Decisión nº 6145-06 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 9 de Noviembre de 2006

DECISION RECURRIDA

En fecha 14 de Agosto de 2006, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, celebró acto de Audiencia Preliminar, publicando el auto fundado en fecha 21 del mismo mes y año, y en la cual entre otras cosas señaló:

…oídas y finalizadas las exposiciones de las partes este Tribunal Cuarto de Control pasa a realizar el siguiente pronunciamiento: en relación a la Nulidad alegada por la defensa, observa lo siguiente, en fecha 22 de julio de 2005 el ciudadano MENDOZA ABACHE WILFREDO se presenta por ante el CICP Sub Delegación de Ocumare del Tuy manifestando su voluntad de rendir declaración de los hechos por los cuales estaba siendo investigado, dejándose constancia, tal como lo señala la defensa que el fiscal del Ministerio Público indica que no se le tomara la declaración sino que sólo se le reseñara. Aún cuando la investigación del caso se había aperturado en fecha 23 de junio de 2005, ahora bien en fecha 04 de octubre de 2’005 comparece a la fiscalía décimo sexta del Ministerio Público, previa notificación, el ciudadano W.M.A. y en ese acto manifiesta su deseo de designar como defensor al abogado O.A.B.E. para lo cual la fiscalía vista tal manifestación remite dicha acta, al tribunal de control a los fines de que se juramente el abogado para asistir en el proceso penal al imputado, la cual no puede ser considerada en ningún momento el acto formal de imputación, ahora bien en fecha 07 de abril de 2006 el tribunal de control juramenta al abogado O.B. y ordena la remisión de tales actas a la fiscalía, no puede la fiscalía en ningún momento, asumir que si el imputado no solicita se le tome la declaración el no tiene el deber de hacerlo pues es un derecho fundamental del mismo ser declarado en la etapa de investigación penal ante la fiscalía debidamente asistido, no puede tampoco la fiscalía asumir que el acta en la cual el imputado comparece a los fines de solicitar se le designe un defensor es el acto formal de imputación puesto que el defensor privado ni siquiera había sido juramentado, y así lo ha manifestado la Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia, el derecho de defensa, de ser imputado y de declarar ante la fiscalía es un derecho inalienable del imputado el cual no puede ser cercenado por la fiscalía del Ministerio Público quien es parte de buena fe y no puede pretender traer un acto conclusivo ante el Tribunal de Control con el solo dicho de los testimonios que le desfavorecen y no tomarle siquiera la declaración de su parte, es evidente que desde el inicio del proceso el ciudadano W.M.A. ha manifestado su voluntad declarar por lo que el fiscal del Ministerio Publico luego de la juramentación por ante el Tribunal de Control del Dr. O.B. ha debido emitir la boleta de notificación a los fines de imputarle formalmente los hechos que se investigan y haberle tomado la debida declaración, no puede asumir este Tribunal en flagrante violación de los derechos fundamentales del imputado y violación del debido proceso penal, es el acta formal de imputación ya que ni siguiera se encontraba juramentado en ese momento, tampoco puede pretenderse que por el hecho de que el imputado tuviese conocimiento por otras vías extrajudiciales no tenía que imputársele formalmente, en consecuencia y por considerar este Tribunal que ha existido violación del artículo 125, 130, del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 49 ordinal 1° de la Carta Fundamental, declara CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por la defensa y ORDENA LA REPOSICÍON DE LA CAUSA AL ESTADO EN LA CUAL SE REALICE FORMALMENTE EL ACTO DE IMPUTACIÓN AL CIUDADANO W.M.A. y se LE TOME DECLARACIÓN debidamente asistido por sus abogados defensora R.F. Y J.P. las cuales han quedado debidamente juramentadas como defensoras del mismo, El Tribunal se reserva el lapso para fundamentar la presente decisión, Se dan por notificadas las partes de lo aquí decidido, conforme a lo estipulado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En este estado toma la palabra el fiscal del Ministerio Público OLLANTAY GONZALEZ quien expone: APELO de esta decisión, la cual formalizare en los días subsiguientes. Se concede la palabra al Dr. ZOED ELIGONCENTENO quien expone: APELO de esta decisión la cual formalizare en los días subsiguientes…

RECURSO DE APELACION

1. - En fecha 17 de agosto de 2006, Los Fiscales Principal y Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público, presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación formulado contra la decisión dictada en la audiencia preliminar, realizada el 14 de Agosto de 2006, por el Tribunal de la causa, y en la cual entre otras cosas señalaron:

   …VIOLACION DE LOS ARTICULOS 329 Y 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

   …. Es de hacer especial mención que en una audiencia preliminar donde se deben valorar elementos de convicción por su licitud, pertinencia y necesidad y no especularse con elementos de valoración sobre el fondo, como las “pruebas” no evacuados en esta altura del proceso, como establece la juzgadora – el juez, que no es el defensor -, que la fiscalía únicamente promovió elementos inculpatorios violando el derecho a la defensa del acusado, pues presume la ciudadana Juez del Juzgado de control que no se le dio la oportunidad de promover los de él.

   Establece el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal que en el curso de la misma no podrán ventilarse cuestiones propias del debate oral, en esta audiencia el Juez de Control solo puede limitarse a sus funciones establecidas en el Artículo 330 del texto adjetivo penal tal como la admisión o no de las pruebas por su pertinencia utilidad y obtención, así como el pase a o no a Juicio Oral, y no como indico la Juzgadora que SOLO SE PROMOVIERON TESTIGOS CONTRA EL ACUSADO Y NO A SU FAVOR, lo cual concierne a la defensa y no al arbitro.

   El Ministerio Público no presume la existencia de una acción criminal, (esta existe, sea por dolo o culpa) valoró los elementos de convicción traídos y que constan en las actas Policiales tal como establece el Art. 112 del “eiusdem” igualmente que la inocencia se presume, los elementos llevados fueron suficientes para poder ser valorados como en efecto lo fueron , siendo acorde con esto el acto conclusivo (ACUSACION) y no partiendo de la unilateralidad de la visión del tribunal.

   La Sala Penal, a dicho de forma reiterada y pacifica que son los jueces de juicio los que en la praxis acreditan hechos y conocen el fondo de los elementos probatorios, pues son los que en definitiva absuelven o condenan a los imputados, y el hecho que el tribunal de control alegue en su resolución que el ministerio público únicamente valoró y ofreció pruebas incriminatorias y no promovió pruebas a favor del acusado, es una intromisión a la función del juzgado de juicio.

   Aquí no basta que el Juzgado se convenza a si mismo y lo manifieste ( que el acusado no declaro), es necesario que mediante el razonamiento y la motivación la decisión tenga la fuerza de demostrar a los demás de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos de la determinación judicial, una decisión es el producto de la razón encaminada a la verdad y a la recta aplicación del derecho y no establecer que como el ciudadano imputado, no tuvo la voluntad de declarar cuando fue impuesto de los hechos (NO DECLARO) se le violó un derecho el cual es causal – a juicio del tribunal de nulidad absoluta.

   Pero “olvido” el juzgado indicar que el acusado SI TUVO ACCESO A LAS ACTAS Y AL EXPEDIENTE, QUE SI FUE CITADO COMO IMPUTADO Y QUE SI SE HA ENCONTRADO ASISITIDO (SIC) DE ABOGADO DESDE EL INICIO DEL PROCESO Y QUE SI HA EJERCIDO EN TODAS LAS ETAPAS SU DERECHO A LA DEFENSA, y si no ha declarado es por voluntad propia.

   En conclusión podemos concluir palmariamente que el ciudadano W.M. ABACHE… ¡Sí¡ tuvo acceso a las actas que conforman el expediente y que ¡Si¡ estaba informado de los hechos por los cuales estaba siendo investigado y los cuales concluyeron con una acusación.

   LAS NULIDADES

   La Nulidad Absoluta, es en la que la constitución del acto esta gravemente afectada, es decir que el vicio debe causar un agravio a la jurisdicción, competencia, legitimación y formalidades esenciales, como puede establecer el Juzgador en este caso que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa por el simple hecho que el acusado no quiso declarar cuando fue impuesto de las actas procesales.

   Estableció el tribunal que nos encontrábamos en presencia de una nulidad absoluta es decir no convalidable y mucho menos saneable o renovable.

   La sala Penal, ha mantenido que la aplicación de las nulidades debe ser restrictiva o exclusiva para aquellos casos en que sea necesario por violación al debido proceso y por tanto se infrinjan las garantías del imputado. Resulta claro, en mi opinión, la inaplicabilidad de la figura de la nulidad en el presente caso y en consecuencia la del fallo del juzgado de reponer la causa.

   EL ARTÍCULO 255 DE (sic) CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

   Establece este artículo que el imputado deberá ser informado sobre los hechos que se le atribuye , ahora bien, no se le impusieron los hechos al acusado cuando revisó las actuaciones, y nombró a su defensor que se juramento ante un juzgado de control y pudo interponer su descargo, ¿ donde se violo el derecho?, es el caso que el imputado debió ÚNICAMENTE DECLARAR PARA QUEDAR IMPUTADO Y NO TENER ACCESO A LAS ACTAS Y CONOCER SU CONTENIDO.

   El Juzgado 4° de Control, también inobservo el artículo trascrito dado que en las actuaciones del expediente aparece reflejado que tanto el acusado como su defensor si fueron informados y tuvieron acceso a las actas y esto al parecer no fue advertido por la Ciudadana Jueza. Cuarto de Control.

   En Conclusión; si se revisa la resolución del tribunal de control se puede constatar que no apreció todos los elementos anteriormente descritos y detallados, es forzoso concluir que los intereses y derechos de los procesados o acusados deben ser máximamente amparados; pero no en holocausto de la justicia y el derecho.

   PETITORIO

   En virtud de lo anteriormente expuesto estas Representaciones del Ministerio Público solicitan muy Respetuosamente los siguientes pedimentos:

   1) Que se ANULE la decisión acordada por el Tribunal 4° de Control por ser contrario a los hechos, pues es un falso supuesto que el ciudadano W.M.A., no fue imputado como afirmo el juzgado Cuarto de control y es contrario a derecho pues la juzgadora realizó una “errónea interpretación de la sentencia de la Sala Penal.

   2) Se designe Otro Juzgado de Control de la misma extensión a fin que conozca y realice la audiencia preliminar.

   3) Que la Corte de Apelaciones del Estado Miranda fije criterio sobre el acto de imputación y lo cual a traído como consecuencia interposición del presente recurso para evitar posibles nulidades, o Reposiciones que dilaten el proceso…

   4) Que se declare SIN LUGAR el Fallo en el cual la Juez acordó la Nulidad Absoluta, y consecuencialmente Reposición de la Causa, al Estado de la Causa para que fuera tomada entrevista al Imputado W.M.A., por cuanto la misma es Contraria a Derecho, en virtud que el mismo fue debidamente Imputado…

2. - En fecha 21 de agosto de 2006, los Profesionales del Derecho ZOED ELIGON CENTENO y J.G.M.O., en su carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos O.E. de DIAZ, J.A. DIAZ, OLGA ISBELLA DIAZ Y C.G. DIAZ ESPINOZA, Victimas en el presente proceso, procedieron presentar escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión de fecha 14 de Agosto de 2006, en los siguientes términos:

   … CONTESTACION AL FONDO

   Considera esta representación jurídica a la luz de lo establecido en la ley adjetiva penal vigente que el acto a la decisión mediante la cual la ciudadana: Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de Estado Miranda; Extensión Valles del Tuy, Abogado S.S.M., constituye un error inexcusable de derecho y por ende abuso de poder: esta afirmación tiene su fundamentación en las siguientes consideraciones.

   PRIMERO: Señala la Ley Adjetiva penal Vigente en su artículo 328 ordinal 1°….

   En tal sentido ciudadanos Magistrados, que siendo como es por definición el juez de control un arbitro imparcial en el proceso produjo un error inexcusable de derecho al ORDENAR LA REPOSICION DE LA CAUSA AL ESTADO DEL ACTO DE IMPUTACION apartándose de lo establecido en el artículo 328, y siendo que el JUEZ DE CONTROL CONOCER DE DERECHO, al producir semejante DECLARATORIA, irrumpen lo que se denomina como error inexcusable de derecho, que rompe palmariamente con la naturaleza de arbitro y de control de la constitucionalidad del Juez, quien debe actuar como garantista de la Constitución y la leyes, por ser como es el sistema acusatorio, un sistema garantista.

   SEGUNDO

   Por cuanto, el Tribunal manifiesta que el imputado manifestó su voluntad de rendir declaración de los hechos de los cuales estaba siendo investigado…

   Así las cosas ciudadanos Magistrados, que siendo estos los argumentos de peso planteados por la defensa y acogidos por la ciudadana Juez de Control Abg. S.S.M., para Decretar la Nulidad de la Acusación Fiscal, como la de la parte acusadora, y así reponer la causa hasta que le tome declaración al imputado y efectué o presente la acusación respectiva, alegando como bandera que le fue violados Derechos Fundamentales en el proceso al imputado; seria conveniente aclarar que ningún acontecer de la realidad es de tal modo simple e instantáneo que sea imposible descomponerlo en fragmentos o partes realmente significativas y, aun más cuando hablamos de un proceso judicial en cuya actividad se desenvuelve múltiples formas e intereses divergentes, en donde el fundamento epistemológico de la doctrina generalmente aceptada establece que el proceso no consiste en un acto único o aislado, sino que esta constituido por una pluralidad de unidades elementales que suceden unas a otras en el tiempo y a las que denominamos actos procesales

   En tal sentido ciudadanos Magistrados, con el simplismo con que se efectuó la Audiencia Preliminar en cuestión, y con la que se tomo la decisión de anular la acusación, la ciudadana Juez, PATEO, EMBARRÓ Y LANZÓ AL CESTO DE LA BASURA, los derechos fundamentales que le dan a la Victima la posibilidad de ver que el Estado ejerza su poder punitivo sobre aquellos que trasgredieron la ley, y le causaron un Daño Irreparable..

   PETITORIO

   Ciudadanos Magistrados, por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, es por lo que solicitamos sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia sea decretado lo siguiente:

   *Que se revoque por ser contraria a la ley, la decisión tomada por la ciudadana Juez Cuarto de Control DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, abogado S.S.M., en fecha 14 de agosto de 2006.

   * Que se ordene efectuar nueva Audiencia Preliminar con un nuevo Juez de Control….

   * Que se ordene la apertura de una investigación a la ciudadana Juez Cuarto de Control de PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA ; EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, Abogada S.S.M., de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela….

   Así lo pedimos a estos honorables miembros de esta Corte, que conocerán de esta apelación, así se declare como justicia y en derecho corresponden. …

CONTESTACION DE LOS RECURSO DE APELACION

En fecha 25 de agosto de 2006, los profesionales del derecho R.F.M. y J.P.C., en su carácter de defensores del ciudadano MENDOZA ABACHE WILFREDO, procedieron dar contestación a los recursos de apelación ejercidos contra la decisión de fecha 14 de agosto de 2006.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Debe señalar previamente, esta Corte de Apelaciones, que concluida la etapa de la investigación criminal, se inicia la fase intermedia del proceso con la interposición del escrito acusatorio por parte del Ministerio Público y de la victima, (si fuere el caso), mediante una acusación propia, que tiene por finalidad comunicar al imputado los hechos objeto del proceso, a los fines de requerir la apertura de un juicio oral y público.

Le corresponde al juez de control en esta importante etapa del proceso penal, la depuración del procedimiento, ejerciendo el control de la acusación, siendo esta fase como un filtro, para evitar violaciones del debido proceso, meta primordial a que deben tender los administradores de justicia, como se ha concebido dentro del marco constitucional.

Para garantizar el debido proceso en consonancia con el sagrado principio de la tutela judicial efectiva, conforme a lo preceptuado en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas en todo estado de la investigación y del proceso, permitiéndose que la persona investigada en un hecho punible, tenga conocimiento previo de los cargos y de las pruebas que obran en su contra, así como de disponer del tiempo necesario para preparar su defensa.

Las referidas normas de segundo grado, han sido desarrolladas en el Código Orgánico Procesal Penal, brindando al imputado, acorde con sus derechos fundamentales, un auténtico acceso a la justicia, a través de los supuestos referidos al derecho a la defensa contenidos en los artículos 125, y 130 del texto adjetivo penal.

En el caso sometido a la consideración de este Tribunal de Alzada, tiene por objeto resolver los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la víctima, contra la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, por haber anulado la acusación presentada en fecha 30 de junio de 2006 por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público en contra del ciudadano W.M.A. al estado de que se realice la imputación formal del mismo y se le imponga de sus derechos procesales y constitucionales, de conformidad con los artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, fallo que según los apelantes es improcedente.

En la decisión recurrida, la sentenciadora entre otras cosas estableció:

“ ..Es evidente, en el caso que nos ocupa que el ciudadano W.M.A., se le conculcaron todos los derechos al debido proceso en fase de investigación, al percatarse esta juzgadora de que:

• No se impuso al ciudadano W.M.A. de sus derechos constitucionales, tal como lo exige el artículo 125 ordinal 7 (sic) y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

• No se le imputó en forma clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, así como de los preceptos jurídicos aplicables. Limitándose la representación fiscal a alegar que fue el acto de imputación el acta en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

EN EL DÍA DE HOY CUATRO (04) DE OCTUBRE DE 2005.. COMPARECE POR ANTE ESTE DESPACHO , PREVIA CITACIÓN EL CIUDADANO MENDOZA ABACHE..CONTRA QUIEN PESA UNA AVERIGUACIÓN POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE UNO DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, EN EL CUAL FIGURA COMO VICTIMA A.R.H. (OCCISO) “ COMPARECEMOS ANTE ESTE DESPACHO A FIN DE DESIGNAR COMO MI DEFENSOR, AL ABOGADO O.A.B.E..., QUIEN SOLICITA A ESTE DESPACHO FISCAL SE SIRVA ENVIAR TAL PEDIMENTO HASTA LA OFICINA DISTRIBUIDORA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIO (sic) JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY PARA QUE ACEPTEN (sic) EL CARGO Y SE LE TOMEN (sic) EL JURAMENTO DE LEY, Y ME ASISTA EN LA CAUSA..”

En el acta que el fiscal del Ministerio Público pretende que se le tome como el Acta Formal de Imputación, en primer lugar el ciudadano W.M.A. no cuenta con la asistencia técnica puesto que en ese momento comparece con el abogado O.A.B.E., a los fines de solicitar que se remita la solicitud al tribunal de Control.

Y en segundo lugar, no se le señala siquiera cuales son los hechos que se le imputan ni los tipos penales, limitándose a señalar que comparece por ante ese despacho el ciudadano W.M.A. contra quien pesa averiguación por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas..

Concluyendo la Juzgadora para declarar la nulidad absoluta de la acusación fiscal en la audiencia preliminar de fecha 14 de agosto de 2006 que:

No se encontraba el imputado debidamente asistido en todo caso en el momento en que el fiscal del Ministerio Público considera, en su criterio, que imputo al ciudadano W.M.A., ya que no es sino hasta el 07 de abril de 2006 cuando el abogado O.A.B.E. acepta la defensa y se juramenta por ante el Tribunal Quinto de Control.

No se le citó posteriormente a la juramentación de su abogado a los fines de rendir declaración por ante la Fiscalía del Ministerio Público, que es cuando ha debido imputársele formalmente de los hechos y los tipos penales que se atribuían, advirtiéndosele de su derecho a declarar todo cuanto considere pertinente para su defensa, imponiéndole además de sus derechos constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal..

1. Declara con lugar la solicitud de nulidad de la acusación invocada por la defensa en contra del escrito presentado por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, en contra del ciudadano W.M.A. en fecha 30 de junio de 2006. 2.- Declara la nulidad de todas las actuaciones posteriores al acto de imputación de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo los actos de juramentación de las defensoras R.F.M. Y J.P.C. de fechas 09 de agosto de 2006 y 14 de agosto de 2006, respectivamente.3. Ordena la reposición de la causa al momento que se efectúe la imputación por el Ministerio Público..”

   Por su parte el Ministerio Público al no compartir el criterio esgrimido por la Juez a quo, argumentó que se habían infringido los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Pena y en tal sentido expone:

   ..Establece el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal que en el curso de la misma no podrán ventilarse cuestiones propias del debate oral, en esta audiencia el Juez de Control solo puede limitarse a sus funciones establecidas en el Artículo 330 del texto adjetivo penal tal como la admisión o no de las pruebas por su pertinencia utilidad y obtención, así como el pase a o no a Juicio Oral, y no como indico la Juzgadora que SOLO SE PROMOVIERON TESTIGOS CONTRA EL ACUSADO Y NO A SU FAVOR, lo cual concierne a la defensa y no al arbitro.

   La Sala Penal, a dicho de forma reiterada y pacifica que son los jueces de juicio los que en la praxis acreditan hechos y conocen el fondo de los elementos probatorios, pues son los que en definitiva absuelven o condenan a los imputados, y el hecho que el tribunal de control alegue en su resolución que el ministerio público únicamente valoró y ofreció pruebas incriminatorias y no promovió pruebas a favor del acusado, es una intromisión a la función del juzgado de juicio.

   Aquí no basta que el Juzgado se convenza a si mismo y lo manifieste ( que el acusado no declaro), es necesario que mediante el razonamiento y la motivación la decisión tenga la fuerza de demostrar a los demás de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos de la determinación judicial, una decisión es el producto de la razón encaminada a la verdad y a la recta aplicación del derecho y no establecer que como el ciudadano imputado, no tuvo la voluntad de declarar cuando fue impuesto de los hechos (NO DECLARO) se le violó un derecho el cual es causal – a juicio del tribunal de nulidad absoluta...

   ..Pero “olvido” el juzgado indicar que el acusado SI TUVO ACCESO A LAS ACTAS Y AL EXPEDIENTE, QUE SI FUE CITADO COMO IMPUTADO Y QUE SI SE HA ENCONTRADO ASISITIDO (SIC) DE ABOGADO DESDE EL INICIO DEL PROCESO Y QUE SI HA EJERCIDO EN TODAS LAS ETAPAS SU DERECHO A LA DEFENSA, y si no ha declarado es por voluntad propia.

   En conclusión podemos concluir palmariamente que el ciudadano W.M. ABACHE… ¡Sí¡ tuvo acceso a las actas que conforman el expediente y que ¡Si¡ estaba informado de los hechos por los cuales estaba siendo investigado y los cuales concluyeron con una acusación.

   La Nulidad Absoluta, es en la que la constitución del acto esta gravemente afectada, es decir que el vicio debe causar un agravio a la jurisdicción, competencia, legitimación y formalidades esenciales, como puede establecer el Juzgador en este caso que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa por el simple hecho que el acusado no quiso declarar cuando fue impuesto de las actas procesales.

   Estableció el tribunal que nos encontrábamos en presencia de una nulidad absoluta es decir no convalidable y mucho menos saneable o renovable.

   La sala Penal, ha mantenido que la aplicación de las nulidades debe ser restrictiva o exclusiva para aquellos casos en que sea necesario por violación al debido proceso y por tanto se infrinjan las garantías del imputado. Resulta claro, en mi opinión, la inaplicabilidad de esta figura

   En virtud de lo anteriormente expuesto estas Representaciones del Ministerio Público solicitan muy respetuosamente:

   1. Que se ANULE la decisión acordada por el Tribunal 4° de Control por ser contrario a los hechos, pues es un falso supuesto que el ciudadano W.M.A., no fue imputado como afirmo el juzgado Cuarto de control y es contrario a derecho pues la juzgadora realizó una “errónea interpretación de la sentencia de la Sala Penal..

   2. Se designe Otro Juzgado de Control de la misma extensión a fin que conozca y realice la audiencia preliminar.

   3. La Corte de Apelaciones del Estado Miranda fije criterio sobre el acto de imputación y lo cual ha traído como consecuencia interposición del presente recurso para evitar posibles nulidades, o Reposiciones que dilaten el proceso…

   4. Se declare SIN LUGAR el Fallo en el cual la Juez acordó la Nulidad Absoluta, y consecuencialmente Reposición de la Causa, al Estado que fuera tomada entrevista al Imputado W.M.A., por cuanto la misma es Contraria a Derecho, en virtud que el mismo fue debidamente Imputado…

   Y en el mismo sentido, la víctima, a través de sus apoderados judiciales, al impugnar la decisión de la recurrida, considero que:

   … la decisión mediante la ciudadana Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, abogada S.S.M. constituye un error inexcusable de derecho y por ende abuso de poder..

   ..En tal sentido.. siendo como es el juez de control un arbitro imparcial en el proceso produjo un error inexcusable de derecho al ordenar la reposición de la causa al estado del acto de imputación, apartándose de lo establecido en el artículo 328..

   En el caso que nos ocupa notamos que la no declaración del imputado durante la fase de investigación, no importa la nulidad absoluta del acto, puesto que ese hecho puede ser una forma de dilación del acto por parte del imputado y su defensor, quienes durante el proceso no acudan al llamado del Ministerio Público, a los fines de ser declarados como en el presente caso, lo que no significa que se le hayan violado derechos fundamentales al imputado cuando la no comparecencia le es imputable a él y a su defensa técnica..

   El artículo 194 del COPP, establece tres supuestos de convalidación de los actos anulables, es decir, de los que padecen vicios de nulidad relativa. La oportunidad para solicitar el saneamiento y el no hacerlo constituye también una forma tácita de consentir, así como el consentimiento expreso y el logro de la finalidad del acto a pesar del vicio.

   En el presente caso el imputado y su defensor tuvieron la oportunidad de acudir ante el órgano conductor de la investigación y rendir declaración, pero no lo hicieron, no acudieron, no solicitaron, ahora pretenden solicitar nulidades esgrimiendo su propia torpeza.

   El caso típico de acto imposible de sanear en sí mismo: es la toma de declaración al imputado sin la presencia de abogado defensor…que no es el presente caso, aquí el imputado siempre estuvo asistido por sus defensores, tal como se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente..

   Para determinar la situación fáctica en el presente caso, a los fines de resolver las acciones recursivas interpuestas contra la decisión que se revisa, se ha examinado los autos, constatándose lo siguiente:

   - Al folio uno (1) de la primera pieza del expediente, consta que la presente investigación (Homicidio y Lesiones) se inició el 25 de junio de 2005.

   - A los folios cursan entrevistas de personas y demás elementos criminalísticos (inspecciones oculares, experticias y otros).

   - Al folio 139 cursa Acta de Investigación Penal, de fecha 22 de julio de 2005, en la cual se deja constancia de:

   ..Comparece por ante este Despacho de Investigaciones, previa notificación de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público el ciudadano MENDOZA ABACHE WILFREDO.., quien manifestó sus deseos en ser entrevistado en las Actas Procesales, signada con el N° 15-F9-H-005.688, que cursa por uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO), donde aparece como víctima el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de A.R. DIAZ HERNÁNDEZ, hoy occiso, y donde el mismo aparece investigado como imputado, en vista de su condición el ciudadano acompañado para tal acto de su defensor privado Dra. VELLUCCI H.Y.J..., fue impuesto de los hechos de los hechos que se investigan igualmente de los artículos 10,13,125,130,131,137,139 previstos en el Código Orgánico Procesal penal Vigente y artículo 49, ordinales 1ro,2do, 3ro y 5to, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante por instrucciones del ciudadano Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Dr. LEONADO ROSALES, quien estando presente y en conocimiento de la presencia y motivo del referido ciudadano, ante este Despacho, indicó que solamente fuera plenamente identificado en torno a los hechos permitiéndose su retiro, luego de ser reseñado y fotografiado..

   - Al folio 154 consta oficio de fecha 04 de octubre de 2005 mediante el cual , la Representación Fiscal remite al Tribunal de Control de guardia acta referida a la designación del abogado O.A.B.E., como defensor del imputado, a los fines de que al mismo acepte el cargo y se le tome el correspondiente juramento de ley, conforme a lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1,12,13,125 ordinal 3ro y 37 del Código Orgánico Procesal Penal.

   - Al folio 157 se evidencia que la anterior solicitud proveniente del Ministerio Público fue recibido por el Tribunal Quinto de Control, en fecha 5 de octubre de 2005. Y en esa misma fecha fue remitida la correspondiente boleta de notificación al mencionado abogado para la aceptación de la defensa del i ciudadano W.M.A..

   - Al folio 159, consta Acta de aceptación y juramentación del defensor designado por el imputado de autos, fechada el 07 de abril de 2006.

   -Al folio 161 cursa oficio de fecha 26 de abril de 2006, constante de ocho (08) folios útiles del Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial penal, extensión Valles del Tuy, cuyo destinatario es la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial.

   - Al folio 162 consta que en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial penal del Estado Miranda- Extensión Valles del Tuy, en fecha 30 de junio de 2006, se recibió asunto procedente de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público (Escrito Acusatorio) .

   - En fecha 03 de julio de 2006 el Tribunal Cuarto de Control , procede a fijar la audiencia preliminar en la causa seguida al ciudadano MENDOZA ABACHE WILFREDO, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE Homicidio, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en virtud de la acusación interpuesta por el Ministerio Público.

   - Al folio 184, consta que el defensor del imputado solicito copias de las actuaciones del expediente en el Tribunal de la causa, las cuales le fueron expedidas, y para poder presentar escrito de contestación de la acusación, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita el diferimiento de la audiencia fijada para el día 18 de julio de 2006, por no haber tenido acceso a las actas procesales en la fase de investigación, y como prueba de ello consigna escrito presentado en la Fiscalía el 07 de abril de 2006 por el imputado.

   Planteados los hechos de la litis, asì como el contenido del escrito de impugnación del Ministerio Público, se observa que la Representación Fiscal considera que por haber tenido conocimiento el imputado de los hechos objeto de la investigación, éste quedo debidamente imputado de los cargos que existen en su contra, no procede la nulidad de la acusación presentada como acto conclusivo de la investigación como lo dictaminó la Juez de la recurrida.

   Y por su parte, los apoderados de la víctima estiman que la no declaración del encausado en la fase de investigación, no afecta de nulidad absoluta la acusación fiscal, y para ello invoca el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal (nulidad relativa o subsanable).

   De lo antes expuesto , se evidencia que el quid de la controversia planteada se concreta a determinar, si la falta de citación para la declaración del imputado de autos, luego que su abogado defensor fuese juramentado ante el Tribunal Quinto de Control, conforme a lo previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de investigación, acarrea la nulidad absoluta de la acusación fiscal, como lo estableció la juez a quo.

   Y en caso contrario, como lo aduce el Ministerio Público, no es necesaria la declaración del enjuiciado, cuando éste tiene conocimiento de los hechos del proceso, considerando que con ello quedó formalmente imputado el mismo de los hechos que obran en su contra, y por ende, no es procedente la nulidad de la acusación.

   Mientras que para la víctima, la clase de nulidad que podría existir por falta de la declaración del encausado es relativa o subsanable, como lo prevè el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal; y no se puede premiar la torpeza de la defensa, al no acudir voluntariamente el imputado a declarar ante el despacho fiscal en la etapa preparatoria del proceso.

   Para resolver el punto bajo análisis, debe recurrirse a los presupuestos legales y la jurisprudencia que tratan la materia, y a tales efectos, cabe destacar:

   El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Garantía del Debido Proceso. El debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales t administrativas y, en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa..

   Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Artículo 130. Oportunidades. “El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.”

   Artículo 131. Advertencia preliminar. “Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

   Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.”

   Disposiciones legales han sido objeto de estudio en Jurisprudencia de nuestro Supremo Tribunal de Justicia, para resolver casos concretos de derecho, similares al que hoy ocupa nuestra atención.

   La Jurisprudencia, como fuente indirecta del derecho, tiene por objeto preservar la incolumidad de la Ley y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales. En este sentido, varios doctrinarios han apoyado la tesis de que “la jurisprudencia debe ser en cierta forma la interpretación progresiva de la Ley” (Rene de Sola).

   Por ello, es que el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé: ”El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación…”

   En virtud de lo antes indicado, a continuación transcribimos en primer lugar, extractos de sentencias emanadas de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso de la persona investigada o imputada, para luego considerar los precedentes jurisprudenciales de nuestra Casación Penal.

   1. Criterios de la Sala Constitucional:

      1) “ …Dentro de este marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, estableciéndolo como inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar al justiciable el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el articulo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En todo caso, estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor trascendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito..”

      (Sentencia N° 1340.Exp.05-00817 del 22-06-05.Sala Constitucional .Tribunal Supremo de Justicia)

      2) “… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho si existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga.”.

      A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, equivalen a imputaciones”.

      ( Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado DR. J.E. CABRERA ROMERO. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional)

   2. Criterios Jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal, apoyándose en los pronunciamientos de la Sala Constitucional del M.T. deJ., antes reproducidos:

      1) “… El Ministerio Público presentó formal acusación el 10 de enero de 2005, sin haber otorgado a la imputada el derecho a ser oída en cumplimiento a la solicitud planteada en el acto de imputación, vulnerando así el derecho a la defensa y al debido proceso..

      Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa, Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que si comporta una formalidad que tanto el juez como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento, como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado.

      (Sentencia N° 124 del 04 de abril de 2006. Magistrado Ponente DR. E.R.A.A.)

      2) “.. , el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del estado coartarlo bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de este M.T. al señalar:

      …todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales..

      (Sentencia N° 1303. Ponente: Magistrado Doctor F.A.B.L.).

      Esta Sala ha establecido, en referencia al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa que:

      El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio la producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa

      ( Sentencia N° 607 del 20/10(2005 con Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F.).

      Ha sido criterio de la Sala, con respecto a la juramentación de la Defensa , lo siguiente:

      ..” La Sala aclara que las figuras jurídicas del nombramiento del defensor, la juramentación, la imputación y la declaración se encuentran previstas en el Código Penal adjetivo de forma diseminada, por lo cual debe el intérprete hacer labor exegética, por una parte ; y por la otra, interpretar en conjunto, en atención a los principios y garantías procesales, a fin de llenar los vacíos o dudas que pudiera presentar el articulado…”(Sentencia N° 152, del 3 de mayo de 2005.Ponencia: Magistrado Doctora B.R.M. deL.)

      En virtud de lo antes expuesto, es forzoso para esta Sala, como garante del fiel cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y la correcta administración de justicia declarar la nulidad del acto de imputación de la ciudadana Ibéyise M.P.M., realizada el 28 de octubre de 2004 ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190,191 y 195 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso y en consecuencia se ordena la reposición de la causa al momento de la imputación formal, con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstas en el Capítulo VI, referido al Imputado, secciones (normas generales) y segunda( de la declaración del imputado) del Código Orgánico Procesal Penal.”

      ( Sentencia N° 29 del 04 de abril de 2006. Magistrado Ponente; Doctor E.A.A.)

3. La Sala de Casación Penal de nuestro M.T. deJ., reiterando los criterios antes expuestos, al conocer recurso de casación , contra la sentencia condenatoria dictada el 13 de febrero de 2006, por la Corte de Apelaciones de la Sala 10 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictaminó:

   .. En el presente caso son evidentes las violaciones de orden constitucional y de orden legal, ya que el ciudadano D.A.V., nunca tuvo acceso a la investigación, en consecuencia no se le informó de manera clara y específica de los hechos objetos de la imputación fiscal, por lo que no pudo solicitar la práctica de diligencias en la investigación, destinadas a rebatir los elementos en su contra. Por todo esto, al momento de la audiencia para ser oído, no disponía de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, así como también el derecho como imputado establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, la Sala observa que a pesar de las violaciones flagrantes contra los derechos y garantías del ciudadano.., evidenciadas en las actas procesales .., fueron inobservadas por el tribunal Vigésimo tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio y por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, a pesar de que la defensora pública , en el acto de la audiencia de presentación solicitó la nulidad del proceso por tal motivo.

   En consecuencia se declara la nulidad de la audiencia de presentación del 13 de julio de 2004 y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que se ordena la reposición de la causa al momento que se realice el acto de imputación formal omitido por el representante del Ministerio Público, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso…

   (caso D.A.V.. Sentencia del 23 de mayo de 2006. Sala de Casación Penal. Tribunal Supremo de Justicia. Magistrado Ponente: Doctor E.R.A.A..)

   No cabe duda, pues, que todas las disposiciones Constitucionales y Legales trascritas, así como los Criterios Jurisprudenciales de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, invocados, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Penal, Instancia Superior de esta Corte de Apelaciones, subrayan la importancia especial del derecho a la defensa en la fase de la investigación en el proceso penal acusatorio; y al mismo tiempo, aportan el procedimiento a seguir por el Ministerio Público, ente a quien corresponde el ejercicio de la acción pública penal.

   De ahí que es necesario e imprescindible, que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público previamente a la presentación ante el órgano jurisdiccional competente, del escrito acusatorio, como acto conclusivo del proceso, debe haber dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo especificado en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que el imputado sea citado a los fines que rinda declaración en la fase de investigación, asistido por su defensor, debidamente juramentado ante el respectivo juez de control. Declaración que debe ser recibida por el ente Fiscal, encargado de la instrucción del expediente, conforme a las normas legales antes referidas. O bien conste fehacientemente que en encausado se niegue a rendir declaración, acogiéndose al precepto constitucional, que le exime de declarar si así lo desea.( artículo 49.5 )

   Esta responsabilidad de la Representación Fiscal, no es otra cosa, que el obsequio de la justicia, que se concreta en un auténtico y debido proceso al imputado, evitando reposiciones que afecten la celeridad del procedimiento como en los casos reflejados en la Jurisprudencia reiterada en forma pacífica, del M.T., traída a colación, en que se destaca, que luego de ser condenada una persona , la causa se repuso a la fase de la investigación.

   El caso en referencia, se debió a que el Ministerio Público omitió llamar efectivamente, a la investigada para rendir declaración asistida por su defensor debidamente juramentado, a los fines de realizar su imputación formal de los hechos imputados. Situación ésta que no difiere sustancialmente, con la que se examina, por vía de apelación ante este Tribunal de Alzada, veamos:

   De la actas procesales del expediente, reseñadas en el presente fallo, se desprende lo siguiente:

que el ciudadano W.M.A., previamente a la presentación de la acusación fiscal, tenía conocimiento que existía una investigación en su contra; Segundo: fue individualizado como imputado y se le informó sobre los hechos, objeto del proceso, esto es, el HOMICIDIO del ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.R. DIAZ HERNÁNDEZ (Occiso) cuando solicitó que se le tomara la correspondiente entrevista, acompañado de la abogada VELLUCCI H.Y.J. , que no ostentaba la condición de defensora propiamente dicha, en razón que no había prestado el correspondiente juramento de ley ante un Tribunal de Control; Tercero: Posteriormente, el imputado acompañado del profesional del derecho O.A.B.E. solicitó ante el despacho fiscal encargado de la averiguación, remitiera al respectivo Tribunal de Control su solicitud , a los fines que se tomara juramento de ley al abogado designado por él, lo que efectivamente se hizo ante el Tribunal Quinto de Control; y Cuarto: no consta en los autos que el Ministerio Público antes de la presentación de la acusación formulada en contra del imputado, que el fiscal haya procedido a la citación del mismo.

Se evidencia que efectivamente, el Ministerio Público, obvió luego de la juramentación del abogado O.A.B.E., defensor del ciudadano W.M.A., citar al mismo, para que éste, asistido por su defensor, rindiera declaración, de conformidad con lo establecido en los artículos 49.1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, al constar en el expediente que:

1. Cursa Acta de aceptación y juramentación del abogado O.A.B.E. como defensor del imputado W.M.A., por ante el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy de fecha 07 de abril de 2006 (folio 159 de la primera pieza del expediente).

2. EL imputado acudió a la sede de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y presentó escrito el 07 de abril de 2006, mediante el cual informaba a la Representación Fiscal, acerca de la aceptación y juramentación de su defensor ante el Tribunal Quinto de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy y solicita se fije oportunidad para tener acceso a las actuaciones que conforman la investigación ( folio 187 de la primera pieza del expediente).

3. En fecha 26 de abril de 2006, el Tribunal Quinto de Control, remite las actuaciones relacionadas con la designación y juramentación del abogado defensor del imputado de autos al Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público ( folio 161 de la primera pieza del expediente).

4. En fecha 28 de junio de 2006 la representación Fiscal presenta ante el Tribunal de Control, escrito acusatorio, en el que consta que el defensor del acusado es el mismo abogado juramentado por el referido Tribunal de Control.

   En razón de lo expuesto estima esta Corte de Apelaciones que, lo procedente y ajustado a derecho, aplicando las normas constitucionales y legales, así como los precedentes jurisprudenciales de nuestro M.T. deJ., invocados, que no le asiste la razón conforme a los argumentos esgrimidos por los apelantes, y en consecuencia debe confirmarse la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, que declara con lugar la solicitud de nulidad de la acusación invocada por la defensa en contra del escrito presentado por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, en contra del ciudadano W.M.A. en fecha 30 de junio de 2006; la nulidad de todas las actuaciones posteriores al acto de imputación de fecha 05 de octubre de 2005, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo los actos de juramentación de las defensoras R.F.M. Y J.P.C. de fechas 09 de agosto de 2006 y 14 de agosto de 2006, respectivamente y ordena la reposición de la causa al momento que se efectúe el acto de la imputación formal por el Ministerio Público, con todos los derechos y garantías que conforman el debido proceso.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en los Teques, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara SIN LUGAR, los recursos de apelación interpuestos por los Fiscales Principal y Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público, JESUS ANTONIO GUTIERREZ MARTINEZ y OLLANTAY DE J.G.S., y los Profesionales del Derecho ZOED ELIGON CENTENO y J.G.M.O., en su carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos O.E. de DIAZ, J.A. DIAZ, OLGA ISBELLA DIAZ Y C.G. DIAZ ESPINOZA, en su carácter de Victimas.

2. - CONFIRMA, la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, que declara con lugar la solicitud de nulidad de la acusación invocada por la defensa en contra del escrito presentado por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, en contra del ciudadano W.M.A. en fecha 30 de junio de 2006; la nulidad de todas las actuaciones posteriores al acto de imputación de fecha 05 de octubre de 2005, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo los actos de juramentación de las defensoras R.F.M. Y J.P.C. de fechas 09 de agosto de 2006 y 14 de agosto de 2006, respectivamente y ordena la reposición de la causa al momento que se efectúe el acto de la imputación formal por el Ministerio Público, con todos los derechos y garantías que conforman el debido proceso.

   Se CONFIRMA la decisión apelada.

   Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta.

   Regístrese, diarìcese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal.

   JUEZ PRESIDENTE

   Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

   EL JUEZ

   Dra. J.M.V.

   (Ponente)

   LA JUEZ

   Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

   LA SECRETARIA

   Abg. JOSELYN COSTERO GONZALEZ

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

   LA SECRETARIA

   Abg. JOSELYN COSTERO GONZALEZ

   JMV/LAGR/MOB/YCG/vm

   Causa. 6145-06