Decisión nº 6088-06 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 7 de Agosto de 2006

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de mayo de 2006, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, dictó decisión, mediante la cual entre otras cosas explanó:

… ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad de los imputados, afirmado, tal como lo señala los artículos 9 y 243 del instrumento adjetivo penal, y siendo que los Jueces debemos dar una interpretación restrictiva en todo lo concerniente a la privación de la libertad, velando por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, de acuerdo al contenido del artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal,. Por otra parte, el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, establece en el ordinal 2°, como requisito formal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. En igual sentido, el artículo 256 ejusdem señala que el Tribunal podrá decretar al imputado medida cautelar sustitutiva al imputado, cuando los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa.

En consecuencia, este Tribunal de Control, observa que en el presente caso no se encuentran satisfechas las exigencias de los artículos 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, refiriéndose a la detención flagrante de los imputados, y de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como requisito de procedencia para dictar Medidas cautelar, para asegurar las resultas del proceso. De las actuaciones presentadas por la Representación del Ministerio Público, no surgen los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: D.O. SOLARTE TOVAR, haya participado en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público, solo consta un acta policial que por si sola no es suficiente, no vasta (sic); lo cual trae como consecuencia ineludible, que su detención es ilegal, no hay delito flagrante y en ara de la recta aplicación del derecho y reafirmación de los principios rectores del proceso de presunción de inocencia y estado de la libertad, lo que corresponde en derecho y por ley, en aras de una, sana, recta y justa aplicación del derecho, es que se decrete de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la Nulidad Absoluta del Acta Policial de Aprehensión del ciudadano antes mencionado , y en tal sentido ORDENAR la Inmediata libertad. ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN DEL CIUDADANO D.O. SOLARTE TOVAR, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.14.687.311, Y ORDENA INMEDIATA LIBERTAD, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

RECURSO DE APELACION

En fecha 26 de mayo de 2006, el Fiscal Quinto del Ministerio Público JHONNY MENDOZA, procedió a presentar Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, mediante el cual entre otras cosas explanó:

… FUNDAMENTACION DEL PRESENTE RECURSO

Considerando que la decisión recurrida, incurre en evidentes vicios procesales que la hacen inviable a la luz del ordenamiento jurídico, puesto con el decreto de nulidad le pone fin al proceso, haciendo imposible la continuación de la investigación para el Ministerio Publico.

El ciudadano D.O. SOLARTE TOVAR, según lo señala el acta policial fue aprehendido flagrante con una arma de fuego tipo casera (chopo… Primer elementos de convicción de que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita (Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal señala: para los efectos de este capitulo se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autos. Segundo elemento de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión un hecho punible (artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal señala: Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. EL aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes lo presente ante el Juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitara la libertad del aprehendido. En este ultimo caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El Ciudadano SOLARTE T.D.O., fue aprehendido en fecha 19 de mayo de 2006 las 11:30 horas de la noche, y presentado ente (Sic) el tribunal de control el día 20 de mayo de 2006; en esa audiencia el Ministerio Publico precalificó el delito de Fabricación de arma de fuego de conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código Penal, solicitó que la causa se ventilara por el Procedimiento ordinario, en virtud de considerar que faltaban diligencias que realizar y así mismo solicitó que dado los elementos de convicción ya señalados, se le impusiera a los fines de garantizar las resultas del proceso medida de coerción personal de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3, presentación periódica casa 30 días por ante ese tribunal de control. El juzgador incurrió en error al considerar que las medidas cautelares de coerción personal, comportan de alguna forma, una sanción o reproche con respecto de los hechos objetos de la investigación, y no el fin eminente procesal al que están circunscritas.

La falta de la debida fundamentación hace la decisión recurrida nula de pleno derecho por mandato expreso del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el artículo 256 del mismo cuerpo normativo exige que la decisión que acuerde las medidas cautelares deberá ser una “ resolución motivada”.

Y al decretar la nulidad del acta policial que fue lo que le dio origen a la presente investigación, dejó al Ministerio Público sin la posibilidad de realizar la investigación de los hechos reflejados en esa acta policial, produciéndole por ende un gravamen irreparable.

Por las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente de esa Honorable Corte de Apelaciones, se sirva declarar CON LUGAR la presente apelación, se REVOQUE la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2006 en donde acordó la nulidad absoluta del acta policial de aprehensión del ciudadano D.O. SOLARTE TOVAR, titular de la cedula de identidad N° 14.687.311 y ordena su Inmediata Libertad. ..

ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA

En el marco del sistema acusatorio penal consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, se reconoce prioritariamente, como un valor supremo el estado de libertad. En principio la regla de oro de la justicia que rige el proceso, es que se deben juzgar a todos los ciudadanos incursos en la presunta comisión de un hecho punible en libertad y la excepción es que éstos, se mantengan en prisión sólo por las razones establecidas en la ley.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana, establece:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 243.- “ Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.”

Artículo 256.- “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado , deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas siguientes ... “ (estableciendo esta norma nueve medidas cautelares sustitutivas)”

La decisión recurrida declaró la nulidad de la aprehensión del imputado, por considerar que la misma no se había producido en flagrancia, motivo por el cual negó la solicitud fiscal de que se otorgaran medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad al ciudadano SOLARTE T.D.O..

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Representación Fiscal, como parte recurrente, plantea en su acción recursiva, que al declararse la nulidad de la aprehensión de la persona imputada por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado el artículo 276 del Código Penal, se le ha causado un gravamen irreparable al Ministerio Público al impedírsele ejercer la acción penal en el referido delito; y por otra parte considera que la decisión impugnada es inmotivada y sostiene que la detención del referido ciudadano, se produjo conforme a las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es en flagrancia.

Por su parte, el Juez de la recurrida consideró para decretar la nulidad del acta policial de aprehensión del ciudadano D.O. SOLARTE TOVAR, que el delito en cuestión no ocurrió en flagrancia, y además, que no hubo en el acto de aprehensión testigos presenciales, por lo que decreto la libertad del mismo, sin restricciones.

De lo expuesto, se evidencia que el quid del asunto planteado es determinar si el hecho que nos ocupa ocurrió o no en forma flagrante, y para ello es necesario considerar los supuestos de aprehensión en flagrancia, y a tales efectos se observa:

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa que se entiende por flagrancia:

El hecho punible que se está cometiendo o acaba de cometerse o aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor.

De la norma antes transcrita, se colige que se considerará flagrante un hecho cuando se sorprenda a su autor, cuando esté realizando o ejecutando el acto delictivo

En el punto bajo análisis, el profesor A.A.S. sostiene:

“.., además de la actualidad y certeza del hecho, se requiere la actualidad de la observación, que debe ser hecha de manera directa y, a través de sus sentidos por alguien, funcionario o particular, que ha tenido la oportunidad de presenciar el hecho y de adquirir certeza o evidencia de su comisión.

..El concepto de flagrancia además de la actualidad y certeza del hecho punible que se está ejecutando o cometiendo, requiere o exige la individualización y certeza de la persona que lleva a cabo la conducta y que resulta, por ello, “sorprendida”, no subjetivamente, sino objetivamente, esto es, “ agarrada con las manos en la masa” cometiendo el hecho”. (LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO. 2002. Págs. 63 y 66)

Ahora bien, en el caso de autos consta que el imputado fue sorprendido por los funcionarios policiales que participaron en el procedimiento efectuado para la aprehensión del mismo, cuando le fue decomisado, en las circunstancias de tiempo modo y lugar que constan en las actas procesales, un arma de fabricación ilícita de las denominadas chopo, que según su utilización puede ocasionar lesiones y hasta la muerte.

Del hecho descrito, cuya evidencia consta en los autos, se desprende claramente, que el mismo encuadra dentro de las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ademàs de la actualidad y certeza del hecho punible que nos ocupa, precalificado por el Ministerio Público como el delito de tipificado en el artículo 276 del Código Penal; en segundo lugar, consta la actualización de la observación, hecha por los dos funcionarios que actuaron en el procedimiento, que merecen fe pública; tercero, se ha individualizado al imputado, a quien uno de los funcionarios actuantes incautó la referida arma de fuego (chopo), cuyas características constan en los autos.

Es oportuno hacer referencia al arma de fuego denominada chopo, de fabricación casera ilícita, cuyo incremento se ha proliferado en los últimos tiempos en nuestro país, en virtud de ello debe ser punto de análisis y preocupación de todos los funcionarios del sistema de justicia, por la gravedad de los problemas que ocasiona, pues su utilización pone en riesgo el derecho a vivir en paz, como bien lo ha proclamado la Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Tráfico de Armas de Fuego y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, suscrita y ratificada por Venezuela y por ende, es ley nacional

Dicho Tratado Internacional, conforme lo prevé su artículo 2, literal a, arma de fuego es:

cualquier arma que conste por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil pueda ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto

Y se evidencia, en los autos que la referida arma de fuego decomisada al imputado, la misma, es descrita por los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento como: “arma de fuego de fabricación casera, (tipo chopo), con las siguientes características: Cacha de material sintético de color negro, cañón de color plateado, mango de madera y en su interior un cartucho calibre 40 S&W marca Winchester, percutido sin desflorar.” (folio 03)

Por tanto no cabe duda, que tal arma de fuego debe ser considerada como tal, conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

Cabe destacar igualmente, que el hecho flagrante no se desnaturaliza por haber el Ministerio Público, con base en lo previsto en el artículo 373 del texto adjetivo penal, solicitado la vindicta pública que se aplique el procedimiento ordinario y se otorgue al encausado medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, conforme a las previsiones del artículo 256 eiusdem.

Así las cosas, considera esta Instancia Superior que conforme a lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no se justifica la declaratoria de nulidad de la aprehensión del ciudadano D.A. SOLARTE TOVAR, decretada por el Tribunal a quo, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 243 del código adjetivo penal, al haberse producido la detención del imputado en flagrancia . Y Así se Declara.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es la revocatoria de la decisión de fecha 20 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, mediante la cual DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN del ciudadano DOUGLAS OCTVAVIO SOLARTE TOVAR, y en su lugar se acuerda la imposición al mencionado ciudadano las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad, establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: la presentación periódica cada quince días por el Tribunal de la causa ; y la prohibición de salir sin autorización del país y de la localidad donde reside y del ámbito territorial que fije el Tribunal de la causa, por un lapso de seis meses. Y ello para garantizar la comparecencia del imputado a los actos del proceso.

La medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, aquí acordadas deberán ser ejecutadas por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación incoado por Fiscal Quinto del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 20 de mayo de 2006; SEGUNDO: REVOCA la decisión de fecha 20 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, mediante la cual DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN del ciudadano DOUGLAS OCTVAVIO SOLARTE TOVAR, y en su lugar se acuerda la imposición al mencionado ciudadano las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad, establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: la presentación periódica cada quince días por el Tribunal de la causa ; y la prohibición de salir sin autorización del país y de la localidad donde reside y del ámbito territorial que fije el Tribunal de la causa, por un lapso de seis meses. Y ello para garantizar la comparecencia del imputado a los actos del proceso; y TERCERO: SE ORDENA que las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, aquí acordadas deberán ser ejecutadas por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento.

Se REVOCA la decisión apelada.

Se declaran CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Publico.

Regístrese, diarìcese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal.

JUEZ PRESIDENTE

L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZ

J.M.V.

(Ponente)

LA JUEZ

Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

JMV/LAGR/MOB/IMF/vm

Causa. 6088-06