Decisión nº OP01-R-2009-000063 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 21 de Octubre de 2009

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 21 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-005053

ASUNTO : OP01-R-2009-000063

JUEZ PONENTE: Dr. EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABG. C.V., en su carácter de Apoderado Judicial del imputado de autos e inscrito en el IPSA. 115.804, con domicilio procesal en el Centro Comercial AB, local N° 83, ubicado en la Av. Bolívar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

IMPUTADO: V.H.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 7.064.307, natural de Valencia, estado Carabobo, de estado civil Casado, de profesión u oficio Comerciante, nacido en fecha 01 de Mayo de 1965, de 44 años de edad, domiciliado en el Portal de Los Robles, Primera Etapa, Casa Nº 22, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas C.H. PULIDO Y B.A., con el carácter de Fiscala Segunda y Quinta, respectivamente, del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

DELITOS: ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley contra el Robo y el Hurto de Vehículo Automotor, en relación con el artículo 80 del Código Penal, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley contra Delitos Informáticos, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley contra Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALÓGICOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra Delitos Informáticos, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA PERSONAL O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra Delitos Informáticos, en relación con el articulo 99 del Código Penal, ya que los mismos son Delitos continuados, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, SOBORNO, previsto y sancionado en el artículo 63, en relación al artículo 60, ambos de la Ley contra La Corrupción, CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16, numeral 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada.

Visto el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado C.V., en su carácter de Apoderado Judicial del imputado, V.H.C.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Junio de 2009, mediante la cual decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, a quien se le imputó la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley contra el Robo y el Hurto de Vehículo Automotor, en relación con el artículo 80 del Código Penal, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley contra Delitos Informáticos, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley contra Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALÓGICOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra Delitos Informáticos, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA PERSONAL O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra Delitos Informáticos, en relación con el articulo 99 del Código Penal, ya que los mismos son Delitos continuados, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, SOBORNO, previsto y sancionado en el artículo 63, en relación al artículo 60, ambos de la Ley contra La Corrupción, CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16, numeral 6° de la Ley contra la Delincuencia Organizada:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Fundamenta el impugnante el Recurso de Apelación de Auto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Apela de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de junio de 2009, mediante la cual decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, a quien se le imputó la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley contra el Robo y el Hurto de Vehículo Automotor, en relación con el artículo 80 del Código Penal, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley contra Delitos Informáticos, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley contra Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALÓGICOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra Delitos Informáticos, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA PERSONAL O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra Delitos Informáticos, en relación con el articulo 99 del Código Penal, ya que los mismos son Delitos continuados, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, SOBORNO, previsto y sancionado en el artículo 63, en relación al artículo 60, ambos de la Ley contra La Corrupción, CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16, numeral 6° de la Ley contra la Delincuencia Organizada.

El recurrente señala como punto previo, solicitud de nulidad absoluta del procedimiento policial que conllevó a la detención de su representado, en virtud de la inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, para la inspección de personas, ya que considera que del acta policial correspondiente, no se evidencia la invocación del referido artículo, ni mucho menos la forma de proceder que exige el mismo, a los fines de verificar que los funcionarios actuantes le hayan indicado al su representado, que sería sometido a una revisión corporal, ó sobre sospecha alguna que hiciere meritoria una exhibición voluntaria del objeto buscado.

Indica que el acta policial sólo establece, que los funcionarios actuantes reciben a su representado por entrega que les hace un guardia de seguridad y procedieron a realizarle una revisión corporal, incautándole un destornillador, sin que dichos funcionarios le dieran cumplimiento a la exigencia que establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a juicio del recurrente, debe agotarse la simple exigencia, de advertir a la persona que se pretenda inspeccionar, acerca de la sospecha que se tiene y del objeto buscado, requiriéndole en todo caso la exhibición del mismo, lo que conlleva inequívocamente a una actividad bilateral entre inspector e inspeccionado, como sujeto activo y sujeto pasivo.

Seguidamente, argumenta que en virtud de las precalificaciones jurídicas imputadas por la representación fiscal, solicitó al Tribunal A quo, se sirviera aplicar control judicial sobre dichas imputaciones, debido al uso desmedido y arbitrario de los dispositivos legales utilizados por la referida fiscalía, que no se corresponden con los hechos contenidos en las actas procesales.

Considera el recurrente, que no se verifica bajo ninguna circunstancia, que su defendido pueda representar el sujeto activo a que se refiere la relación anterior, toda vez que éste nunca se apoderó de vehículo alguno y mucho menos fue frustrada la acción dolosa o intencional correspondiente a tal apoderamiento, tomando especialmente en cuenta la forma y manera de cómo ocurrió su detención.

Señala el recurrente, que la Representación Fiscal, a lo largo de su intervención en la Audiencia Oral de Presentación, le atribuyó a su representado la presunta comisión del delito de Corrupción, utilizando como dispositivo legal, la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; ante tal situación procedió a verificar la violación a la especialidad de dicha norma por parte de la Fiscal, procediendo a formular denuncia ante el tribunal a quo; ya que, para la materialización de los delitos previstos en la referida ley, esta señala como primer supuesto un numero mínimo de integrantes y como segundo supuesto, una sola persona, en representación de una empresa mercantil ó afines, pero necesariamente tiene que estar constituida una organización de personas, bien sea naturales ó jurídicas, que en conjunto concurran a delinquir, o que estén dados por lo menos fundados elementos de convicción, que hagan presumir la existencia de tal organización, para la posterior aplicación de ésta norma en relación a los integrantes o miembros de la misma, ya que, a su juicio, lo que se busca sancionar es la organización como tal y nunca a personas en la comisión de delitos comunes.

Considera el recurrente pertinente abordar el tema de la legalidad o no de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, que le decretó el Tribunal A quo a su defendido, ya que si bien es cierto, que la Juez A quo actuó de manera incuestionable con la debida legitimidad que ostenta para el decreto de la predicha medida, no es menos cierto que su proceder no estuvo ajustado a derecho, por permitir la realización de actividades procesales con inobservancias de las formas y condiciones establecidas en nuestra Ley Adjetiva Penal, que menoscaba, enerva ó viola, derechos y garantías de rango Constitucional y Legal, consagrados a favor de su defendido, como de obligatorio cumplimiento, lo que deviene en la ilegalidad de la predicha medida, convirtiéndose esta, en una medida legítimamente ilegal.

Por último solicita que se declare Con lugar, el Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia sea revocada la Medida Privativa de Libertad y le sea acordada a su defendido la inmediata libertad plena o restringida de su defendido, por encontrarse éste sometido a una medida de coerción personal legítimamente ilegal.

CONTESTACIÓN FISCAL

Las Fiscalías Segunda y Quinta del Ministerio Público, no contestaron en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la Defensa, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha 12 de agosto de 2009. (Folio 29).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de junio de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 4 DEL ESTADO NUEVA ESPARTA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTO: PUNTO PREVIO: Aduce la defensa Técnica sobre la violación flagrante del articulo 205 y 207 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en este particular el articulo 190 del referido Código adjetivo Penal, establece entre otro sobre la inobservancia de las formas indicadas en el Código UT SUPRA, es importante destacar que el procedimiento policial, tal como se ilustra en las actas procesales , se sobre entiende la aplicación de los artículos in comento al solicitar tal revisión, dejándose claro en este acto que no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, la forma como debe estar reflejada las actas policiales, una vez verificado el contenido de los artículos 110 al 117 de tan mencionado Código. Así pues cuando la defensa técnica indica que el delito precalificado debe ser Hurto y no Robo, es de destacar que el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor establece un “O” es decir que el que por medio de violencia o amenaza de graves daños inminentes a personas o cosas; se desprende de las actas procesales, entre otros elementos, a través de una fotografía y de lo manifestado por la propietaria del vehículo involucrado, que efectivamente hubo violencia sobre una cosa. Por otra parte el defensor indica de igual manera que el procedimiento debe seguirse por la vía abreviada, por la precalificación de flagrancia indicado por la vindicta publica, en este particular, existe una jurisprudencia reciente que baja la antigua sentencia manifestada, toda vez que observándose que la magnitud de los delitos, se deben determinar los elementos de investigación para una calificación ajustada a derecho trascurrido el lapso de 30 días para la presentación de actos conclusivos realizado por el Ministerio Publico. Por consiguiente en relación a lo manifestado por el Defensor C.V., en desestimar los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y de la Ley Contra la Corrupción, es importante destacar que no encontramos en una fase investigativa donde el Ministerio Publico a través de las diligencias en su termino de 30 días determinara el grado de participación de cada uno de los sujetos activos del presente asunto penal en los delitos in comento, por todo lo anteriormente descrito este ente decisor DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta por inobservancia de las formas descrita en el Código Orgánico Procesal Penal, descrito todo esto este Tribunal procede a esgrimir el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley contra el Robo y el Hurto de Vehículo Automotor, en relación con el artículo 80 del Código Penal, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley contra Delitos Informáticos, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley contra Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALÓGICOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra Delitos Informáticos, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA PERSONAL O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra Delitos Informáticos, con relación a la Imputada A.M.C., en relación al Imputado V.H.O.G., esta representación fiscal precalifica provisionalmente como los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley contra el Robo y el Hurto de Vehículo Automotor, en relación con el artículo 80 del Código Penal, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley contra Delitos Informáticos, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley contra Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALÓGICOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra Delitos Informáticos, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA PERSONAL O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra Delitos Informáticos, en relación con el articulo 99 del Código Penal, ya que los mismos son Delitos continuados, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 DEL Código Penal, SOBORNO, previsto y sancionado en el artículo 63, en relación al artículo 60, ambos de la Ley contra La Corrupción, CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados A.M.C., V.H.C.G., son los autores o partícipes de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en Acta policial de fecha 19 de Junio de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro, Acta de Entrevista Testifical realizada por a la ciudadana R.E.M.N., E.R.F.G. y C.A.F.G. rendida ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro, Experticia Técnica S/N de fecha 19 de Junio del 2009, Inspección Técnica con fijación fotográfica de fecha 19 de junio del 2009, Reconocimiento Legal de fecha 20 de Junio del 2009. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que la posible pena a imponer y presumiéndose el peligro de fuga, por la cantidad de Delitos aducidos por el Ministerio Público, así como el daño causado en perjuicio de un Sujeto Pasivo y del Estado Venezolano, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos A.M.C., V.H.C.G., una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 y 251 parágrafo primero Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deberán cumplir en el Internado Judicial de esta Región Judicial CUARTO: Se decreta seguir el presente procedimiento por la Vía Ordinaria, a los fines de que el Ministerio Público realice las gestiones pertinente, conforme a lo establecido en el Articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal…” (sic) omisis…

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Analizado las actas que conforman el presente asunto penal para decidir se observa:

Esta Corte de Apelaciones, antes de decidir, considera necesario analizar preludicamente, algunos puntos sobre las argumentaciones de la parte recurrente y la resolución judicial impugnada, dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, los cuales son del siguiente tenor:

La Jueza de Control 04 del Circuito Judicial, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del encausado de autos, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Vindicta Pública.

El fin indubitable del proceso, es la búsqueda de la verdad, por lo que deben activarse de inmediato todas las directrices investigativas tendentes a su consecución de una manera pronta e inequívoca. Toda incidencia que se refiera a la individualización de un individuo por ante el Tribunal de Control, es un deber de la Fiscalía del Ministerio Público, asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven, en principio, a decretar una Medida Cautelar Privativa de Libertad, debido a que primeramente se busca obtener una pronta y sana administración de justicia, y en segundo lugar, que en el proceso penal se establezca la verdad de los hechos por la vía jurídica en afinidad con la justicia, en la aplicación del derecho.

El Sistema Acusatorio implementado actualmente en el proceso penal, le asigna con carácter de exclusividad a la Vindicta Pública, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, el dominio de velar por los derechos Constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso guardián de la Constitución y de las Leyes, para lo cual se le adosa, autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con fundamento en tal Principio, el Texto Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de Órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Por otra parte, el Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera que el Debido Proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas constitucional y legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en Tratados y Convenios Internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el Debido Proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Del análisis de la resolución judicial impugnada, esta Alzada observa que, la Jueza de Control N° 04, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

….,el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

Omissis… (Subrayado y cursivas de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo con los elementos de convicción traídos al proceso por las directoras de la Acción Penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de individualización celebrada el veintiuno (21) de junio de 2009, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que la Jueza está obligada a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La etapa de Investigación o preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde: Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras.

La Jueza de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las exigencias contenidas el artículo 44 Constitucional, y observó de las actas consignadas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello, a decretar Medida de Prisión Provisional al encausado de autos.

De lo anterior, esta Alzada, debe efectuar un estudio sobre el proceder de la Jueza de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal:

Estableció la Jueza en su decisión de fecha veintiuno (21) de junio de 2009, lo siguiente:

…DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta por inobservancia de las formas descrita en el Código Orgánico Procesal Penal, descrito todo esto este Tribunal procede a esgrimir el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley contra el Robo y el Hurto de Vehículo Automotor, en relación con el artículo 80 del Código Penal, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley contra Delitos Informáticos, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley contra Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALÓGICOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra Delitos Informáticos, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA PERSONAL O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra Delitos Informáticos, con relación a la Imputada A.M.C., en relación al Imputado V.H.O.G., esta representación fiscal precalifica provisionalmente como los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley contra el Robo y el Hurto de Vehículo Automotor, en relación con el artículo 80 del Código Penal, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley contra Delitos Informáticos, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley contra Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALÓGICOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra Delitos Informáticos, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA PERSONAL O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra Delitos Informáticos, en relación con el articulo 99 del Código Penal, ya que los mismos son Delitos continuados, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 DEL Código Penal, SOBORNO, previsto y sancionado en el artículo 63, en relación al artículo 60, ambos de la Ley contra La Corrupción, CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados A.M.C., V.H.C.G., son los autores o partícipes de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en Acta policial de fecha 19 de Junio de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro, Acta de Entrevista Testifical realizada por a la ciudadana R.E.M.N., E.R.F.G. y C.A.F.G. rendida ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro, Experticia Técnica S/N de fecha 19 de Junio del 2009, Inspección Técnica con fijación fotográfica de fecha 19 de junio del 2009, Reconocimiento Legal de fecha 20 de Junio del 2009. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que la posible pena a imponer y presumiéndose el peligro de fuga, por la cantidad de Delitos aducidos por el Ministerio Público, así como el daño causado en perjuicio de un Sujeto Pasivo y del Estado Venezolano, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos A.M.C., V.H.C.G., una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 y 251 parágrafo primero Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deberán cumplir en el Internado Judicial de esta Región Judicial CUARTO: Se decreta seguir el presente procedimiento por la Vía Ordinaria, a los fines de que el Ministerio Público realice las gestiones pertinente, conforme a lo establecido en el Articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.…

Omissis… (Resaltado y subrayado de la Corte)

Del contenido antes destacado se infiere que existen en el caso que nos ocupa suficientes elementos de convicción que justifican la Medida Privativa Judicial Provisional de la persona individualizada en la investigación.

Es una realidad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3°; Pero esta investigación debió ajustarse a los principios del Debido Proceso establecidos en la Constitución y en las Leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea esta o no imputada en la forma legalmente establecida.

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, al considerarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley contra el Robo y el Hurto de Vehículo Automotor, en relación con el artículo 80 del Código Penal, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley contra Delitos Informáticos, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley contra Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALÓGICOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra Delitos Informáticos, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA PERSONAL O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra Delitos Informáticos, en relación con el articulo 99 del Código Penal, ya que los mismos son Delitos continuados, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, SOBORNO, previsto y sancionado en el artículo 63, en relación al artículo 60, ambos de la Ley contra La Corrupción, CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada.” Lo cual corrobora la autenticidad del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Se ha determinado constantemente, que en esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretando las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Del análisis pormenorizado de la decisión objeto de impugnación, se observa, que la Jueza de Control, encontró elementos de convicción para configurar la existencia de los hechos punibles advertidos, merecedores de una investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, la cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual, de delitos de acción pública que tienen señalada pena corporal privativa de libertad. En otros términos, una situación de flagrancia, bajo la cual era el deber de aquellos la aprehensión del imputado.

En tal sentido, visto que, en el procedimiento realizado por los funcionarios del Cuerpo Policial, al momento de retener al encausado se incautaron elementos criminalísticos que hacen presumir su autoría o participación en el hecho, que debe la parte Fiscal, continuar las investigaciones hasta arribar a la concreción de un acto conclusivo.

Observa este Tribunal Colegiado que es necesario recordar al recurrente que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que la Jueza Cuarta de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las mencionadas actas ya que el en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si el mencionado ciudadano es autor o no de los delitos que se le imputan.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dada la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

Considera esta Alzada, que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento de la Juzgadora de instancia para tomar una determinada postura; es por ello, que providencia como la recurrida en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)”Omissis… ; de modo que la Jueza en este caso, tiene que decir por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una medida de privación preventiva de la libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan (Cfr. P.S., Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Venezuela, Vadell Hermanos Editores, C.A.; 2001, P: 266).

No obstante lo anterior y como complemento de lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, se pronunció de la siguiente forma:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

Omissis…(Subrayado y resaltado de la Alzada)

Es conocido por todos los Operadores de Justicia, que la libertad en nuestro proceso penal es la regla y su restricción la excepción, pero cuando los Órganos de Justicia, tienen conocimiento de un hecho delictivo y presunciones razonables de quien lo cometió, su deber es sancionarlo como garantes del debido proceso y de los derechos de la víctima en este caso el estado, quien es la parte más afectada en la comisión de un delito, de otra manera estaríamos propagando la impunidad; por lo que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es mantener al encausado bajo la restricción decretada por el Tribunal Primario de Control.

En atención a las subsiguientes argumentaciones en el escrito de apelación intentado por la defensa, al respecto esta Sala, observa:

Como finalidad fundamental de la norma trascrita, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

El Juez, es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. En el caso sub examen, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

Por todas las consideraciones antes expuestas, considera esta Alzada con estricto apego a los preceptos de carácter constitucional y legal, y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del M.T. deJ., en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Corte concluye, que la providencia judicial objetada, debe confirmarla y declarar sin lugar el recurso de impugnación presentado por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el representante de la Defensa, en fecha dos (02) de mayo del año dos mil nueve (2009), fundamentado en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil nueve (2009), que decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano V.H.C.G., Ut Supra identificado. Y ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al imputado para imponerlo de la decisión aquí dictada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los veintiún (21) días del mes de octubre del dos mil nueve (2009). 199° años de la Independencia y 150° años de la Federación.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE

J.A.G. VÁSQUEZ

JUEZ PRESIDENTE

E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE)

C.T.B. PORTILLA

JUEZA INTEGRANTE

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado. Lo certifico.-

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN