Decisión nº OP01-R-2009-000140 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 9 de Diciembre de 2009

Por cuanto en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2009, se dicta auto, donde se deja constancia que, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, constante de dieciocho (18) folios útiles, asunto N° OP01-P-2009-000141, y asunto N° OP01-P-2009-000140, constante de catorce (14) folios útiles, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados H.L. G.L. y E.A.L., con fundado en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, contra la decisión dictada por el nombrado Tribunal en fecha veintiocho (28) de octubre del año 2009 en el asunto penal seguido contra los ciudadanos P.A.A.G. , ALYX N.M.C. y J.R.S.R.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento del presente asunto, a la Jueza Ponente PETRA MARCANO DE CERRADA, tal como consta al folio catorce y dieciocho (18) de las respectivas actuaciones.

Se procede en fecha dos (02) de diciembre del año 2009, por este Juzgado Colegiado a ADMITIR cuanto ha lugar en Derecho los Recursos de Apelación interpuestos por la Defensas, fundamentado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 Tercer Aparte Eiusdem, en consecuencia, se resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fecha siete (07) de diciembre del año 2009, se ordena, la acumulación de los recursos de apelación signados bajo el Nº OP01-R-2009-000140 y OP01-R-2009-000141, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en trámite la nomenclatura más antigua, es decir, OP01-R-2009-000140, por cuanto de la revisión las actas que conforman el presente Asunto, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado E.A.L., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.R.S.R., contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), asimismo, visto el Recurso de Apelación de Auto, signado bajo el Nº OP01-R-2009-000141, interpuesto por los Abogados H.L. y G.L., con el carácter de Defensores de los ciudadanos P.A.A.G. y A.N.M.C., igualmente contra el mismo fallo en el Asunto Principal signado bajo el Nº OP01-P-2009-008338; evidenciándose la conexidad subjetiva de los recursos, siendo en este caso, el mismo Asunto Principal así como el fallo recurrido.

Ahora bien, esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto N° OP01-P-2009-000140, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Ambos recurrentes invocan el Recurso de Apelación de Auto basados en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con los artículos 7, 44 ,49 ordinal 8 y 60 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y artículos 8, 9,10 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal alegando que la decisión tomada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28/10/09, que impuso a sus defendidos la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 Ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 457, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Código Penal, y el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que dicha medida al ser acordada no estaban satisfechos los extremos del artículo 250, específicamente el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Además manifiestan en cuanto a la apreciación de las circunstancias del caso en particular al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto al acto concreto en la presente investigación, ya que si bien es cierto que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes de la comisión del hecho punible, no es menos cierto que las circunstancias que motivaron la decisión recurrida, fueron tomados a criterio de la defensa en forma errada ya que la ciudadana Jueza de Control se acogió a la hora de decidir en base a un delito tipo como lo es el Robo Agravado, señalando que de las actas policiales se desprende suficientemente un delito subtipo como es el delito de Robo Agravado Frustrado en la cual si procedería una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, razón por la cual solicitaron le sea sustituida la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. También señalaron que se han violentado garantías en el proceso, como son las establecidas en los artículos 7, 49 ordinales 1 y 2, y 60 de Constitución y 9, 10,19 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalan además que la Decisión en la que se acordó la Medida Privativa de Libertad ha causado un gravamen a la parte que representan y viola disposiciones Constitucionales y Legales.

Con base a lo señalado, por los recurrentes requirieron a la Corte de Apelaciones la admisión del Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, así como la declaratoria con lugar del mismo, debido al gravamen irreparable que la decisión del mencionado Tribunal le ocasionó a sus defendidos y en consecuencia, sea revocada la decisión dictada por el citado Despacho en fecha 28 de octubre del año en curso y se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a sus representado.

DE LA CONTESTACIÓN DE RECURSO

Tal como se evidencia de cómputo ordenado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en el Asunto recursivo Nº OP01-R-2009-000141, en fecha 18/11/09, la Secretaria certificó que desde el 05/11/09 fecha en la cual se emplazó a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, hasta la citada fecha, no ha dado contestación al recurso. Asimismo en el asunto recursivo Nº OP01-R-2009-000140, en el cómputo ordenado en fecha 18/11/09, la Secretaria certificó que desde el 02/11/09 fecha en la cual se emplazó a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, hasta la citada fecha, no ha dado contestación al recurso.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de octubre de 2009, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la Audiencia de Presentación de Detenido, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

…Primero: En asentimiento con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE L DELITO, previsto y sancionado en el artículo 457, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Codigo Penal, y el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia y en virtud de ello acoge la precalificación fiscal dada por el ministerio público. Segundo: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por la misma, que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en 1) Acta de detención flagrante de fecha 26-10-09 suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Neoespartano de Policía; 2) Actas de lectura de los derechos de los imputados; 3) Acta de entrevista del ciudadano A.J.L.; 3) Acta de entrevista del ciudadano C.P.F. D´ARMENTO; 4) Acta de entrevista de la ciudadana YINELDYS G.G.R.; 5) Acta de entrevista de la ciudadana C.E. D´ARMENTO DE FERNANDEZ; 6) Acta de entrevista de la ciudadana KARINA DEL VALLE FERNANDEZ D´ARMENTO; 7) Acta de entrevista del ciudadano C.E.F. QUIJADA; 8) Acta de Registro Policial de los imputados de autos; 9) Registro De Cadena de custodia. Tercero: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentra llenos los extremos del artículo 250 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe una presunción razonable del peligro de Fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por la pena que podría llegarse a imponer, así mismo en atención al criterio reiterado de las Sentencias a la Sentencia N° 158 de Sala Constitucional de fecha 26/02/2008 con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, Sentencia N° 315 de Sala de Constitucional de fecha 06/03/2008 con ponencia de la Magistrado Zuleta de Merchan y la Sentencia N° 568 de fecha 16/04/2008 de Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, es por lo que se decreta a los ciudadanos JESUS RAFAERL S.R., P.A.A.G. y ALYX N.M.C., Medida Judicial Privativa de Libertad todo de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual va a cumplir en el Internado Judicial de la Región Insular. Cuarto: De conformidad con el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal se declara la detención flagrante y se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quinto: Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustittutiva de libertad asi como la calificación del delito de Robo agravado en grado de frustracion. Sexto: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa privada. La presente decisión se tomo en audiencia, quedando debidamente notificadas las partes de todo lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja expresa constancia que la presente audiencia se realizó respetando todos los Principios Constitucionales y Garantías Procesales…

(sic) ..Omissis.

SUSTENTACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR:

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho H.L., G.L. y E.A.L. y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Los recurrentes fundamentan su escrito de apelación indicando que los referidos elementos de convicción traídos a la Audiencia de Presentación por la Fiscalía Tercero del Ministerio Público, no son suficientes para presumir la participación de sus defendidos en la ejecución de los hechos, manifiestan que se acogió a la hora de decidir en base a un delito tipo como lo es el Robo Agravado, cuando que de las actas policiales se desprende suficientemente un delito subtipo como es el delito de Robo Agravado Frustrado, por lo tanto la Jueza de Control no debió imponer la Medida Cautelar solicitada por el Fiscal y en su defecto solicitan se revoque la decisión recurrida y se le otorgue una Medida Cautelar Menos Gravosa a sus defendidos.

En el presente caso, observa esta Alzada que la Jueza de Control apreció en primer término la comprobación correspondiente a los hechos punibles de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 457, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Código Penal, y el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como se explica en el punto anteriormente de la decisión recurrida, el cual no requiere la realización de un análisis exhaustivo por parte del Juzgador ya que se trata de la fase inicial del proceso, en el cual el Ministerio Público presenta elementos de convicción y no medios de pruebas, los cuales pueden variar en el curso de la investigación que se desarrollará, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegan los recurrentes en el presente asunto, que si bien es cierto que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes de la comisión del hecho punible, no es menos cierto que las circunstancias que motivaron la decisión recurrida, fueron tomados a criterio de la defensa en forma errada ya que la ciudadana Jueza de Control se acogió a la hora de decidir en base a un delito tipo como lo es el Robo Agravado, señalando que de las actas policiales se desprende suficientemente un delito subtipo como es el delito de Robo Agravado Frustrado en la cual si procedería una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no existe peligro de fuga ni de obstaculización por parte de sus defendidos, señalando que en atención a ello, debió dictarse a su favor Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, observando la Corte de Apelaciones que la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia celebrada el 28/10/09, en presencia de las partes señaló de forma contundente que estimaba la acreditación de los supuestos de peligro de fuga y cuya acción no se encuentra prescrita, tomando como base la posible pena a imponer y los elementos de convicción para estimar ser autores o participes en los hechos punibles atribuidos, circunstancias éstas, que hacen necesaria la adopción de medidas de coerción personal que restringen el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, determinando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Cabe destacar que en lo concerniente a las medidas de coerción personal, se contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad consagrado en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo como base la consideración de que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la segunda de las normas citadas, existe una excepción constituida por la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.

Por lo que siendo la libertad personal un derecho que le corresponde a todo ciudadano, y que por tal razón, las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer, se hace indispensable la concurrencia de los supuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como alguno de los tópicos señalados en los artículos 251 Ejusdem, relacionados con los motivos que dan lugar a la sospecha de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando como base la posible pena a imponer y los elementos de convicción para estimar ser autores o partícipes en el hecho punible atribuido, que puedan impedir el aseguramiento de los fines del proceso instaurado, circunstancias éstas, que fueron debidamente evaluadas por la Jueza Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal al momento de dictar decisión, revistiendo tal fallo judicial de absoluta legalidad en esta etapa procesal.

Es de hacer notar, que los recurrentes acuden a la figura de la Apelación del auto que decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, alegando la existencia de gravamen irreparable por cuanto la citada decisión lo perjudica, sin tomar en cuenta la distinción que debe hacerse entre la desfavorabilidad de una decisión judicial con la irreparabilidad del daño, pretendiendo confundir a la Alzada a objeto de obtener un pronunciamiento acorde con sus peticiones.

Al respecto, es evidente que la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 447 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por los impugnantes, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.

Así las cosas, las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro país, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por cuanto, la circunstancia alegada por los recurrentes no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual subsiste el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que acompaña al imputado hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, y que no se ha producido en la etapa procesal en la que se halla el presente asunto.

Si bien es cierto que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28/10/09, realizó una motivación sintética de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a estimar la concurrencia de los supuestos de hecho establecidos en los numerales 1 , 2 y 3 del artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco es menos cierto que según decisión de fecha 14 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, para este tipo de audiencias no se hace necesaria la aplicación de criterios de exhaustividad, y en este sentido ha sostenido la citada jurisprudencia que :

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara…

(Subrayado de la Corte).

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la Alzada estima que el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados H.L., G.L. y E.A.L., contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2009, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1,2,3 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos P.A.A.G. ALYX N.M.C. y J.R.S.R., ya identificados, a quienes se les imputa la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 457, Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Código Penal, y el Uso de Adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe declararse Sin Lugar, por cuanto la decisión recurrida cumplió con los extremos requeridos para su motivación y se encuentra avalada por los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público . Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad conferida por la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: