Decisión nº OP01-R-2009-000020 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 10 de Agosto de 2009

En fecha veintiocho (28) de julio del año dos mil nueve (2009), se recibe constante de treinta y nueve (39) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.B.M. Y J.M.S., Defensores Privados.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos recayó el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión E.J.F.D.L.T., tal como consta al folio treinta y nueve (39) de las presentes actuaciones.

En fecha tres (03) de agosto del año dos mil nueve (2009), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. Notificándose a las partes lo conducente.

Visto el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Abogados J.B.M. y J.M.S., contra la decisión dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de febrero de 2009, mediante el cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos O.R.G.M. y Rusgrelys Marcaulys R.P., ya identificados, a quienes se les imputa la comisión del delito de Hurto Calificado Frustrado en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en los artículos 452 numerales 3 y 9 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 80, 82 y numeral 3 del artículo 84 ejusdem. A tal efecto, esta Corte de Apelaciones, una vez admitido el recurso de apelación, para decidir observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Los recurrentes basan el Recurso de Apelación de Auto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la decisión dictada en fecha 27/02/09 por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual impuso a sus defendidos de Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad contenida en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, les ha causado un gravamen irreparable ya que lo ajustado a derecho era dictar la L.P. de los mismos, como consecuencia de la solicitud de declaratoria sin lugar de Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión de los imputados, decisión ésta con relación a la cual no hubo pronunciamiento motivado por parte del Tribunal recurrido al término de la audiencia de presentación de imputados. Además de ello destaca la Defensa, que el Tribunal de Control no hizo el correspondiente análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público que determinasen la participación de sus defendidos en los hechos objeto del presente asunto, motivos por los que solicita a esta Alzada la revisión nuevamente de la procedencia de la declaratoria con lugar de la Nulidad de la Sentencia y de la detención de sus defendidos, así como las demás actuaciones realizadas con ocasión a su detención, anulando en consecuencia la medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad impuesta por el precitado Tribunal de Control en perjuicio de sus representados y e decrete su L.P..

DEL EMPLAZAMIENTO A LAS PARTES:

La Ciudadana Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha once (11) de marzo del año dos mil nueve (2009), emplaza al representante de la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de febrero de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expone:

…OIDAS LAS PARTES, Y VERIFICADAS LAS ACTAS POLICIALES ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, con respecto al ciudadano L.P.S., y en relación a los ciudadanos Rusgrelys Marcaulys Ruiz y O.R.G., el delito de HURTO CALFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 452 ordinales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los articulo 80, 82 y 84 ordinal 3 ejusdem, encontrándose así, lleno el extremo del ordinal 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: en cuanto al ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra lleno el extremo del mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano es autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Público convicción que dimana del: Declaracion Testifical del ciudadano F.R.M., Declaración Testifical del ciudadano J.F.R., Declaracion Testifical del ciudadano G.A.Z., Acta policial de fecha 25 de Febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaria de la Asuncion, Acta Policial de fecha 26 de febrero de 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Division de Apoyo a la Investigación Penal, Oficios Nros. 385, 386 y 387 procedente del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, contentivo de Certificación de posibles registros policiales. TERCERO: En cuanto al Tercer Ordinal del referido artículo, considera este Tribunal que no se encuentra acreditado el mismo, por cuanto no existe el peligro de fuga ni de obstaculización, por tratarse de un delito imperfecto, y por la pena que podría llegar a imponerse, en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contenida en los ordinales 3, 4 y 5 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano O.R.G., consistente en presentaciones periódicas, cada TREINTA (30) días por la Oficina del Alguacilazgo, la prohibición de acercarse al sitio donde ocurrieron los hechos y la prohibición de salida del estado, ahora bien, en relación a los ciudadanos RUSGRELYS MARCAULYS RUIZ Y L.E.P., se le impone Medida cautelar contenida en los ordinales 3 y 5, consistente en presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DIAS por ante la Oficina del Alguacilazgo y la Prohibición de acercarse al sitio donde ocurrieron los hechos. Líbrese boleta de libertad. CUARTO: Se decreta la flagrancia y se ordena proseguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, de conformidad con los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 4:20 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…..

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Analizado las actas que conforman el presente asunto penal, la Sala para decidir se observa:

Arguye la Defensa Pública, que en el presente caso a sus defendidos O.R.G.M. y Rusgrelys Marcaulys R.P., les fue impuesta Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del punible de Hurto Calificado Frustrado en grado de Complicidad, previsto y sancionado en los artículos 452 numerales 3 y 9 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 80, 82 y numeral 3 del artículo 84 ejusdem, sin que el Tribunal hubiese hecho la debida motivación de la negativa del decreto de nulidad Absoluta interpuesto, así como la existencia de los elementos de convicción que determinase la participación de sus defendidos en los hechos imputados, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que los imputados no fueron detenidos en estado de flagrancia conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del texto adjetivo penal vigente, con lo que la detención de los mismos no se ampara en las disposiciones contenidas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el presente caso, observa esta Alzada que el Juez de Control apreció en primer término la comprobación del cuerpo del delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, así como la modalidad de participación atribuida por el Ministerio Público a los imputados, acogiendo justamente la posición explanada por la Defensa Técnica que ahora recurre su decisión, cuando en audiencia de calificación de flagrancia señaló “….solicito una medida de libertad plena, o en su defecto nos acogemos a lo solicitado por la fiscalía del Ministerio Público…” (sic) , con lo cual no es descabellada la posición del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, sino que responde a la propia petición de la parte que ejerce ante este Tribunal Colegiado Recurso de Apelación.

Pese a los profusos fundamentos explanados por la Defensa Técnica de los imputados de autos, ésta solo se limitó a cuestionar la decisión dictada en fecha 27/02/09 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, realizando consideraciones que versan sobre el fondo del asunto y que en momento alguno precisó siquiera al Juez de Primera Instancia, la argumentación jurídica necesaria que permitiese vislumbrar de qué manera la actuación de los funcionarios aprehensores menoscabó o lesionó de alguna manera la intervención, asistencia o representación de sus patrocinados, ni mucho menos señaló al momento de realizarse la audiencia de presentación de imputados cuáles fueron los derechos cercenados por la autoridad policial que inciden de tal manera en el proceso que amerite la declaratoria de nulidad, pero lo que si expresamente señaló era que se acogían a la solicitud formulada por la Fiscalía del Ministerio Público que no era otra que el decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad, por estar acreditados los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la tramitación del asunto por las vías del procedimiento penal ordinario, a tenor de lo establecido en el artículo 280 ejusdem.

Es de hacer notar que los recurrentes acuden a la figura de la Apelación del auto que decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad en contra de sus defendidos, alegando la existencia de gravamen irreparable por cuanto la citada decisión perjudica a sus defendidos, sin tomar en cuenta que ellos mismos manifestaron en le acto de audiencia, en presencia de las demás partes y de sus defendidos que estaban de acuerdo con la totalidad de la solicitud fiscal, con lo que se evidencia la temeridad de la pretensión incoada por ante esta instancia judicial, debiendo en tal sentido exhortar a los recurrentes J.B.M. y J.M.S., a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 102 y siguientes del Código Orgánico Procesal sPenal en consonancia con los dispositivos que en cuanto a la ética del Abogado consagra la Ley de Abogados.

Si bien es cierto que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 27/02/09, realizó una motivación sintética de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a estimar la imposibilidad de decreto de Nulidad Absoluta incoada por la Defensa y la concurrencia de los supuestos de hecho establecidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco es menos cierto que según decisión de fecha 14 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, para este tipo de audiencias no se hace necesaria la aplicación de criterios de axhaustividad, y en este sentido ha sostenido la citada jurisprudencia que :

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara…

(Subrayado de la Corte).

En este sentido, no puede la parte recurrente establecer ante este Despacho Judicial, la necesidad de revocar una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad impuesta por un Tribunal de Primera Instancia, basándose solamente en el análisis aislado del texto de la ley, sin tomar en consideración que la desfavorabilidad de la resolución judicial, obedece justamente a parte de su petitorio, sin estimar que en caso tal de aceptar parte de la solución que propone, implicaría retrotaer la causa a momentos superados, en grave contravención al Principio de Tutela Judicial Efectiva de rango Constitucional, colocando el asunto en situación de retardo procesal, generado por una decisión de la cual como se ha dicho en reiteradas oportunidades, los propios recurrentes han avalado.

Por otra parte la Corte de Apelaciones observa, que no ha habido infracción del Principio de la Legalidad, consagrado en el numeral 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal, alegado de forma insistente por la Defensa Técnica, ya que la conducta atribuida a los ciudadanos O.R.G.M. y Rusgrelys Marcaulys R.P. encuadran en la descripción contenida en los artículos 452 numerales 3 y 9 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 80, 82 y numeral 3 del artículo 84 ejusdem, que regulan la conducta de Hurto Calificado Frustrado en Grado de Complicidad, ya que el Tribunal recurrido realizó el análisis de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público para efectuar la adecuación entre los hechos imputados y el tipo penal invocado, pudiendo tal calificación ser modificada en el curso del proceso judicial objeto de la presente decido a la aclaratoria de tramitación de la causa por las vías del procedimiento penal ordinario, establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal y que implica la profundización en las diligencias de investigación, tendientes a determinar no solo el hecho delictual en concreto sino también las circunstancias que impliquen su modificación, así como la autoría y responsabilidad de las personas que en él hayan intervenido, por lo que se evidencia que los procesados de autos están siendo juzgados penalmente por un hecho cuya punibilidad está legalmente determinada.

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la Alzada estima que el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.B.M. y J.M.S., contra la decisión dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de febrero de 2009, que decretó medida cautelar sustitutiva a la de privación de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos O.R.G.M. y Rusgrelys Marcaulys R.P., ya identificados, a quienes se les imputa la comisión del delito de Hurto Calificado Frustrado en grado de Complicidad, previsto y sancionado en los artículos 452 numerales 3 y 9 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 80, 82 y numeral 3 del artículo 84 ejusdem, debe declararse sin lugar, por cuanto la decisión recurrida cumplió no solo con los extremos requeridos para su motivación sino que además fue avalada en el acto de la audiencia de presentación de imputados por los propios recurrentes, determinándose en consecuencia la inexistencia de gravamen irreparable ya que la la misma viene dada por la propia petición de la defensa técnica, y así se decide.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.B.M. y J.M.S., a favor de sus defendidos O.R.G.M. y Rusgrelys Marcaulys R.P., ya identificados. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de Primera Instancia en lo Penal, de fecha 27 de febrero de 2009, que decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad, en contra de los imputados O.R.G.M. y Rusgrelys Marcaulys R.P., ya identificados, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado Frustrado en grado de Complicidad, previsto y sancionado en los artículos 452 numerales 3 y 9 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 80, 82 y numeral 3 del artículo 84 ejusdem, y así se decide. TERCERO: Tal como se evidencia de cómputo ordenado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 29/06/09, se insta al precitado Juzgado a dar cumplimiento estricto a los lapsos procesales tendientes a la tramitación efectiva de los Recursos que son interpuestos por las partes, en garantía del Principio de Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo se insta a la Secretaria encargada de la realización del cómputo, a los fines de que en sucesivas oportunidades aporte los datos necesarios para la realización del cómputo conforme a la ley.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, cítese a los imputados para imponerlos de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil nueve. 199° Y 150°

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.A.G. VÁSQUEZ

JUEZ PRESIDENTE

E.J.F.D.L.T.

JUEZ INTEGRANTE y PONENTE

C.T.B. PORTILLA

JUEZ INTEGRANTE TEMPORAL

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado. Lo certifico.-

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN