerio Público, quien a su vez debe observar el lapso fijado por ley para su presentación ante el Tribunal de Control, siendo también aplicable, aun cuando no se evidencie la violación que se invoca, la ut supra citada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-04-01, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Y así la declara.

Respecto a la segunda denuncia este recurrente manifiesta que:

…Riela al folio 9, o 10 (…) la Orden de Inicio de la Averiguación Penal, dictada por el ciudadano Harrinson González, en su condición de Fiscal (…) donde comisionó (…) o a la Policía del Estado Anzoátegui (Zona Nro.05) para que realicen las diligencias, señaladas en la dicha Orden de Inicio…

…cabe plantearse las siguientes interrogantes ¿si al folio 9 o 10, cursa Orden de Inicio de la Averiguación Penal fechado 02-11-06, dictado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en cuya oportunidad, entre otras comisionó a la Policía del Estado Anzoátegui (…) como se explica que las cursantes a los folios 11, al 24 o 26 NO TENGAN VALIDEZ y son declaradas nulas; por haberse practicado sin la orden fiscal (…) como solución se pretende que la Corte de Apelaciones, luego de admitir el presente Recurso de Apelación y cumplido el trámite de rigor, inicialmente aplicando el principio INDUBIO PRO REO, garantizado en el articulo 24 Constitucional, ordene la libertad plena e inmediata de mi defendido…

Considera esta Corte, que el recurrente denuncia la discriminación planteada al ser anuladas por el Tribunal a quo, previa solicitud fiscal, las actuaciones insertas a los folios 11, al 24 o 26 siendo las mismas practicadas en la fecha en que fue dictada la orden de inicio de investigación, no corriendo con igual suerte las demás actuaciones de la misma fecha, al respecto esta alzada explana que de conformidad con lo establecido en el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “…La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales…” siendo reforzando dicho enunciado bajo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 3.314 de fecha 02/11/2005 con ponencia del Dr. J.E.C., el cual manifiesta que:

…en el sistema procesal penal venezolano la titularidad de la acción le corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales (artículo 11), ello implica, que entre otras atribuciones el Ministerio Público -según lo señalado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal- está facultado para dictar la orden de investigación, cuando por cualquier medio tuviese conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, y de conformidad con el numeral 8 del artículo 540 eiusdem contará con el auxilio de los órganos de policía de investigaciones penales a los cuales dirigirá, ordenará y supervisará sus actuaciones en cuanto se refiere a la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad de sus autores y partícipes y para la adquisición y conservación de los elementos de convicción (artículos 108 numerales 1 y 2 del código comentado)…

(Resaltado de esta Corte)

Ahora bien, de acuerdo al acta de presentación de detenidos objeto de la presente, la solicitud fiscal de nulidad se fundamento en la siguiente exposición:

…pide el Ministerio Público que le ciudadano Juez decrete la nulidad absoluta de las actuaciones insertas en la presente causa referentes a las que acompañan, incluidos los oficios 1029-06, 1030-06, 1031-06, todos de fecha 02-11-06, toda vez que contienen una serie de diligencias practicadas que no fueron ordenadas (resaltado de esta Corte) por el Ministerio Público ni le fue participado al mismo…

Concluyéndose con lo anterior, que dicha solicitud de nulidad fue presentada en pro de garantizar el debido proceso, toda vez que las actuaciones anuladas no fueron debidamente requeridas por el titular de la acción penal, y por ende fueron correctamente declaradas nulas y sin efecto, garantizándose así, los derechos procesales de los imputados. Y así se declara.

La tercera denuncia planteada por la defensa in comento la desarrolló en los siguientes términos:

…En la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación, entre otros, de mi patrocinado (…) actuó el ciudadano A.L. en su condición de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial (…) no aparece demostrado que el representante del Ministerio Público actuante en la Audiencia de Presentación (…) haya sido autorizado por el Fiscal General de la República para actuar, es por lo que como solución se pretende, que la Corte de Apelaciones (…) luego de admitir el mismo, proceda en su debida oportunidad a declararlo con lugar y por vía de consecuencia anule el acta contentiva del acto celebrado el 05-11-06…

A lo cual no remitimos a considerar la sentencia Nº 556 de fecha 16-03-2006 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

“…esta Sala hace notar que el artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece lo siguiente:

El Ministerio Público es único e indivisible y ejercerá sus funciones a través de los órganos establecidos por la ley. Los fiscales señalados en esta ley lo representan íntegramente.

Así pues, conforme al contenido de la anterior disposición normativa el Ministerio Público es único e indivisible. Dicho ente está representado por el Fiscal General de la República y todos los Fiscales del Ministerio Público, lo hacen bajo la autoridad y representación de dicho alto funcionario…”

Por la cual considera está alzada necesario recalcar que las actuaciones efectuadas por los representantes del Ministerio Público, son efectuadas como un bloque unísono, cooperativo e indivisible, libre de cualquier límite impuesto por asuntos de competencia o alcance territorial, únicamente retraído a las instrucciones de la Fiscalía General de la República como órgano regulador y representativo por medio de las Fiscalías Superiores de cada Jurisdicción Estadal, por lo cual considera esta superioridad que la denuncia formulada se encuentra fuera de lugar y por ende las actuaciones efectuadas, por el representante fiscal, encuadradas dentro del marco legal. Y así se declara.

La cuarta denuncia, consiste en señalar que:

…los Principios de rango Constitucional y Legal preindicados, fueron vulnerados por la ciudadana Jueza de Control Nro. 1 de este mismo Circuito Judicial Penal Extensión Territorial El Tigre, (…) a petición del Ministerio Público, subsumió los hechos perseguidos bajo previsiones del articulo 458 del Código Penal venezolano vigente, donde se prevé y sanciona el delito de Robo Agravado, no obstante a que procesalmente, presuntamente se encuentra demostrado, que mediante el uso de armas de fuego y bajo amenazas a la vida, dos (2) ciudadanos fueron obligados a consentir el apoderamiento de varias cabezas de ganado vacuno, siendo que respetando los principios de irretroactividad y legalidad, garantizados en los artículos 24 Constitucional; 1 y 2 del Código Penal y 30 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, publicada como se indicó supra; tales hechos debieron ser encuadrados en el articulo 7 Ibidem; donde se prevé y sanciona el delito de Robo Agravado. Así las cosas como solución se pretende proceda a restituir los Principios de Irretroactividad y Legalidad y por vía de consecuencia le de al delito d e mayor entidad de los perseguidos la precalificación jurídica que corresponda, vale decir, Robo Agravado de ganado…

(sic)

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea…

(Negritas de esta Corte)

Así mismo el artículo 2 del Código Penal establece que:

…Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena…

Y siendo reiterado el pronunciamiento de la Sala Constitucional de fecha 10/03/2005, mediante sentencia N° 232, en el cual se manifiesta que:

…la Sala en sentencia del 3 de julio de 2003, dejó sentado lo siguiente:

‘Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado…’…

(Negrita de esta Corte)

Sin embargo en atención a lo anterior, se observa que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley Penal de Protección de la Actividad Ganadera, el Delito de Robo Agravado de Ganado establece una pena de 08 a 16 años de presidio, en cambio el Robo Agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de 10 a 17 años de prisión, así pues quien aquí decide, tomando como base el término medio señalado en el artículo 37 ejusdem, corresponde al primero de los delitos el termino de 12 años de presidio, y al segundo delito un termino de 13 años y 06 meses de prisión, ahora bien, efectuando la conversión establecida en el artículo 49 del Código Penal a ambos términos, se concluye que el delito contenido en la ley especial, al ser conmutado a prisión suma en un total de 16 años de prisión, esto es, resulta más favorable a los imputados de autos la pena establecida en el Código Penal, en virtud de que existe una diferencia entre ambas de tres (03) años y seis (06) meses, y por ende es obvio el desfavorable resultado de dicha norma en los acusado de autos, y siendo indiscutible que prela en este sentido el principio de irretroactividad, es por lo que esta Superioridad considera que resulta improcedente por violatoria de los principios procesales la aplicación de le ley especial solicitada por la defensa del ciudadano J.G.S.B.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR los presentes recursos de apelación interpuestos por los abogados V.R.R. y A.L., con el carácter de Abogados de defensores de los ciudadanos B.F.L.P. y J.J.L.R. y por el abogado M.C. en su carácter de defensor del imputado J.G.S.B. en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre del fecha 5 de noviembre del 2006, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial de Libertad contra los citados ciudadanos, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal y Beneficio de Ganado Ajeno previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre la Protección a la Actividad Ganadera para el imputado J.J.L.R.; para el imputado B.F.L.P. B.F.L.P. por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 83 ejusdem, y COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE BENEFICIO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre la Protección a la Actividad Ganadera; y para el imputado J.G.S.B. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 80 del Código Penal y BENEFICIO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIORA (PONENTE)

DR. C.R. ROJAS DRA. M.B.U.

LA SECRETARIA,

ABG. R.B.