Decisión nº OP01-R-2008-000065 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 23 de Noviembre de 2009

Se recibe constante de veintinueve (29) folios útiles, asunto N° OP01-R-2008-000065, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, asimismo, se recibió la compulsa del asunto N OP01-P-2008-001418 con setenta y dos (72) folios útiles, en fecha 06 de noviembre del año 2009.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio 29 de las respectivas actuaciones.

En fecha once (11) de noviembre de 2009, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2008-000065, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Observa la Sala que, la recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación invoca el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la recurrente:

• Que ejerce el Recurso de Impugnación contra la resolución judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, en data 11 de abril de 2008, donde se desprende denuncia la infracción contenida en el aparte único del artículo 26 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Finalmente, solicita que la impugnación interpuesta sea declarada con lugar, se revoque la libertad plena y en consecuencia se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En decisión de fecha once (11) de abril de 2008, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLIVA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo Nº 34 de la Ley especial que rige la materia SEGUNDO: No existen suficientes elementos de convicción para estimar que el mismo sea autor o participe de tales hechos puesto que solo se encuentra el acta policial, por lo que al ser violatorio del contenido del articulo 205 de la norma adjetiva penal al no existir testigos, solo existe una experticia practicada a la sustancia como para acreditar que hubo el hallazgo de una sustancia, pero no se acredita en actas las circunstancias que la misma fue localizada. En consecuencia se decreta a favor del ciudadano V.R.R.C. la libertad sin restricción alguna conforme al articulo 44 ordinal 1 de la Carta Magna. TERCERO: Se ordena la destrucción de la droga, por vía de incineración, se decreta el presente procedimiento por la Vía ORDINARIA. Líbrese la correspondiente Boleta de Libertad con sus respectivos oficios al centro de reclusión. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de la Corte)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Jueza de Control N° 03, se pronunció con los elementos de convicción que aportó la Fiscal del Ministerio Público y evidentemente existiendo dichos dispositivos se produjo la certeza en el A Quo para decretar la libertad plena.

Es importante destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna.

La finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, por lo que debe resolverse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una medida cautelar privativa de libertad, debido a que es en primer lugar, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El Sistema Acusatorio, le acuerda con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con plataforma en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Fiscalía del Ministerio Público y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de órgano de persecución penal, ello supone, en consecuencia, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Instituida patentemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

El Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el debido proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera que el Debido proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas legal y constitucionalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en tratados y convenios internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el debido proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Sala, haciendo un análisis de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Defensor, Fiscal o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Como se anotó con anterioridad la posición de cada uno de los intervinientes en el proceso penal, a juicio de esta Sala, la Jueza de la recurrida ha analizado correctamente las disposiciones jurídicas cuestionadas y que han dado origen al Recurso de Apelación planteado.

Del análisis de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Jueza de Control N° 03, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el particular afirmó:

…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, ajustado a derecho negando el pedimento de la Fiscalía.

La Recepción de Presentación celebrada el once (11) de abril de 2008, objeto de impugnación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Veamos ahora, otro punto de esencial importancia:

La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde: Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado de la Corte).

La Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con los postulados que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello a decretar la libertad plena del imputado.

De lo anterior, esta Alzada, debe realizar un análisis sobre el proceder de la Jueza de Control:

Del contexto de lo anteriormente señalado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción traídos por la Fiscalía al proceso

Del acta de Investigación Penal, de fecha 10 de abril de 200, que cursan en el presente asunto, folios 3 y 4, se observa palmariamente, que el funcionario policial A.L., deja constancia de lo siguiente:

…siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche del día de hoy, 10/04/2008, encontrándome en de labores de patrullaje preventivo en compañía del funcionario …FORTULIO MELENDEZ…. Y en momentos que nos desplazábamos a bordo de la unidad…por la Avenida santiago (Sic) Mariño al final llegando al puente del sector Guaraguo nos entrevistamos con uno de los Brigadistas del sector , quienes nos informaron que un Ciudadano se encontraba sospechoso por el sector y que el mismo aparentemente estaba fumando droga, inmediatamente avistamos al ciudadano antes mencionado donde le dimos la voz de alto donde se le efectúo la respectiva revisión corporal basándonos en lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal penal vigente (Sic), encontrándole en su mano derecho un cigarrillo casero elaborado con restos vegetales presuntamente droga marihuana, en su Bolsillo Derecho se le encontró un envoltorio de material sintetico de color Blanco contentivo de restos vegetales presumiblemente drogas denominada marihuana, luego procedimos a interrogar al ciudadano pero el mismo se tornaba nervioso y se negaba a hablar, seguidamente le indicamos que abriera la boca y en donde pudimos sustraer de la misma un envoltorio de material sintético transparente atados en sus extremos por un hilo de color blanco contentivo de su interior de un polvo de color blanco presumiblemente droga, posteriormente el ciudadano fue traslado a la comisaría de Porlamar, donde fue identificado como antes descritos, y al cual se le fue impuesto de sus derechos constitucionales según el artículo 125 del COPP….

(Resaltado y subrayado de la Corte)

Del acta de audiencia de presentación del imputado, que se levantó el día 11 de abril de 2008, objeto de impugnación, en su contenido se observa las declaración dada por el imputado de autos, asÍ:

…VICENTE R.B.; quien expuso: Yo consumo, yo soy consumidor, es todo.

De los ítems anteriores, aunados a las actuaciones policiales que se encuentra insertadas en la compulsa del asunto principal, se observa patentemente, que los hechos, que estamos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio.

Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3). Pero esta investigación debió ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida.

En atención a los fundamentos de la investigación la Jueza de Control consideró insuficientes los elementos presentados para ordenar una medida privativa o sustitutiva de libertad, y en su lugar ordenó la L.P..

Ahora bien, es indispensable tener presente, la actuación policial en el caso que nos ocupa, se estableció anteriormente, con el análisis de las pesquisas traídas a los autos por el cuerpo investigativo y en especial el acta de investigación penal, que comentamos anteriormente

Asimismo, la experticia química N° 9700-073-002, realizada por el cuerpo de investigaciones en fecha 11 de abril de 2008, por todas las pruebas que se le realizaron a la droga encontrada, se concluyó que las muestras son MARIHUANA Y CLORHIDRATO DE COCAÍNA, así: MUESTRA N° 01: UN GRAMO (1) CON TRESCIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA. MUESTRA N° 02: TRESCIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA Y MUESTRA N° 03: UN GRAMO CON TREINTA MILGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAÍNA, tal como se evidencia al folio trece (13) y catorce (14) de las actuaciones cursantes en el asunto principal.

De las aristas preconcebidas, se demuestra que, se encontró elementos de convicción para configurar la existencia de un hecho punible, merecedor de una investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público.

El Ministerio Público debe desarrollar su inmensa competitividad profesional, para comisionar, fiscalizar, emplazar y dirigir de manera efectiva la investigación, a través de sus órganos auxiliares, pues, de ello depende la plausible concreción de la justicia social.

El Fiscal del Ministerio Público tiene la ineludible misión de preparar el campo para la realización de un Juicio, es allí donde en uso de esa facultad tan importante como lo es la búsqueda de la verdad, debe recolectar todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no elementos de convicción en contra de una persona, para presumir o afirmar que ha sido autor o partícipe de un hecho punible.

Esta alzada considera que, el ciudadano V.R.B.C. debe pasar de un estado de libertad sin restricciones a un estado de libertad restringida, pero sujeto a la investigación que adelanta el Ministerio Público en su contra y la que culminará con el con el acto conclusivo que corresponda, según el resultado de las averiguaciones.

Es bien sabido por todos, que la libertad en nuestro proceso penal es la regla y su restricción la excepción, pero cuando los órganos de justicia, tienen conocimiento de un hecho delictivo y presunciones razonables de quien lo cometió, su deber es castigarlo como garantes del debido proceso y de los derechos de la víctima, quien es la parte más afectada en la comisión de un delito, de otra manera estaríamos propagando la impunidad; por lo que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es dictar de oficio en interés de la Ley una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los supuestos que motivan la privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa y no la L.P. del imputado como la que otorgó la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal

Ahora bien, siendo que estamos en presencia de unos hechos punibles que ameritan penas privativas de libertad, cuya pena no se encuentra prescrita y siendo que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano ut supra identificado, en los hechos encuadrado por la representación fiscal y siendo que se evidencia la necesidad de someter al imputado al proceso penal para asegurar las resultas del mismo, esta Corte de Apelaciones, considera necesaria y de oficio en interés de la Ley y del proceso imponer al ciudadano V.R.B.C. Medida Cautelar Sustitutiva contenidas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentación periódica cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida de país sin autorización previa. ASÍ SE DECIDE.-

DE LA DECISIÓN

Por todas las lógicas expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: