Decisión nº OP01-R-2008-000054 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 11 de Junio de 2008

Se recibe constante de treinta y dos (32) folios útiles el asunto distinguido con el N° OP01-R-2008-00054 procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, asimismo, recibe el asunto penal N° OP01-P-2008-001276 constante de veintiocho (28) folios útiles, en fecha veintitrés (23) de mayo del año 2008.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio treinta y dos (32) de las respectivas actuaciones.

En fecha dos (02) de junio de 2006, esta Alzada ADMITE cuanto HA LUGAR en derecho el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se acordó que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que contiene la Causa Nº OP01-R-2008-000054, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En el presente asunto, la recurrente invoca el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal para apelar de la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo, en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2008, y formula que hay contradicción en la decisión recurrida.

Finalmente solicita que se declare con lugar la apelación, y se revoque la medida cautelare sustitutiva de libertad ante un delito considerado de lesa humanidad en cualquiera de sus modalidades.

La defensa del imputado dio contestación al recurso de impugnación presentado por la Fiscalía IV del Ministerio Público, manifestando que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Vindicta Pública y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal.

DE LA RESOLUCIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

El Tribunal de la recurrida dijo:

…OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encontrándose llenos los extremos exigidos en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Igualmente se desprende de las actas que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado J.C. ROJAS PÉREZ, podría llegar a ser el autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son Acta de detención Flagrante de fecha 30 de marzo de 2008 suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de coche de la policía de este estado, quienes practican la detención del ciudadano imputado de autos; Acta de entrevista testifical de fecha 30 de marzo de 2008 suscrita por el ciudadano G.J.R.; Experticia química y botánica Nº 9700-073-023 practicado por funcionarios del departamento de toxicología del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a la droga incautada; Experticia toxicologica (Sic) en vivo Nº 9700-073-075, practicada por funcionario del Departamento de toxicología del cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalisticas al ciudadano imputado de autos. TERCERO: Este Tribunal encontrándonos en la oportunidad procesal de imponer al imputado la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, observa que si bien es cierto existen fundados elementos de convicción para considerar que existe la presunta comisión de un hecho punible, toda vez, que el ciudadano fiscal del ministerio publico ha consignado la experticia a la sustancia incautada, pero se necesitan otros elementos de convicción para considerar acreditada la comisión del hecho, observando que la ciudadana fiscal no ha consignado junto con las actas procesales la experticia al dinero que presuntamente fue incautado por los funcionarios policiales, en consecuencia, al existir una duda, se decreta en contra del ciudadano imputado J.C. ROJAS PÉREZ, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la Prefectura del Municipio Villalba y la Prohibición de salida del estado sin la debida autorización de este Tribunal. Líbrese la correspondiente Boleta de Libertad, así como el respectivo oficio. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículo 117 al 119 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo dentro del lapso de treinta (30) días siguientes a la incautación en referencia. S deja constancia que no se oficia ala sede acreditada en el Estado Nueva Esparta del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, ya que la experticia química señalada no es requerida para fines terapéuticos o de investigación. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la flagrancia y se acuerda seguir por la vía del procedimiento ABREVIADO, ya que la detención del imputado de autos cumple con los extremos establecidos en el artículo 248 ejusdem, es por lo que se ordena la remisión inmediata del presente asunto a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal a los fines de su debida distribución al tribunal de Juicio correspondiente. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La impugnante siguiendo los lineamientos contemplados en el Código Adjetivo Penal, recurre ante este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y solicita que en caso de declarar con lugar el recurso interpuesto y se revoque la medida sustitutiva otorgada al encausado y en su lugar se ordene la imposición de medidas privativas de libertad.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre las actuaciones de la recurrente, la contestación de la defensa y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver:

La administración de justicia sería imposible sin la prueba, lo mismo que la prevención de los litigios y la seguridad en los propios derechos y en el contexto jurídico en general. No existiría orden jurídico alguno.

Es indispensable mantener un contacto con la realidad y ello se obtiene mediante elementos de convicción. Solamente la prueba vivifica el derecho y lo hace útil. “Idem est non esse aut non probari”

La finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, por lo que debe resolverse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe el Fiscal del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio, a decretar o no una medida cautelar privativa de libertad, debido a que es en esa prima facie, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.

Insistentemente se ha dicho que la Acción Penal es única. Existe una sola acción penal, que es de carácter público y, por ende es la que le da facultad al legitimado legalmente para poner en marcha el poder jurisdiccional del País, independientemente de la comisión del delito de que se trate. Basta que se produzca el delito para que exista la acción penal. El Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal es categórico al establecer “La Acción Penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. (Negritas de la Corte).

Por ello, el Código Orgánico Procesal Penal, le estipula el carácter de exclusividad al Representante del Ministerio Público, el poder de perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un guardián de la Constitución y de las Leyes. También el Código Adjetivo Penal, le asigna al Ministerio Público la autoridad funcional sobre los órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Apreciemos en este orden, otro punto de interés que nos parece atinado glosar antes de decidir.

La Fase Preparatoria, está bien delimitada en el Código Adjetivo Penal y tiene por objeto recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación. El Estado es el titular de la acción pública, quien la ejerce como ya lo puntualizamos, a través del Ministerio Público, órgano que está obligado a ejercerla y a sostenerla en el proceso.

La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde:

Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Resaltado y subrayado de la Corte).

La decisión recurrida cumple con los requisitos que nos señala el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron observados por la recurrida de manera acumulativa como lo indica la doctrina y las distintas Jurisprudencias emanadas del M.T. de la República.

Útil nos resulta en este punto, recordar el carácter excepcional de la medida privativa de libertad y la estricta necesidad que la justifica en nuestro proceso, en tanto que, dentro de la actuación penal las medidas personales o reales, limitativas o restrictivas de los derechos del imputado, sólo pueden ser utilizadas para preservar o garantizar el objeto y la finalidad del proceso penal.

De este señalamiento interpretamos la preeminencia del estado de libertad, cuyo fundamento es el respeto hacia uno de los estados de la naturaleza humana, conocido como libertad, por tanto dentro de la actividad penal, la libertad es la regla general y sólo puede ser disminuida en casos muy excepcionales, sobre todo en relación con la probable comisión de delitos bastantes graves.

Los alegatos de la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, en el presente recurso de apelación, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las Medidas de Coerción Personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la Privación Judicial preventiva de libertad. Al respecto, señala el artículo 250, lo siguiente:

… Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurran los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

Omissis…

En relación a la privación judicial preventiva de libertad, resulta interesante, explanar un extracto de la ponencia del autor O.M.R., titulada “”Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída del texto “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, en la cual dejó establecido que:

Efectivamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concibe la libertad personal como un derecho permanente pero permite su privación mediante sentencia dictada en juicio previo, celebrado con todas las garantías. Amparado en este postulado llega el imputado al proceso penal, cuya realización de justicia no puede ser obstaculizada por el abuso que de ese derecho a la libertad pueda hacer él, pues es también finalidad constitucional el afianzamiento de la justicia para cuyo logro es menester que el imputado no procure sustraerse de ella, no la obstaculice en manera alguna…

. Omissis…

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1998, de fecha 22 de Noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, fijó la siguiente posición:

…esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además el principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar – o mantener – la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

. Omissis…

En cuanto se refiere a los delitos de lesa humanidad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 031, de fecha 16-02-2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, dejo por sentado:

“Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

. Omissis…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

Asimismo, se ha estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”.

De allí que no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición esta Alzada en varias decisiones dejó sentado que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles, en concordancia con el artículo 271 de la misma Carta Fundamental, lo cual no quiere decir, que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.

Observa la Sala, que el imputado J.C. ROJAS PÉREZ, identificado en actas, fue presentado por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menor, dictándose a su favor medida sustitutiva cautelar a la privación judicial, de las contenidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la audiencia de presentación, inobservando la Juez A-quo que el ilícito penal a ventilarse por ante ese tribunal, merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y por cuanto se trata de un delito cuya pena en su límite máximo no excede de diez años, pero que se trata de un delito considerado en la legislación interna como delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño causado, por lo que se presume el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad,; todo de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos de procedibilidad para la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad, donde se exige la concurrencia de los tres supuestos allí determinados para ser decretada.

Ahora bien, consagra nuestro proceso penal, de manera expresa, el principio de la libertad como regla y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva; estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla; y fue en razón que el imputado, fue restringido de su libertad por el otorgamiento de una medida sustitutiva judicial de libertad, por la presunta comisión del delito antes mencionado, y que el mismo es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, puesto que así se plasmó en la sentencia parcialmente transcrita, observando esta Alzada, que el Tribunal A-quo, yerra al otorgar la medida cautelar, debido a que el pretendido delito no goza de beneficios procesales, tal como lo refiere la jurisprudencia antes señalada, en tal sentido, y con base a todos los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada N.A.B., en su carácter de Fiscal Cuarta (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de marzo de 2008, en la cual otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al imputado J.C. ROJAS PÉREZ, identificado en actas, específicamente las previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se deben REVOCAR las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contempladas en los ordinales 3° y 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en favor del ciudadano antes mencionado, por el A-quo, y en su defecto se ordena la aprehensión del mismo; así mismo, debido a que el procedimiento se debe seguir por la vía abreviada y por lo tanto debe remitirse las actuaciones procedimentales al Tribunal de Control para que a su vez, remita a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal al Tribunal de Juicio correspondiente, para que convoque a las partes con el objeto de la celebración del juicio oral y público dentro de los diez (10) a quince (15) días siguientes al recibo de las presentes actuaciones, todo de conformidad con el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones precedentes expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: