Decisión nº OP01-R-2011-000010 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 30 de Marzo de 2011

En fecha diecisiete (17) de marzo de 2011, mediante auto de mero tramite se deja constancia de lo que a continuación sigue:

Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000010, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 871, de fecha veintiocho (28) de febrero del dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintiocho (28) de enero del dos mil once (2011), por las abogadas MARBENY GUILARTE SALAZAR y L.K.L., de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en su carácter de Fiscalas Cuartas Principal y Auxiliar del Ministerio Público, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-000426, seguido contra los imputados L.G. VASQUEZ Y J.M.P., contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veinte (20) de enero del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado.…

Según Listado de Distribución llevado por el Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio cincuenta y cinco (55) de las respectivas actuaciones.

En fecha veintidós (22) de marzo de 2011, este Juzgado Colegiado mediante auto, ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándose igualmente que esta Alzada resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro del lapso de cinco (05) días siguientes.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000010, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTO DE LA PARTE RECURRENTE

MINISTERIO PÚBLICO

Observa la Alzada que, las representantes del Ministerio Público en el escrito de interposición del Recurso de Apelación su denuncia la fundamenta en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entre otras cosas, la parte impugnante argumenta en su escrito recursivo:

…Frente a esta decisión del Tribunal, esta representación Fiscal invocó el EFECTO SUSPENSIVO, CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 374 DEL Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 439 ejusdem, tomando en consideración que el hecho punible imputado merece una pena Privativa de libertad mayor de tres (03) años en su limite máximo; sin embargo el Tribunal DESESTIMA la solicitud Fiscal tomando como fundamento sentencia Nº 370 de fecha (4) de Julio de 2007, emanada de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia;…

…De esta manera se observa que el Tribunal ad quo no acató la sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 592 de fecha 25/03/2003 (caso. Giordani A.G.R.) que analizó los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal….

…Por lo que al desestimar la Juez la solicitud Fiscal y ratificar su decisión, desaplico criterios Jurisprudenciales de carácter vinculante dejando en estado de indefensión al Ministerio Público, obstaculizando una investigación penal, las resultas del proceso y la garantía de la aplicación de la Ley, causando así un gravamen irreparable….

….A todo evento y estando en la oportunidad legal, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de auto dictada en fecha 20 de enero de 2011….

…. En el caso de marras es evidente que la decisión acordada por el Juez a–quo, donde decreta L.P., a los imputados ya identificados, a pesar de haber solicitado esta representación Fiscal una medida de privación Judicial Preventiva de libertad, es una decisión que no se ajusta por que es lógico considerar y ha de estimarse que existen fundamentos serios y elementos de convicción para el enjuiciamiento del imputado….

…Se observa de la decisión in comento, que el tribunal no tomó en consideración que quien tienen el sistema absoluto de ejercicio de la acción penal y monopolio del Estado respecto es el Ministerio Público, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito, procediendo el Tribunal en dicha audiencia a valorar los fundamentos de la imputación presentadas por Ministerio Público y a establecer los hechos que determinan la situación jurídica del imputado…

….Refiere la recurrida que de las actas no se desprende que existan testigos presénciales que sustente los dichos de los funcionarios actuantes; fundamento éste que no se adapta a la realizada, lógica y máximas de experiencia en los casos de delito de droga, cuando es sabido que son pocas las personas que prestan su colaboración en los procedimientos de droga por temor a represarías, por lo cual mal puede exigirse testigos para aplicar justicia sin tomar en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues de no valorarse así, se estaría verdaderamente sacrificando la justicia….

….En el caso en concreto dejaron constancia los funcionarios actuantes que las personas a quines se les solicitó su colaboración no se prestaron para ello….

Por lo antes expuesto, es de nuestra consideración que la Juzgadora sobre la cual recae el presente recurso, no actuó con estricto apego a los dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….

… la Ley Orgánica de Drogas, previene como sanción a la comisión del delito de Trafico de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades una pena cuyo limite inferior es de ocho años de prisión, razón suficiente para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de liberad en contra de la imputada…

…En mérito de lo antes expresado solicitó a los honorables Magistrados, se sirva admitir el presente escrito por ser conforme a derecho, tomando en consideración el lapso y oportunidad en que se presenta el mismo, se admita y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No 4 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, MEDIANTE LA CUAL DECRETA L.P. A LOS CIUDADANO L.A.G. VELASQUEZ Y J.M.P.M., y en su defecto se decrete MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD orden de captura y su reclusión en el Internado Región Insular….

(Sic) Omissis….

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

La ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha dos (02) de febrero del año dos mil once (2011), emplaza a los Abogados E.M.N. y L.L., en su carácter de defensores privados de los imputados, observándose que en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011), le dieron contestación al recurso interpuesto, manifestando en sus escritos, lo que a continuación sigue.

En relación al Abogado E.M.N., entre otras cosas, señala:

…. Observa la defensa que la vindicta pública impugna la decisión, no porque haya quebrantado el debido proceso o se haya tomado una decisión sin motivación alguna, ni ajustada a los elementos de convicción que fueron llevados a la audiencia de presentación y puestos en conocimiento del órgano jurisdiccional, sino simplemente por el hecho de habérseles acordado al ciudadano L.A.G.V., la libertad sin restricciones, al no haber acreditado el Ministerio Público, los fundados elementos de convicción requeridos por el ordinal 2° del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuera solicitada, tomando para esa solicitud como principal y único argumento, la precalificación jurídica que le otorgó a los hechos…

…. Frente a esta posición y argumentación del Ministerio Público, la defensa técnica queda plenamente sorprendida de la imparcialidad, falta de objetividad y falta de conocimiento del debido proceso por parte de las recurrentes, en virtud de que los conocedores de leyes y en especial, los abogados que se dedican al área del derecho penal, son consientes que los fundamentos serios y los elementos de convicción, son aquellos que emanan de la masa probatoria que curse en los autos, de todos los medios de prueba obtenidos de forma ilícita y que sirven de sustento para una investigación….

….Además, se observa en la oposición asumida en el presente escrito por la Representación Fiscal, que se sienten dueño absoluto del proceso penal y que por tanto su actuación no puede estar controlada o supervisada por el órgano jurisdiccional, lo que hace evidente el desconocimiento que tiene entonces la Fiscalía del Ministerio Público que conforme a lo dispuesto en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la titularidad de la acción penal la delega el estado en el Ministerio Público….

….La representación fiscal recurrente, señala bajo las premisas de un falso supuesto de una incorrecta interpretación de la ley , que resultaron infringidos los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

… En razón de lo todo lo expuesto, considera el represente de la defensa técnica, que la decisión dictada en fecha 20 de enero de 2011, por la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, se encuentra ajustada a derecho, no porque otorgue la libertad plena de mi representado…

…Por todo lo expuesto y de conformidad con las disposiciones legales citadas, solicito con el respeto de debido, a los ciudadano Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, DECLAREN SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 447, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y en consecuencia confirmen la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 20 de enero de 2011….

Con respecto al escrito de contestación presentado por la Abogada L.L., entre otras argumenta lo que sigue:

….Como punto previo opongo la causal de inadmisibilidad contemplada en el ordinal b del artículo 437 eisdem por cuanto el recurso fue interpuesto extemporáneamente por las siguientes razones:

Consta de sello colocado por la Oficina de Alguacilazgo U.R.D.D, contenido en la parte superior del escrito contentivo del Recurso de Apelación del Ministerio Público que el mismo fue presentado por ante dicha Oficina de Alguacilazgo el día 28 de enero del 2.011 a las 4.53 p.m e igualmente en el sistema, por haberse informado personalmente, aparece que en efecto el escrito fue presentada ese día 28 de enero y ese día viernes 28 de enero el Tribunal Cuarto de Control ante quien debería ser presentado no dio Audiencia lo cual es perfecta y fácilmente evidenciable y comprobable….

….Por cuanto considera esta defensa que la desestimación del efecto suspensivo solicitado por la representación fiscal fue declarado sin lugar y negado conforme a derecho manteniendo legalmente vigente la decisión que acordó la L.P. de mi defendido y en ningún momento esta decisión colocó en indefensión al Ministerio Público como alega por cuanto este quedó en plena libertad de proseguir con su investigación, no habiéndose coartado ese derecho en ningún momento…

…. 1.- El Ministerio Publico nuevamente reconoce que no presentó ante la ciudadana Juez fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es el autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa….

…. El Juez de Control en esta etapa es quien precisamente controla el proceso y si la Ley no hubiese querido otorgarle esta facultad, si no puede determinar si los presuntos elementos de convicción que presenta la fiscalía son fundados o si tales fundamentos son desvirtuados, creo que ni siquiera existiría el artículo 250 eiusdem o su control estaría a cargo de otro organismo…

….Por las razones expuestas solicito con todo respeto se sirvan declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se mantenga la decisión de L.P. de mi defendido acordada por el Tribunal de Cuarto de Control, con los correspondientes pronunciamientos de Ley….

… Omissis….

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución (Audiencia Presentación) de fecha veinte (20) de enero de 2011, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que se desprende del contenido de las actas procesales, tales como: 1° el acta de investigaciones penales, suscrita por los funcionarios actuantes adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se señalan las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que presuntamente se produjo la detención de los imputados L.A.G.V. y J.M.P.M.; 2° Actas de investigaciones penales de fecha 18 de enero de 2011, mediante la cual consta las diligencias practicadas a fin de verificar por el sistema Cipol, a los detenidos, así como a los vehículo (moto) incautados; 3° Actas de investigación penal, contentiva de inspección de la motos MOdelo MX-150, MARCA KYOTO y MARCA suzuki, MODELO AX-100; 4° Reconocimiento legal N| 013, practicado a tres (03) teléfonos celulares; 5° Experticia toxicológica practicada al ciudadano J.M.P.M., el cual resultó NEGATIVO para las muestras de COCAINA y MARIHUANA; 6° Experticia toxicológica practicado al ciudadano L.A.G.V., el cual resultó POSITIVO para marihuana y NEGATIVO para COCAINA; 7° Experticia Química Botánica, practicada a la sustancia incautada que resultó la primera muestra ser: COCAINA CLORHIDRATO, con un peso neto de TREINTA Y TRES (33) GRAMOS CON CIENTOS DIEZ (110) MILIGRAMOS y la muestra N° 02, que resultó ser MARIHUANA, -cannabis sativa- con un peso neto de SESENTA Y CINCO (65) GRAMOS CON CIENTO DIEZ (110) MILIGRAMOS. SEGUNDO: En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que no se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos L.A.G.V. y J.M.P.M., son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, ya que de las actas procesales no se desprende que existan testigos presenciales que sustenten el dicho de los funcionarios actuantes del procedimiento, ya que los mismos funcionarios manifiestan contradictoriamente “posteriormente efectuamos un recorrido por las adyacencias del lugar en busca de testigos que presenciaran la revisión corporal a realizarle a los ciudadanos aprehendidos, siendo infructuosa dicha diligencia por cuanto los ciudadanos a los cuales se les solicitó la colaboración y que en su mayoría son resientes del sector, se mostraron renuentes a fungir como testigos en el procedimiento”, lo que certifica la ausencia de testigos y por ende la insuficiente elementos y/o meros indicios de convicción para considerar que los mencionados ciudadanos poseían la droga con el ánimo de distribuirla. EN consecuencia, al no existir otro elemento que sustento el dicho de los funcionariosdel Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, esta Juzgadora decreta la L.P. de los ciudadanos L.A.G.V. y J.M.P.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cabe destacar que si bien es cierto que el delito por el cual el Ministerio Püblico pretende imputar a los mencionados ciudadanos con mero dicho de los funcionarios aprehensores, bajo la tesis que son delitos de lesa humanidad, esta juzgadora comparte el criterio sentado por el tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de calificar a tales delitos como de lesa humanidad, pero en el presente caso, tan solo se demostró el cuerpo del delito, más no así la participación de los mencionados ciudadanos, y en un acto de administrar justicia, apegada al contenido del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber elementos suficientes para estimar la participación o autoría en un hecho, lo procedente es decretar la libertad a los ciudadanos L.A.G.V. y J.M.P.M., ya identificados. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada en el procedimiento, de conformidad con el 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIO, a los fines de que efectúe las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y presente el acto conclusivo a que haya lugar, incorporando nuevos elementos como resultado de la investigación, a los traídos a la audiencia de imputación. EN ESTE ESTADO LA CIUDADANA FISCAL CUARTO AUXILIAR DEL MINISTERIO PUBLICO DRA. LORENA LISTA, SOLICITO EL DERECHO DE PALABRA Y CEDIDO EL MISMO, EXPUSO: “Esta representación fiscal ejerce en este acto el efecto suspensivo, en virtud que el efecto suspensivo se ejerce cuando el delito imputado es un delito grave y que la pena que impone el mismo es superior a 10 años, y visto la sentencia N° 1712 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece que los delitos de droga, son delitos de lesa humanidad, por el grave daño que causa a la comunidad y que no proceden beneficios procesales y considerando que la libertad plena acordada no garantiza las resultas del proceso, por cuanto existe la presunción razonable del peligro de fuga, asimismo la representación fiscal a solicitado el procedimiento por la vía ordinaria, a los fines de continuar con la investigación.” Es todo. SE LE CEDIO EL DERECHO DE PALABRA AL DR. E.M.N., en su condición de defensor privado del ciudadano L.A.G.V., a los fines contestar la solicitud del efecto suspensivo, contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso: “Es cierto que los delitos de drogas están catalogados como un delito de lesa humanidad, por reiteras jurisprudencias, pero eso no quiere decir que esté establecido en la ley, tiene que estar presente todos los elementos de convicción configurándole el tipo penal y las pruebas que vinculen ese hecho, hay una manipulación por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la representación fiscal solo avala los procedimientos y no verifica como ha ocurrido cada hecho, y no es solo lo que diga los funcionarios, los fiscales deben estar conciente en la corrupción que existe parte de los funcionarios, es por lo que me opongo al efecto suspensivo de conformidad con el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual establece que la libertad individual es inviolable, siendo las 4:00 pm, este tribunal decretó la libertad plena y no hay decisión judicial que ampare el efecto suspensivo, la única responsable de lo que pueda pasar a mi representado es la representación fiscal, solicito se declare sin lugar la petición del Ministerio Publico.” es todo. SE LE CEDIO EL DERECHO DE PALABRA A LA DRA. L.L. en su condición de defensor privado del ciudadano J.M.P.M., a los fines contestar la solicitud del efecto suspensivo, contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso: “Me adhiero al criterio que ha manifestado el abg. E.M. y me opongo al efecto suspensivo solicitado por la representación fiscal” Es todo. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ OIDA LA EXPOSICION DE LAS PARTES, PASA A DECIDIR EL EFECTO SUSPENSIVO DE LA LIBERTAD ACORDADA POR EL TRIBUNAL, SOLCIITADO POR EL MINISTERIO PUBLICO, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, resuelve de la siguiente manera: “La Sala de Casación Penal, en sentencia N° 370 de fecha cuatro (04) de julio de dos mil siete (2007), ha sentado el criterio en relación al efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende bajo el criterio sentado lo desaplica, por cuanto el efecto suspensivo no suspende el auto o decisión que acuerda la libertad, y a tal efecto, transcribe lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera: “Así mismo piden los solicitantes de avocamiento que la Sala se pronuncie en relación a la privación ilegítima de la libertad de los referidos ciudadanos, YERINI DEL CARMEN CONOPOIMA MORENO, F.J.C.C. y J.L.D., por cuanto el Tribunal Segundo de Control del Estado Miranda acordó su libertad y no obstante dicho Juzgado “creó un procedimiento inexistente para mantener privados de la libertad a mis defendidos”, por un efecto suspensivo de la apelación interpuesta por la representación del Ministerio Público. Al respecto observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una suscinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

. (Resaltados de la Sala).

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Resaltados de la Sala).

Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

(Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes trascrito. No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo. Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

(resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional. En tal virtud, considera la Sala CON LUGAR el planteamiento propuesto por la defensa de los ciudadanos YERINI DEL CARMEN CONOPOIMA MORENO, F.J.C.C. y J.L.D., y en consecuencia declara que el efecto suspensivo previsto en los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal no es aplicable al Auto que acuerda la libertad, y ordena al Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, ejecute la decisión de fecha 17 de marzo de 2007….” En consecuencia, en razón de lo señalado y fundamentado por esta Juzgadora, ratifica la libertad de los ciudadanos L.A.G.V. y J.M.P., declarando sin lugar la solicitud de la Fiscal Cuarta Auxiliar del Ministerio Público, por la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y refiere al Ministerio Público, que acuda por las vías jurídicas a los fines de impugnar la decisión dictada por este tribunal, por estimar que la solicitud del efecto suspensivo no deja sin efecto la libertad.” Es todo. …” Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos expresados por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para decretar la L.P. a los encausados L.A.G.V. y J.M.P.M., esta Alzada observa lo siguiente:

El Tribunal de Control para decretar la libertad plena, expreso:

”… SEGUNDO: En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que no se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos L.A.G.V. y J.M.P.M., son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, ya que de las actas procesales no se desprende que existan testigos presenciales que sustenten el dicho de los funcionarios actuantes del procedimiento, ya que los mismos funcionarios manifiestan contradictoriamente “posteriormente efectuamos un recorrido por las adyacencias del lugar en busca de testigos que presenciaran la revisión corporal a realizarle a los ciudadanos aprehendidos, siendo infructuosa dicha diligencia por cuanto los ciudadanos a los cuales se les solicitó la colaboración y que en su mayoría son resientes del sector, se mostraron renuentes a fungir como testigos en el procedimiento”, lo que certifica la ausencia de testigos y por ende la insuficiente elementos y/o meros indicios de convicción para considerar que los mencionados ciudadanos poseían la droga con el ánimo de distribuirla. EN consecuencia, al no existir otro elemento que sustento el dicho de los funcionariosdel Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, esta Juzgadora decreta la L.P. de los ciudadanos L.A.G.V. y J.M.P.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cabe destacar que si bien es cierto que el delito por el cual el Ministerio Püblico pretende imputar a los mencionados ciudadanos con mero dicho de los funcionarios aprehensores, bajo la tesis que son delitos de lesa humanidad, esta juzgadora comparte el criterio sentado por el tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de calificar a tales delitos como de lesa humanidad, pero en el presente caso, tan solo se demostró el cuerpo del delito, más no así la participación de los mencionados ciudadanos, y en un acto de administrar justicia, apegada al contenido del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber elementos suficientes para estimar la participación o autoría en un hecho, lo procedente es decretar la libertad a los ciudadanos L.A.G.V. y J.M.P.M., ya identificados…”(Sic)

Por tanto, presta atención esta Alzada que, con la L.P. otorgada a los imputados de autos, la Jueza de Control consideró “..que no se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos L.A.G.V. y J.M.P.M., son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, ya que de las actas procesales no se desprende que existan testigos presenciales que sustenten el dicho de los funcionarios actuantes del procedimiento…”, es decir, según su criterio, no se encuentra acreditado lo estipulado en el numeral 2 del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, sin tomar en cuenta el aseguramiento de las resultas del proceso, en la posible investigación penal que, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde iniciar al Ministerio Público, como titular de la acción penal.

Ahora bien, en razón de lo expuesto, estima esta Alzada que, en el presente caso, debe determinarse, si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal de la causa, que acordó L.P., a los imputados de autos y, para ello se observa:

Según lo previsto en el artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal, deben concurrir los requisitos contenidos en el mismo y, presumirse el peligro de fuga de los imputados, conforme al supuesto establecido en el Parágrafo Primero del artículo 251 eiusdem.

En el presente caso, se encuentra acreditado la existencia de un hecho punible que, merece pena privativa de libertad y, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. La directora de la Acción Penal, igualmente, al momento de presentar a los encartados de autos, mostró una serie de elementos de convicción para estimar que los mismos, pudieran ser autores o, partícipes en el hecho punible, tal como se desprende del acta que contiene la audiencia de presentación, objeto de impugnación.

Resulta de importancia destacar, que si bien es cierto que, la Jueza del A-quo, sustenta su análisis para otorgar la L.P. a los investigados, en el hecho que: “…SEGUNDO:En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que no se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos L.A.G.V. y J.M.P.M., son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, ya que de las actas procesales no se desprende que existan testigos presenciales que sustenten el dicho de los funcionarios actuantes del procedimiento…”, no es menos cierto, que en el procedimiento se recolectaron varios elementos, por los cuales se pudiera presumir que los imputados de autos, estan vinculados con los hechos punibles que le imputa el Ministerio Público.

En este orden de ideas, este Tribunal de Alzada, previo estudio de las actas que conforman el presente expediente considera la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados: L.A.G.V. y J.M.P.M., son presuntamente autores o participes en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tales como: