Decisión nº 6172-06 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 9 de Noviembre de 2006

ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

a.- ACTA POLICIAL: de fecha 13 de agosto de 2006, en la cual entre otras cosas se dejo constancia de lo siguiente:

…me encontraba de servicio en el puesto de comando del 5to plton (sic) cumpliendo funciones inherentes al servicio vial y de orden publico, RECIBÍ LLAMADA TELEFÓNICA DEL GUARDIA NACIONAL SILVA RADINSON PLAZA DEL 5TO PLTON DE ESTA UNIDAD OPERATIVA QUIEN SE DESPLAZABA EN EL VEHÍCULO MARCA TOYOTA LAND CRUSIER, COLOR VERDE, USO OFICIAL PLACAS P-05 CON SENTIDO CARACAS, INFORMANDO QUE A LA ALTURA DEL PARQUE VINICIO ADAMES UBICADO EN REFERIDA ARTERIA VIAL CON SENTIDO VALENCIA SE ENCONTRABA UN CIUDADANO EL CUAL LE PARTICIPÓ QUE UN SUJETO CON UN ARMA DE FUEGO LE HABIA DESPOJADO SU MOTO, MARCA VESPA, COLOR NEGRO Y SE DESPLAZABA CON SENTIDO VALENCIA, INMEDIATAMENTE ME TRASLADE AL OTRO LADO DE LA VIA CON SENTIDO VALENCIA, CON LA FINALIDAD DE HACER DE DICHO VEHICULO, TRANSCURRIDOS NOS MAS DE TRES MINUTOS APROXIMADAMENTE OBSERVO QUE SE APROXIMA UNA MOTO CON DICHAS CARACTERISTICAS, EL CUAL CON TODAS LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CASO PROCEDI INDICARLE AL CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARA SOBRE EL RAYADO DE LA VIA UNA VEZ ESTACIONADO EL VEHÍCULO, EL CIUDADANO SE IDENTIFICÓ COMO OFICIAL DE LA GUARDIA NACIONAL CON LA JERARQUIA DE SUB-TENIENTE; MOSTRANDO SU CARNET DE IDENTIFICACION, RESPETUOSAMENTE LE PARTICIPÓ QUE APAGARA EL VEHICULO TIPO MOTO Y LO TRASLADE EMPUJADA AL ESTACIONAMIENTO DEL COMANDO, ESTANDO EL VEHÍCULO EN EL COMANDO FUE INSPECCIONADO AL IGUAL QUE SU VESTIMENTA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 205 Y 207 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUEDANDO IDENTIFICADO EL VEHÍCULO DE LA SIGUIENTE MANERA: MARCA VESPA, PLACAS MAY -776, AÑO 2005, COLOR NEGRO, MODELO STAR DELUXE 150, SERIAL MF7CG14A55306024 Y EL CIUDADANO COMO: J.C.Q.D., TITULA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°. 13.598.827, FECHA DE NACIMIENTO 19-06-78 DE 28 AÑOS DE EDAD, DE PROFESION U OFICIO MILITAR ACTIVO CON LA JERARQUIA DE SUB TENIENTE, CARNET MILITAR NRO(52237) PLAZA DEL DESTACAMENTO DE APOYO AEREO NRO. 5...

2. ACTA DE DENUNCIA: suscrita por el ciudadano J.L.M., y en la cual entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:

   “… “YO VENIA PASANDO POR PLAZA VENEZUELA Y ME ENCONTRABA HABLANDO CON UN SEÑOR SOBRE COMO HACIA YO PARA ENTRAR A TRABAJAR EN LA LINEA DE MOTO TAXÍ, EL SEÑOR ME DICE QUE SI SE PRESENTA UNA CARRERA YO LA HICIERA Y ESE MOMENTO LLEGA UN MUCHACHO PARA QUE LE HICIERA LA CARRERA HASTA EL PEAJE DE TAZÓN , YO LE DIJE BUENO ESTA BIEN, Y LE DIJE QUE LE IBA A COBRAR VEINTE MIL BOLIVARES (20.000) EN EL TRAYECTO ESTA MUCHACHO HABLO POR TELEFONO Y EL ME DIJO QUE EFECTIVAMENTE LO ESTABAN ESPERANDO EN EL PEAJE DE TAZÓN, EN ESE MOMENTO EL ME DICE QUE ME PARE PORQUE EL CELULAR SE LE CAYO, CUANDO YO PARO Y ME ESTACIONO EN EL HOMBRILLO EL MUCHACHO ME DICE QUIETO ESTO ES UN ATRACO, ME PONE UN 38 A LA ALTURA DE LA CINTURA Y QUE ME BAJARA DE LA MOTO, QUE ME QUITARA EL KOALA Y ME TIRARA PARA EL MONTE; PROCEDÍ HACER LO QUE EL ME DIJO Y EL SE FUE … SEGUIDAMENTE LE INFORME A USUARIOS DE LA VIA QUE ME HABÍAN ATRACADO LA MOTO; ESTOS DE INMEDIATO AVISARON A LOS GUARDIAS NACIONALES DEL PUESTO DE TAZÓN PARA QUE DETUVIERAN AL CIUDADANO, SEGUIDAMENTE LOS EFECTIVOS DE LA GUARDIA LOGRARON LA DETENCIÓN Y SE LO TRAJERON PARA EÑ ÚESTO DE LA GUARDIA EN TAZON. …”

3. ACTA DE ENTREVISTA:, suscrita por el ciudadano G.C.R., y en la cual entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:

   … ME ENCONTRABA REALIZANDO TRABAJOS DE MECÁNICA EN EL PEAJE DE HOYO DE LA PUERTA SENTIDO VALENCIA, OBSERVE CUANDO UN GUARDIA NACIONAL DETUVO A UN CIUDADANO DE CONTEXTURA GORDA,… EL CUAL TRASLADABA EN UNA MOTO LO QUE TENGO INFORMAR…

4. ACTA DE ENTREVISTA:, suscrita por el ciudadano SANGRONI O.E., y en la cual entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:

   … EN EL DIA DE HOY APROXIMADAMENTE A LAS 10:03 DE LA MAÑANA, ME ENCONTRABA REALIZANDO TRABAJO DE MECANICA CON OTRO COMPAÑERO EN EL PEAJE DE HOYO DE PUERTA SENTIDO VALENCIA, CUANDO DE REPENTE SE PARA UNA AMBULANCIA Y LE HIZO LLAMADO AL GUARDIA NACIONAL QUE ESTABA DE SERVICIO EN EL PEAJE, PARA QUE DETUVIERA UN MOTO, FUE ENTONCES CUANDO EL GUARDIA NACIONAL DETUVO A UN CIUDADANO DE CONTREXTURA SEMI GORDA… CON UNA MOTO VESPA DE COLOR GRIS PLOMO, Y LO LLEVO AL COMANDO DE TAZON ES TODO LO QUE TENGO QUE INFORMAR…

5. Experticia de Reconocimiento:, Moto, tipo Paseo, Placas MAY-776, modelo Star DELUXE 150, Marca LML .

DECISION RECURRIDA

En fecha 15 de agosto de 2006, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, dictó decisión y entre otras cosas dejo constancia de lo siguientes:

…CAPITULO V

PROCEDIMIENTO APLICABLE

Así las cosas, conforme a lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, considero que la detención del imputado ha sido flagrante, sin embarco se considera que no se han incorporado a las actas todas las actuaciones de investigación, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se prosiga con la investigación y se practiquen las diligencias tendientes para hacer constar la comisión del hecho delictual, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, debiendo constar el hecho y las circunstancias que sirvan para fundamentar la inculpación y la exculpación del investigado, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 280, 281 y 283 eiusdem. Y ASI SE DECLARA.-

Necesario resulta destacar que el aplicar una medida de privación judicial privativa de libertad, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 de la norma in comento, es decir, aún y cuando el imputado QUINTERO DIAZ J.C., tiene la garantía que se le presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecta la referida garantía del acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la N.A.P.V., en consecuencia este Tribunal Cuarto de Control, considera que lo procedente y ajustado a Derecho, es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado QUINTERO DÍAZ J.C., por ser presunto autor responsable del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, así como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo automotor, en perjuicio del ciudadano M.J.L. de conformidad con lo establecido en los numerales 12,2 y 3, del artículo 250 y numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal . Y ASI SE DECLARA.-

En tal sentido se ORDENA la reclusión del imputado QUINTERO DIAZ J.C., en el Internado Judicial de LOS Teques, en cumplimiento de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-11-2002, en la causa No. 02-2815, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, al considerar que los calabozos de las policías estadales, municipales y del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, no pueden ser utilizados para la reclusión de personas, sobre los cuales haya recaído una medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto no reúne las condiciones mínimas, a tal efecto se acuerda librar la correspondiente Boleta de Encarcelación, remitida anexa a un oficio dirigido al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Los Teques, Estado Miranda. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA.

…. PRIMERO: Se DECRETA LA DETENCIÓN FLAGRANTE del imputado QUINTERO DIAZ J.C.… de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; así como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor.

SEGUNDO: Se ORDENA que se prosiga la presente investigación a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373, 280, 281 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se DECLARA SIN LUGAR , la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del acta de Investigación Nro. CR5-D56-3RA CIA 5TO PLTON-SIP-006, formulada por el ABG: E.D.M., actuando en su condición de defensor del imputado QUINTERO DIAZ J.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 125y 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190 y 191ejusdem.

CUARTO: Se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado QUINTERO DIAZ J.C.… de conformidad con lo establecido en los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 y numerales 2,3 y parágrafo primero del artículo 251 y numerales 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: SE ORDENA la reclusión del imputado QUINTERO DIAZ J.C., en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a tal efecto se acuerda librar la correspondiente Boleta de Encarcelación….

TERCERO

RECURSO DE APELACION

En fecha 21 de septiembre de 2006, los Profesionales del Derecho V.C.T. y J.R.G.A., procedieron a presentar recurso de apelación contra la decisión proferida por el Tribunal A-quo, solicitando entre otras cosas lo siguiente:

…Ciudadanos Magistrados: Ahora bien, con respecto al proceso penal, y sobre todo con relación al proceso penal acusatorio, que como acertadamente dice MONTERO AROCA; Es la única y verdadera forma procesal de Enjuiciamiento Penal. En este tipo de proceso, regido básicamente por el interés público, funciona inexorablemente el principio in dubio pro reo, lo cual indica claramente que toda la carga de probar, está en cabeza de la parte acusadora, trátese del Ministerio Público o de un Querellante Privado. Por ello, aún cuando el imputado alegue en su defensa hechos que resulten no demostrados, los acusadores tienen la obligación de probar la existencia del delito, la participación del acusado en el y la falsedad de sus descargos y coartadas. Incluso, el hecho de que el imputado acepte que estuvo en la escena del crimen, no significa que pueda considerársele por ese solo hecho si el Fiscal no desarrolla una actividad probatoria más allá de toda duda razonable.

Invocamos y alegamos del Código Orgánico Procesal Penal , su artículo 447 en sus ordinales 3°,5° y 7°, Alegando la omisión en la motivación, falta que no expone en su decisión por separada, que incumple con lo estipulado en el artículo 254 ordinal 3°, no expone el ordinal aplicar, aunado a esta NO toma en consideración ni para aceptarlos, ni desechar todos los alegatos dado por la defensa nuestro defendido en ese momento procesal. Esta defensa también invoca los artículos 8° La Presunción de Inocencia, 9° La Afirmación de La Libertad y 13 Finalidad del Proceso (establecer la verdad), relacionado estos con el artículo 61 del Código Penal Vigente; y por ultimo el artículo 44 en su numeral 1, 49 ordinal 2 de nuestra Carta Magna.

Solicitamos respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que es de conocer el presente recurso de apelación lo declare con lugar, ya que la recurrida rompe con el ordenamiento Jurídico, conculcando los derechos aquí reclamados, para así sea aplicados en el presente caso, ya que la decisión aquí recurrida es inquisitiva y es contradictoria en cuanto a la aplicación del artículo 251, pedimos la Libertad de nuestro defendido por no existir tal riesgo de fuga, ya que no están dados concatenadamente los requisitos de los ordinales del mencionado artículo 251 de nuestra ley adjetiva penal.

Debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14 de noviembre del año 2001, la cual es se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues así las cosas, en este caso que nos ocupa es de ser cierto la participación de nuestro defendido en todo caso seria el delito del TIPO FRUSTRADO, y a todo evento le solicitamos que le sea concedida una Medida Sustitutiva de la Privación de la Libertad, que pesa sobre nuestro defendido de posible cumplimiento, ya que es una persona si antecedentes policiales, penales ni registros de ninguna índole como consta en el folio veinte (20) , No habiendo la existencia a del peligro de fuga por la pena ya que para tal peligro deben cumplirse concatenadamente los requisitos del artículo 251, ya que consta en auto en diligencia realizada por esta defensa y consignada con cuatro anexos los cuales damos por reproducidos en este escrito…

Amen de lo anterior la defensa invoca el INDUBIO PRO-REO; como también El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 190 y 191, ya el acta policial inserta en el folio nueve (09) hace un reconocimiento ilícito e ilegal de que nuestro defendido admite haber cometido tal hecho delictivo siendo totalmente falso, es una persona inocente y de victima paso a victimario. Y así tal lo explana la justiciera toma este como elemento de convicción para decretar la Medida Privativa de Libertad, esta acta esta viciada de nulidad absoluta, tal como lo quieren hacer valer las actas policiales viciadas de nulidad y hace que esta defensa haga el ejercicio del presente Recurso de Apelación como lo hemos mencionados se acuerdo al el (sic) artículo 447 Ordinales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que ciertamente, en el fallo cuestionado no se hizo ningún análisis de los argumentos expuestos por la defensa a favor de nuestro patrocinado, de lo cual se denuncia la trasgresión al derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho a una respuesta oportuna, de tal suerte que la decisión resulta inmotivada, como tan bien (sic) por la infracción de los artículos 2,26 y 49 ordinales 1°, 2° y 5° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que La Juez de Control incurrió en el Vicio de inmotivación al omitir las referencias a los alegatos de la defensa, quien con vista a las Irregularidades que denunciamos, a todo evento solicitamos que le sea concedida una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por haber sido realizadas y ejecutadas en desacato de las normas constitucionales y procesales aquí denunciadas, que rigen La Fase de Investigación, lo que no fue materia de pronunciamiento por parte de la recurrida, y que constituye un grave error de procedimiento, que amerita la Nulidad de la Audiencia Oral de Presentación en virtud que el cumplimiento de dicha exigencias son de orden público, y se relaciona de manera directa con el Principio de Estado Democrático y Social del Derecho, de Justicia, proclamado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo la concepción de Legitimidad de la Función Jurisdiccional apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para esta Ley. Por lo cual se debe decretar la Nulidad de la Audiencia realizada en fecha 13 de agosto del años 2006 y otorgar la inmediata libertad a nuestro defendido.

Esta Medida Privativa de Libertad le ha causado graves perjuicios, a nuestro defendido, por todo los fundamentos tanto de los hechos y como los derechos los arriba alegados, es que solicitamos que ordene su Libertad sin restricciones.

A nuestro defendido, por NO haber elementos de convicción en contra nuestro defendido, indico alguno y menos pruebas prueba (sic) alguna en su contra que lo pueden señalar o tomar como participe a nuestro asistido en delito alguno del cual hoy se le pretende imputar; ya que no hay pruebas, ni nada que lo involucre en tales delitos imputados por este Tribunal a-quo; y así Cesen las violaciones a sus derechos consagrados en nuestra careta magna y los derechos de la Ley Adjetiva Penal, siendo todo ellos derechos invocados por este defensa en la audiencia celebrada el día 02 de marzo del 2.006. LA presente apelación esta fundamentada en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal 8°,9°, 13°, 22°; 243°, 190°, 191°; 436, 447 con sus ordinales 4° y 5°, y pedimos a la Sala de la Corte de Apelaciones que debe conocer de la presente apelación decrete su Libertad, o a la que tenga a bien esa digna sala de otorgar de nuestro defendido. Ratificamos todo lo esgrimido por la defensa en la audiencia para oír al imputado y lo damos aquí por reproducidos en todas y cada una de sus partes.

Solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones en la Sala deba conocer esta (sic) recurso de apelación sirva revocar la decisión aquí recurrida en todos y cada una de sus parte que trata de las Negativas de La Nulidad del Acta de Aprehensión sea decretada nula de nulidad absoluta; y revoque la Medida Privativa de Libertad, por ser contraria a derecho, por los fundamentos arriba alegados y ordene la libertad de nuestro defendido, ya que por eses circunstancias no lo puedan hacer participe en la comisión de delito, el cual NO cometió y hoy imputado por este Juzgador a-quo. A fin de probar lo reproduzco en meritos favorables todos y cada uno de los documentos arriba mencionados, solicitamos que sean anexos a la compulsa de esta Apelación.

II

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA:

En el proceso penal se presenta un conflicto de intereses, por una parte, el Estado está interesado en la persecución penal, es decir, el esclarecimiento de los hechos punibles y la aplicación de la sanción correspondiente; mientras que el imputado tiene interés en que se respeten sus garantías procesales, como la facultad de impugnar las sentencias o decisiones que le sean adversas.

De ahí, que nuestro legislador estableció las reglas necesarias para el tratamiento de las acciones recursivas en el Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Artículo 435. Interposición.

Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 436. Agravio.

Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

Artículo 441. Competencia.” Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados,

Artículo 442, Reforma en perjuicio.” Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.”

Observa esta Sala que la decisión que se recurre fue proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, a cargo de la Jueza J.T.V., mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano QUINTERO DIAZ J.C., a quien se juzga por la presunta comisión del delito de: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTOS DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículos 470 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, por considerar la sentenciadora que se encuentran llenos los requisitos de los artículos 250 numerales 1,2 y 3, y 251 numeral 2 , 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra dicho pronunciamiento judicial dictado en base a lo preceptuado en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fue interpuesto Recurso de Apelación por los defensores privados del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos: 44 numeral 1 y 49 ordinal 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8, 9, y 13, 447 numeral 4, 5 y 7, 190 y 191 del texto adjetivo penal.

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Del escrito de impugnación en contra de la decisión de la recurrida presentado los ciudadanos Defensores del imputado, alegan: a) la violación de los artículos 26, 44 .1 y 49.2 de la Constitución, de la República Bolivariana de Venezuela; b) la omisión en la motivación del fallo recurrido; c) la no existencia de elementos de convicción y presunción de fuga; d) la falta de consideración de los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo relacionado con el artículo 61 del Código Penal; y e) el error en la calificación jurídica pues debió establecerse el delito frustrado, por lo que se solicita la nulidad de la audiencia oral de presentación de imputado.

PRIMERA DENUNCIA:

a.- Primera Denuncia: Quebrantamiento del Debido Proceso:

Aduce el recurrente, que el Juez de la recurrida rompe con el ordenamiento Jurídico, ya que el acta policial inserta al folio nueve (09) hace un reconocimiento ilícito e ilegal de de su defendido, ya que tomo este como elemento de convicción para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, incurriendo en vicio de nulidad, trasgrediendo el derecho a la defensa, el debido proceso y una respuesta oportuna a su defendido, y que se infringió además el artículo 44.1 Constitucional.

Al respecto se observa que la aprehensión del imputado se realizo en forma flagrante, situación que comporta la detención de una persona conforme a la ley y fue presentado de acuerdo a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se encuentra infringida la norma constitucional referida.

En efecto del contenido de la decisión del Tribunal de la causa se observa que el imputado contó con la defensa técnica al momento de la celebración de la audiencia de presentación, la imposición de los hechos imputados por la representación fiscal y de sus derechos sobre las medidas alternativas del proceso, y fue preguntado si deseaba declarar en relación a los hechos, manifestando el mismo que “ su deseo de no declarar” Y por su parte su defensora en uso de la palabra, expreso.” Solicito la nulidad del acta CR5.D56-3RA CIA 5to PLOTON-SIP -006, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano QUINTERO DIAZ J.C..

Como corolario de lo expuesto, apunta el doctrinario C.B. que el debido proceso “nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa.” (La Constitución y el P.P.. Pág.332. 2001).

En efecto, se observa de las actas procesales, el referido imputado en la respectiva audiencia realizada en base a las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal ha contado con la asistencia de su defensora, y ha tenido un plazo razonable para interponer como en efecto interpuso el recurso de apelación contra la decisión que consideró adversa, por lo que en esta etapa del proceso, su derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, se encuentra cumplido.

2. Segunda Denuncia: La infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal .

   La parte recurrente alega que en el presente caso no se encuentran acreditados en la decisión recurrida, elementos de convicción y menos pruebas, ni la presunción de fuga que vincule al ciudadano QUINTERO DIAS J.C., con el hecho punible que se le imputa.

   Al respecto cabe destacar, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, establece que para decretar la privación preventiva de libertad del imputado, debe acreditarse la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto del acto concreto de la investigación.

   El hecho punible:

   En cuanto al primer elemento de procedencia del decreto de privación judicial preventiva de libertad, esto es el delito por el que se procede, se observa que en el presente caso, el hecho punible imputado es del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTOS DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículos 470 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, ocurrido en fecha 13 de agosto de 2006, por lo que la acción penal correspondiente no se encuentra evidentemente prescrita.

   Consta en las actas procesales, que el imputado fue aprehendido por Funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Comando Regional Nro 5, con sede en el peaje Hoyo de la Puerta, cuando se desplazaba por la autopista regional del centro sentido Valencia, en una moto vespa color negro; siendo presentado el encausado por la Representación Fiscal ante el respectivo Juez de Control, que decretó la privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTOS DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículos 470 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor.

   Fundados elementos de convicción:

   Igualmente existen fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho como son:

   a.- ACTA POLICIAL: de fecha 13 de agosto de 2006, y entre otras cosas se dejo constancia de lo siguiente:

   …me encontraba de servicio en el puesto de comando del 5to plton (sic) cumpliendo funciones inherentes al servicio vial y de orden publico, RECIBÍ LLAMADA TELEFÓNICA DEL GUARDIA NACIONAL SILVA RADINSON PLAZA DEL 5TO PLTON DE ESTA UNIDAD OPERATIVA QUIEN SE DESPLAZABA EN EL VEHÍCULO MARCA TOYOTA LAND CRUSIER, COLOR VERDE, USO OFICIAL PLACAS P-05 CON SENTIDO CARACAS, INFORMANDO QUE A LA ALTURA DEL PARQUE VINICIO ADAMES UBICADO EN REFERIDA ARTERIA VIAL CON SENTIDO VALENCIA SE ENCONTRABA UN CIUDADANO EL CUAL LE PARTICIPÓ QUE UN SUJETO CON UN ARMA DE FUEGO LE HABIA DESPOJADO SU MOTO, MARCA VESPA, COLOR NEGRO Y SE DESPLAZABA CON SENTIDO VALENCIA, INMEDIATAMENTE ME TRASLADE AL OTRO LADO DE LA VIA CON SENTIDO VALENCIA, CON LA FINALIDAD DE HACER DE DICHO VEHICULO, TRANSCURRIDOS NOS MAS DE TRES MINUTOS APROXIMADAMENTE OBSERVO QUE SE APROXIMA UNA MOTO CON DICHAS CARACTERISTICAS, EL CUAL CON TODAS LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CASO PROCEDI INDICARLE AL CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARA SOBRE EL RAYADO DE LA VIA UNA VEZ ESTACIONADO EL VEHÍCULO, EL CIUDADANO SE IDENTIFICÓ COMO OFICIAL DE LA GUARDIA NACIONAL CON LA JERARQUIA DE SUB-TENIENTE; MOSTRANDO SU CARNET DE IDENTIFICACION, RESPETUOSAMENTE LE PARTICIPÓ QUE APAGARA EL VEHICULO TIPO MOTO Y LO TRASLADE EMPUJADA AL ESTACIONAMIENTO DEL COMANDO, ESTANDO EL VEHÍCULO EN EL COMANDO FUE INSPECCIONADO AL IGUAL QUE SU VESTIMENTA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 205 Y 207 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUEDANDO IDENTIFICADO EL VEHÍCULO DE LA SIGUIENTE MANERA: MARCA VESPA, PLACAS MAY -776, AÑO 2005, COLOR NEGRO, MODELO STAR DELUXE 150, SERIAL MF7CG14A55306024 Y EL CIUDADANO COMO: J.C.Q.D., TITULA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°. 13.598.827, FECHA DE NACIMIENTO 19-06-78 DE 28 AÑOS DE EDAD, DE PROFESION U OFICIO MILITAR ACTIVO CON LA JERARQUIA DE SUB TENIENTE, CARNET MILITAR NRO(52237) PLAZA DEL DESTACAMENTO DE APOYO AEREO NRO. 5...

2. ACTA DE DENUNCIA: suscrita por el ciudadano J.L.M., y en la cual entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:

   “… “YO VENIA PASANDO POR PLAZA VENEZUELA Y ME ENCONTRABA HABLANDO CON UN SEÑOR SOBRE COMO HACIA YO PARA ENTRAR A TRABAJAR EN LA LINEA DE MOTO TAXÍ, EL SEÑOR ME DICE QUE SI SE PRESENTA UNA CARRERA YO LA HICIERA Y ESE MOMENTO LLEGA UN MUCHACHO PARA QUE LE HICIERA LA CARRERA HASTA EL PEAJE DE TAZÓN , YO LE DIJE BUENO ESTA BIEN, Y LE DIJE QUE LE IBA A COBRAR VEINTE MIL BOLIVARES (20.000) EN EL TRAYECTO ESTA MUCHACHO HABLO POR TELEFONO Y EL ME DIJO QUE EFECTIVAMENTE LO ESTABAN ESPERANDO EN EL PEAJE DE TAZÓN, EN ESE MOMENTO EL ME DICE QUE ME PARE PORQUE EL CELULAR SE LE CAYO, CUANDO YO PARO Y ME ESTACIONO EN EL HOMBRILLO EL MUCHACHO ME DICE QUIETO ESTO ES UN ATRACO, ME PONE UN 38 A LA ALTURA DE LA CINTURA Y QUE ME BAJARA DE LA MOTO, QUE ME QUITARA EL KOALA Y ME TIRARA PARA EL MONTE; PROCEDÍ HACER LO QUE EL ME DIJO Y EL SE FUE … SEGUIDAMENTE LE INFORME A USUARIOS DE LA VIA QUE ME HABÍAN ATRACADO LA MOTO; ESTOS DE INMEDIATO AVISARON A LOS GUARDIAS NACIONALES DEL PUESTO DE TAZÓN PARA QUE DETUVIERAN AL CIUDADANO, SEGUIDAMENTE LOS EFECTIVOS DE LA GUARDIA LOGRARON LA DETENCIÓN Y SE LO TRAJERON PARA EÑ ÚESTO DE LA GUARDIA EN TAZON. …”

3. ACTA DE ENTREVISTA:, suscrita por el ciudadano G.C.R., y en la cual entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:

   … ME ENCONTRABA REALIZANDO TRABAJOS DE MECÁNICA EN EL PEAJE DE HOYO DE LA PUERTA SENTIDO VALENCIA, OBSERVE CUANDO UN GUARDIA NACIONAL DETUVO A UN CIUDADANO DE CONTEXTURA GORDA,… EL CUAL TRASLADABA EN UNA MOTO LO QUE TENGO INFORMAR…

4. ACTA DE ENTREVISTA:, suscrita por el ciudadano SANGRONI O.E., y en la cual entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:

   … EN EL DIA DE HOY APROXIMADAMENTE A LAS 10:03 DE LA MAÑANA, ME ENCONTRABA REALIZANDO TRABAJO DE MECANICA CON OTRO COMPAÑERO EN EL PEAJE DE HOYO DE PUERTA SENTIDO VALENCIA, CUANDO DE REPENTE SE PARA UNA AMBULANCIA Y LE HIZO LLAMADO AL GUARDIA NACIONAL QUE ESTABA DE SERVICIO EN EL PEAJE, PARA QUE DETUVIERA UN MOTO, FUE ENTONCES CUANDO EL GUARDIA NACIONAL DETUVO A UN CIUDADANO DE CONTREXTURA SEMI GORDA… CON UNA MOTO VESPA DE COLOR GRIS PLOMO, Y LO LLEVO AL COMANDO DE TAZON ES TODO LO QUE TENGO QUE INFORMAR…

   De los elementos de convicción antes reseñados, se desprende la vinculación del procesado de autos con el hecho imputado por el Ministerio Público, en las circunstancias, de modo, tiempo y lugar que constan en las actas procesales, cuya calificación provisional fue acogida por el Tribunal a quo, en esta etapa procesal.

   Presunción de Fuga:

   En lo concerniente al tercer elemento o requisito de procedencia para la privación judicial preventiva de libertad, referido a la llamada presunción de fuga , por parte del imputado, establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal lo siguiente:

   Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

   Conforme a la norma antes trascrita, se colige que según la norma antes transcrita las penas privativas de libertad para determinar el peligro de fuga, el termino a aplicar, es el monto máximo de la pena del delito consumado, es decir que sea igual o superior a diez años, pues en todo caso la frustración del delito, es una circunstancia que se debe tener en cuenta paral a aplicación de la pena, ósea, en la etapa del juicio oral y público, salvo que el Ministerio Público considere al presentar la acusación que el delito es frustrad, y dicha calificación sea acogida por el respectivo juez de control,

   En el presente caso, es evidente que el delito por el que se procesa el imputado de autos, es de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTOS DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículos 470 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, que amerita una pena que excede del cuantum contemplado en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal , y por ende hace presumir el peligro de fuga del imputado.

   Así las cosas, estima esta Instancia Superior que la Juez de la recurrida no infringió en modo alguno el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, normas denunciadas por el recurrente al evidenciarse que la sentenciadora procedió conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos

   Por consiguiente estima esta Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón a la parte recurrente en sus planteamientos, siendo por tanto, lo procedente y ajustado a derecho, es confirmar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadanos: QUINTERO DIAZ J.C., por considerar que están llenos los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. De la Nulidad

   En base a lo antes decidido, se desprende que no procede la nulidad de la decisión de la recurrida, solicitada por la parte apelante, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que como ha quedado establecido en el fallo proferido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y sede cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 y 251 de nuestra ley procesal penal ; y además el imputado a través de su defensa técnica ha ejercido sus derechos constitucionales y legales, dentro del marco del debido proceso, en esta etapa procesal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En esta fase no procede el planteamiento de circunstancias de fondo como la aplicación del principio del in dubio pro reo y el contenido del artículo 61 del Código Penal, que trata de la responsabilidad del acusado, cuestiones que deben ser debatidas en el juicio oral y publico, la etapa mas garantista del proceso, por lo que se desecha tal pedimento.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recuso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho V.C.T. Y J.R.G.A.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2006, por Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: QUINTERO DIAZ J.C., por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Robo y Hurto de vehículo Automotor, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3; 251 numeral 2 y 3 y el parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se CONFIRMA la decisión apelada.

   Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta.

   Regístrese, diarìcese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal.

   JUEZ PRESIDENTE

   Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

   EL JUEZ

   Dra. JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

   (Ponente)

   LA JUEZ

   Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

   LA SECRETARIA

   Abg. YOSELYN COSTERO GONZALEZ

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

   LA SECRETARIA

   JMV/LAGR/MOB/IMF/vm

   Causa. 6172-06