Decisión nº OP01-R-2009-000005 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 22 de Julio de 2009

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 22 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2008-003438

ASUNTO : OP01-R-2009-000005

JUEZ PONENTE: Dr. E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE

ACUSADA: R.D.V.C. MORENO, venezolana, natural de Cabimas estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad Nº 7.319.735, de 47 años de edad, estado civil casada, de profesión u oficio Médico Anestesiólogo, Residenciada en la Urbanización la Paz, El Conchal, Calle Santiago, Quinta Esperanza, Agua de Vaca, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta

DEFENSA PRIVADA: R.A. NATERA RUÍZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.000.

MINISTERIO PÚBLICO: A.G.R., Fiscala Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Vistas las actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud del Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el Abogado R.A. NATERA RUÍZ, en su carácter de defensor Privado de la ciudadana R.C.M., contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil nueve (2009), mediante la cual entre sus pronunciamientos negó la solicitud de nulidad absoluta planteada por el referido profesional del derecho.

Esta Corte observa y considera:

DEL RECURSO DE APELACION:

El ciudadano Abogado R.A. NATERA RUÍZ, en su carácter de defensor Privado de la ciudadana R.C.M., fundamenta el recurso de apelación conforme al artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, y entre otras cosas señala lo siguiente:

“…FUNDAMENTO DEL RECURSO. De conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del artículo 173 “ibidem”, por su inobservancia por parte del Juez de la causa, toda vez que incurrió en incongruencia negativa al no decidir sobre un aspecto solicitado en audiencia preliminar …omissis... Como podemos observar del auto impugnado; se le solicitó al Juez de la Causa fue la declaratoria de la extemporaneidad de la acusación privada, aspecto este que, como quedó evidenciado, no fue el solicitado en la audiencia preliminar celebrada en el presente proceso penal …omissis… El fundamento de lo decidido mediante auto, como lo es el caso que nos ocupa, al término de la audiencia preliminar, presupone los alegatos y solicitudes de las partes y el correspondiente pronunciamiento por parte del Juzgador sobre estos aspectos que son el objeto de la pretensión, cuando se da más de lo pedido se incurre en extra petita y cuando no se pronuncia sobre lo solicitado se incurre en incongruencia negativa, abarcando ambos errores de juzgamientos en una franca violación a la obligación legal de todo Juzgador de circunscribirse a los alegatos y solicitudes de las partes lo que determinará el fundamento o no de la cesión adoptada, en el presente caso el Juez de la Causa no se pronuncio sobre la solicitud de extemporaneidad de la acusación privada sino que declaró, A ESTE PARTICULAR DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, sin lugar una nulidad no solicitada por la Defensa Privada, elementos estos fácticos que claramente atentan contra su obligación legal de fundamentar su decisión entre los alegatos y solicitudes formuladas (Fundamentos de Hecho) y su pronunciamiento respectivo (Fundamentos de derecho), lo que constituye la exigencia establecida en la norma denunciada como infringida y que al no cumplirse de esta manera, se incurre en la nulidad del acto como bien lo sanciona la norma denunciada como infringida …omissis… La decisión objeto de impugnación produjo un gravamen irreparable a la acusada R.C.M., en el decir de Couture, por cuanto la misma no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se produjo, ya que de haberse respetado la obligación legal del fundamento de la decisión en atención a los alegatos y solicitudes de las partes (Fundamentos de hecho), no habría admitido unas pruebas por la extemporaneidad de sus promociones, circunstancia esta que fue alterada ilegalmente por el pronunciamiento que realizó el juez a-quo…omissis… SOLUCIÓN PRETENDIDA: La nulidad de la decisión impugnada y la realización de una nueva audiencia preliminar, donde se prescinda del vicio denunciado como incurrido…omissis… PETITORIO: Por todos los argumentos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal penal, por violación del artículo 173 eiusdem, solicitando la declaratoria de nulidad d la decisión impugnada y se ordene la celebración de nueva audiencia preliminar...”.

DEL EMPLAZAMIENTO:

Del folio 57 al 60 cursa escrito presentado por la Abogada A.G.R., en su carácter de Fiscal Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.A. NATERA RUÍZ, en su carácter de defensor Privado de la ciudadana R.C.M., donde entre otras cosas manifestó lo siguiente:

“...Quien suscribe, A.G.R., abogada, procediendo en este acto, en mi condición de Fiscal Novena (9°), en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario), en uso de las atribuciones que me confiere la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 37 ordinal 16, en concordancia con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurro en relación a la causa N° OP01-P-2008-3438, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto en fecha 27 de enero de 2009, por el ciudadano R.N.R., en su carácter de defensor privado de la acusada R.C.M., en contra de la decisión dictada por ese juzgado en fecha 19 de enero de 2009, mediante la cual ordenó el pase a juicio oral, de cuyo Recurso de Apelación de Autos, quedó esta Representación Fiscal debidamente notificada e fecha 30 de enero de 2009 …omissis… Del escrito de apelación interpuesto por el ciudadano R.N.R., en su carácter de defensor privado de la acusada R.C.M., se constata que el recurrente plantea dos denuncias: la primera denuncia se fundamenta en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la infracción del artículo 173 eusdem (sic) …omissis… Se observa del escrito interpuesto por el ciudadano R.N.R., en carácter de defensor privado de la acusada R.C.M., que se impugna la decisión del a-quo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta en la audiencia preliminar concretamente, la extemporaneidad de l acusación privada…omissis… establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte infine: “…Contra el auto de que (sic) declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.”. En conclusión, al no cumplir el defensor recurrente con el principio de impugnabilidad objetiva ó tipicidad, por no ser recurrible en apelación la declaratoria sin lugar de nulidad, resultar inapelable la decisión del cual aquí se recurre, de acuerdo a lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal …omissis… La segunda denuncia se fundamentada (sic) en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la infracción del artículo 328 numeral 2° eusdem (Sic) …omissis… En este sentido, no se evidencia que la recurrida haya vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa de la acusada R.C.M., tal y como lo pretende hacer ver el recurrente, ya que si bien es cierto la Juez 1 de Primera Instancia en funciones de Control no señalo la medida cautelar refiriéndose individualmente a cada una de las acusadas, o es menos cierto que su pronunciamiento iba dirigido a todas de mas general tal y como quedo plasmado en Acta de Audiencia Preliminar en el punto QUINTA: … en cuanto a la prohibición de salida del estado, este Tribunal acuerda que se decreta la Prohibición de salida del país DE LAS ACUSADAS (negrillas añadidas), con esto es más que evidente que se está refiriendo a las ciudadanas R.D.V.C., NINOSKA J.S.P. y M.C.V., ya que estás (sic) son las acusadas en la presente causa y no otras; por otra parte debo señalar que el Ministerio Público a través de la Fiscalía Novena del estado Nueva Esparta, en fecha 31 de julio de 2008 y en escrito acusatorio, solicitó la imposición de medida cautelar sustitutiva de salida del país a las ciudadanas R.C., NINOSKA SARLI y M.V., de modo que tanto la acusada como la defensa conocía de antemano tal solicitud, razón por la cual se considera innecesario solicitar por escrito hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la imposición de medida cautelar conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con anterioridad tal solicitud ya se había realizado. Por el contrario de no habere solicitado con anterioridad la medida cautelar, el Ministerio Público tiene la posibilidad de realizarlo conforme a esta disposición procesal y en todo caso, no está obligado a ello. …omissis… En conclusión, al no presentar el defensor recurrente alegatos concretos que enerven la imposición de la medida cautelar sustitutiva de salida del país a la acusada R.C.M., acordada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 19 de enero del 2009, solicito con el debido respeto que la presente denuncia sea declara SIN LUGAR…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 19-01-09, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar por ser esta extemporánea según la defensa y acordó medida cautelar sustitutiva a la R.C.M. en los siguientes términos:

“…PRIMERO: En cuanto a la Nulidad expuesta por la defensa, este tribunal observa lo siguiente: En cuanto a la igualdad procesal, referente a la aplicación del sobreseimiento a uno y otros no, expuesto por el Dr. A.U., este Tribunal recuerda a los presentes que no puede en este acto permitir debatir hechos propios del juicio oral y público, tal como lo señala el artículo 329 en su último Aparte de la Ley Adjetiva Penal, al hablar de testigos, de interrogatorios, de exámenes de las pruebas, no es pertinente por cuanto esto no es materia de la audiencia preliminar, sino de la fase del Juicio Oral y público, por lo que no se puede entrar a debatir hechos, ni demostrar circunstancias, en este acto ni analizar los interrogatorios realizados por el Ministerio público, por cuanto estas son circunstancias de hecho y no de derecho, lo cual se debe debatir en el Juicio Oral y Público; EN CUANTO A LA NULIDAD solicitada por el Doctor R.N., se desprende, asimismo, que para decretar una nulidad absoluta, debe haber una violación al debido proceso, el Tribunal observa, en este acto, que en el presente caso hubo una previa investigación y siempre se contó con la asistencia Jurídica de las partes al ser asistido y tener conocimiento de los actos y todo los hechos, por lo que el tribunal observa que ha habido una asistencia jurídica, una etapa de investigación por lo que estuvo presente el derecho a la defensa en todo momento, motivo por el cual, decretar una nulidad absoluta de la acusación fiscal en este acto no es procedente, de igual manera considera este tribunal que los actos de investigación constituyeron en apreciación de la Fiscal del Ministerio Público una presunción de responsabilidad, que trajo como consecuencia la descripción del tipo penal, por lo que el tribunal considera que no hay violación del debido proceso, por lo que no puede decretarse la nulidad absoluta del acto señalado por cuanto alcanzó su fin, al presentar el representante del Ministerio Público su acto conclusivo, se garantizó la investigación partiendo del acto de imputación; se deja constancia de que una vez expuesto el punto previo debe considerarse que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la nulidad basándose en el artículo 49 de la N.C., por cuanto no fue violado el debido Proceso, al dar respuesta el Ministerio Público, de lo solicitado por la Defensa en su oportunidad, tal como fue señalado por la Representación fiscal, en forma oral. En cuanto a la solicitud de nulidad del acto de la acusación privada, presentado por la víctima, el tribunal considera, que en este caso cuando la víctima hace su escrito solicita la subsanación del acto de notificación a la víctima, por cuanto no se le permito ejercer su derecho y visto que este escrito solo quiso hacer saber al tribunal de que la víctima no fue notificada y que no se le dio la oportunidad de ejercer su derecho como lo establece el artículo 328 de la Ley Adjetiva y se observa que no aparece librada boleta de la victima, es por lo que este Tribunal considera que no es una solicitud de diferimiento, por lo que declara sin lugar la solicitud de nulidad del acto de la acusación privada.- Resuelto los puntos previos: Seguidamente este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS EN ATENCIÓN AL ARTICULO 330 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL: SEGUNDO: Esta juzgadora conforme a lo previsto en el artículo 330 Ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal, observa que está presente los requisitos formales y sustanciales de la acusación presentado por la victima Pública, esta presente los datos identificativos de las imputadas, hay una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye, existiendo una narración de los hechos en cuanto al tiempo, modo y lugar de los actos que presuntamente cometieron las imputadas, hay hechos establecidos, hay una fundamentación en cada circunstancia, se les indicó cual es el precepto jurídico aplicable, se señalo las diligencias de investigación que constituyeron en apreciación de la Fiscal del Ministerio Público una presunción de la culpabilidad, teniendo como consecuencia la ubicación y descripción del tipo penal imputado; es por lo que, este Tribunal admite la acusación Fiscal presentada en contra de las ciudadanas R.D.V.C., venezolano, natural de Cabimas estado Zulia, titular de la cedula de identidad Nº 7.317.735, de 47 años de edad, estado civil casada, de profesión u oficio Médico Anestesiólogo, residenciado en la Urbanización la paz, el conchal, calle santiago, Quinta Esperanza, agua de vaca, Pampatar Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, NINOSKA J.S.P., venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, titular de la cedula de identidad Nº 11.144.561, de 37 años de edad, estado civil soltera, de profesión u oficio Médico Pediatra Otorrinolaringólogo, residenciado en la Urbanización J.C., Tercera Etapa, calle Nº 22, Quinta los helechos, Pampatar Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta y M.C.V.C., venezolano, natural de Puerto Cabello estado Carabobo, titular de la cedula de identidad Nº 7.254.002, de 42 años de edad, estado civil Soltera, de profesión u oficio Médico Pediatra Otorrinolaringólogo, residenciado en la Calle Altamira, Edificio Altamira, planta baja, apartamento 1, cantarrana, Maracay estado Aragua, por la presunta comisión del delito LESIONES GRAVISIMAS CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 2° del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; ya que la misma cumplió con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal; en cuanto a la Acusación Privada presentada por la victima, se admite la acusación en cuanto al delito de LESIONES GRAVISIMAS CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 2° del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, más no, a Titulo de Dolo Eventual, de igual manera, si se admiten los medios probatorios presentados en dicha acusación privada; en consecuencia para no crear inseguridad jurídica a las imputadas, se admite el tipo penal de LESIONES GRAVISIMAS CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 2° del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, tal como lo señala la Representación Fiscal.- TERCERO: Este Tribunal admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, al observar que conforme al artículo 13 de la Ley Adjetiva se está en la búsqueda de la verdad y de manera oral fue expuesta la pertinencia de las mismas por parte de la Representación fiscal y será en juicio donde se valore estas pruebas conforme al artículo 22 ejusdem, este Juez observa si las mismas son legales, útiles, necesarias, pertinentes y conducentes, en tal sentido se admiten, de conformidad con lo pautado el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: Declaración del Medico Forense J.R.A., en su condición de experto, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas del Distrito Capital, declaración de los funcionario J.G., A.P. y YANOWISKIS VELASQUEZ, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Declaración del Funcionarios R.J.A., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de este Estado, Declaración de la Víctima A.S.G., declaración del Ciudadano D.E., en su condición de consejero de protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio García, Declaración del Ciudadano E.R.T., en su condición de presidente de la Clínica, declaración de la Ciudadana P.E. FROC DE GOMEZ, Administradora de la Clínica, Declaración del Ciudadano J.O.F., en su condición de cirujano cardiovascular, declaración del Ciudadana E.T.C., en su condición de enfermera, Declaración de la Ciudadana DELLASMIRA G.D., en su condición de instrumentista, Declaración de la Ciudadana M.M.D.C., en su condición de Directora Médico de la Policlínica Costa azul, declaración del ciudadano G.G.M.S., médico especialista en cuidados intensivos pediátricos, declaración L.A.A., en su condición de enfermera del servicio de Terapia Intensiva, Declaración del ciudadano R.C.B.F., médico de Servicio de Terapia Intensiva, declaración del ciudadano J.G.B., especialista en Terapia Intensiva Pediátrica, Declaración de la ciudadana B.E. VASQUEZ GOMEZ, especialista en Terapia Intensiva Pediátrica, Declaración de J.C.E.A., médico Especialista Neurólogo, Declaración de EDUARDO MATA RUIZ, medico Terapistas, Declaración de A.G.B., medico Terapéutico, Declaración de M.I.; Exhibición y lectura de las documentales: RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, suscrito por el médico J.R.A., experto Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas del Distrito Capital, Medida de Protección dictada por el C. deP. dictada por el Consejero de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio garcía, ciudadano D.E.; exhibición del Acta de Visita Domiciliaria de fecha 14-09-07, emanada del Juzgado de Control N° 4; original de la historia de Anestesia de fecha 07-09-2007, suscrita por la médico R.C., copia de la partida de nacimiento de la victima, inspección técnica N° A-1848, de fecha 14-09-07, suscrita por los funcionarios J.G., A.P. y YANOWISKIS VELASQUEZ, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado; Inspección Técnica N° 1707, de fecha 11-07-2008,. Suscrita por el funcionario R.J.A., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas de este Estado; informe médico expedido por la Unidad de Pediatría del Centro Medico de Caracas, suscrito por el medico EDUARDO MATA RUIZ; Informe médico del tratamiento y rehabilitación de la victima, informe de evaluación de terapia Ocupacional; Inspección Judicial realizada por el Tribunal del Municipio Mariño en el área de Terapia Intensiva de la Policlínica Costa Azul con inspección fotográfica; pruebas promovidas por el Representante Judicial de la victima ciudadanos P.S. NARANJO Y A.S.G. y admitidas: testimoniales: Declaración del Ciudadano E.R.T., en su condición de presidente de la Clínica Costa Azul, Declaración del Ciudadano J.O.F., en su condición de coordinador del área de Quirófano de la Clínica Costa Azul, Ciudadana P.E. FROC DE GOMEZ, Administradora de la Clínica, declaración del Ciudadana E.T.C., en su condición de enfermera, Declaración de la Ciudadana DELLASMIRA G.D., en su condición de enfermera, J.R.A., en su condición de experto, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas del Distrito Capital, Declaración de la Ciudadana M.M.D.C., en su condición médico Gineco -Obstetra, G.G.M.S., médico especialista en cuidados intensivos pediátricos, declaración L.A.A., en su condición de enfermera del servicio de Terapia Intensiva, Declaración del ciudadano R.C.B.F., médico de Servicio de Terapia Intensiva, declaración del ciudadano J.G.B., especialista en Terapia Intensiva Pediátrica, Declaración de la ciudadana B.E. VASQUEZ GOMEZ, especialista en Terapia Intensiva Pediátrica, Declaración de J.C.E.A., médico Especialista Neurólogo, declaración de J.D.O.F., cirujano Cardiovascular; documentales: Historia medica suscrita por la Medico Ninosca Sarli, historia de Anestesia de fecha 07-09-2007, suscrita por la médico R.C., historia del paciente en la Clínica Costa Azul, historia clínica del paciente Clínica Del Valle, evolución del paciente, evolución de enfermería, control de signo vitales, resultado de laboratorio, reconocimiento medico legal Forense, impresiones fotográficas del paciente antes y después de la operación, informe medico emanado de la unidad de Pediatría del Centro Médico de Caracas, Informe médico de la Terapia Ocupacional, exhibición de denuncia interpuesta en fecha 10-09-2007, por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, por el ciudadano A.S.G., padre de la victima, medida de protección dictada por el Municipio García, acta de fecha 14-09-07, suscrita por los funcionarios J.G., A.P. y YANOWISKIS VELASQUEZ, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado; exhibición de Acta de Visita Domiciliaria de fecha 14-09-07, suscrita por los funcionarios J.G., A.P. y YANOWISKIS VELASQUEZ, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, historia de Anestesia; inspección técnica N° A-1848, de fecha 14-09-07, Inspección Técnica N° 1707, de fecha 11-07-2008, informe médico expedido por la Unidad de Pediatría del Centro Medico de Caracas e informe de evaluación de terapia Ocupacional. De manera seguida, el tribunal de conformidad con el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en forma separada, impuso de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra N.A.P.; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, a las imputadas, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra a la imputada ciudadana R.C.: quien expone: “no deseo declarar, Es todo. Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra a la imputada ciudadana NINOSKA SARLY PARAGUAN: quien expone: “no admito los hechos y quiero dejar constancia de que me negué a una supuesta petición del cirujano cardiovascular que en ningún momento ese señor sugirió que se terminara el acto quirúrgico, y tampoco en ningún momento se le aplico anestesia al paciente por cuanto no hacia falta el solo sugirió se le colocara al paciente una vía central y lo llamo solo porque era el jefe del área de quirófano pero el no es pediatra y era para que viera la situación que se estaba presentando y quiero dejar constancia de que ese niño en las primeras horas tomo agua que se la dio su padre y luego en la clínica el valle el niño comió helado tal como consta en el informe medico y yo asistí a ese niño hasta que fue trasladado a la Ciudad de caracas, Es todo. Seguidamente se le cede la Palabra a la Imputada M.V. quien expuso: “No admito los hechos, cuando un paciente entra a quirófano se derivan dos actos el acto de cirugía y el acto anestésico, mi participación fue de asistente del medico de cirugía y uno es invitado por el cirujano, y no tomo decisión en la operación, digo esto por cuanto ni siquiera participe en la preparación de nada, yo solo fui ayudante, por lo que se debe individualizar la causa de cada una de nosotras. Es todo. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Victima Ciudadano A.S.G., quien manifestó: “Bueno yo lo que quiero que se haga justicia”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: CUARTO: Ahora bien como quiera que las Ciudadanas R.D.V.C., NINOSKA J.S.P. y M.C.V.C., no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y al Procedimiento Por Admisión de Hechos, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que las mismas desean demostrar su inocencia de los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 330 ordinal 2° de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento de las ciudadanas: R.D.V.C., NINOSKA J.S.P. y M.C.V.C. y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTA: En cuanto a la medida solicitada por la victima considera el tribunal que no es pertinente la medida Privativa de libertad, en el presente asunto, a los fines de garantizar las resultas del proceso, al no existir el Peligro de Fuga, ahora bien, visto la solicitud de Medida Cautelar solicitada por la Representación Fiscal, el Tribunal considera, que para garantizar los subsiguientes actos del proceso, se acuerda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en presentación cada 30 días por ante la oficina del alguacilazgo de este Circuito judicial penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la prohibición de salida del estado, este Tribunal acuerda que se decreta la prohibición de salida del país de las acusadas de autos de conformidad con lo establecido con el artículo 256 ordinal 4° del Código Orgánico procesal Penal.…”

LA CORTE OBSERVA Y DECIDE

El recurrente alegó textualmente en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil nueve (2009), como primer motivo de su apelación que el Tribunal a quo, no se pronunció con relación al siguiente alegato: “…en tercer lugar observa esta defensa que el Dr. R.R. en su condición de representante de la Víctima, ante la falta de notificación por omisión de la citación a la víctima, solicitó el diferimiento del acto de la Audiencia Preliminar, ahora bien se debió fijar la nulidad del auto que fijo la audiencia preliminar y no un diferimiento de la misma, por lo que no varia la situación por lo que la misma es extemporánea, asimismo a manera de concluir mi exposición, visto que es un caso medico, materia que no es manejada frecuentemente ni por el Tribunal, ni por el Ministerio Público, por lo que son muy importantes los detalle en el presenta caso, como son que la hipopsia cerebral se le diagnostico al niño cuatro o cinco días después de haber sido recluido en la clínica el valle, por cuanto a primera vista el niño presentaba otro cuadro clínico, por lo antes expuesto solicito la nulidad de la Acusación Fiscal por cuanto el Ministerio Público no fue diligente en recabar todas las actuaciones necesarias para poder esclarecer los hechos que nos ocupan…” Omissis… (subrayado de la Corte)

Así planteada las cosas, al revisarse el Acta de Audiencia Preliminar se advierte que el Tribunal de Control con referencia al alegato señalado arriba, decidió lo siguiente: “…EN CUANTO A LA NULIDAD solicitada por el Doctor R.N., se desprende, asimismo, que para decretar una nulidad absoluta, debe haber una violación al debido proceso, el Tribunal observa, en este acto, que en el presente caso hubo una previa investigación y siempre se contó con la asistencia Jurídica de las partes al ser asistido y tener conocimiento de los actos y todo los hechos, por lo que el tribunal observa que ha habido una asistencia jurídica, una etapa de investigación por lo que estuvo presente el derecho a la defensa en todo momento, motivo por el cual, decretar una nulidad absoluta de la acusación fiscal en este acto no es procedente, de igual manera considera este tribunal que los actos de investigación constituyeron en apreciación de la Fiscal del Ministerio Público una presunción de responsabilidad, que trajo como consecuencia la descripción del tipo penal, por lo que el tribunal considera que no hay violación del debido proceso, por lo que no puede decretarse la nulidad absoluta del acto señalado por cuanto alcanzó su fin, al presentar el representante del Ministerio Público su acto conclusivo, se garantizó la investigación partiendo del acto de imputación; se deja constancia de que una vez expuesto el punto previo debe considerarse que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la nulidad basándose en el artículo 49 de la N.C., por cuanto no fue violado el debido Proceso, al dar respuesta el Ministerio Público, de lo solicitado por la Defensa en su oportunidad, tal como fue señalado por la Representación fiscal, en forma oral. En cuanto a la solicitud de nulidad del acto de la acusación privada, presentado por la víctima, el tribunal considera, que en este caso cuando la víctima hace su escrito solicita la subsanación del acto de notificación a la víctima, por cuanto no se le permito ejercer su derecho y visto que este escrito solo quiso hacer saber al tribunal de que la víctima no fue notificada y que no se le dio la oportunidad de ejercer su derecho como lo establece el artículo 328 de la Ley Adjetiva y se observa que no aparece librada boleta de la victima, es por lo que este Tribunal considera que no es una solicitud de diferimiento, por lo que declara sin lugar la solicitud de nulidad del acto de la acusación privada.- Resuelto los puntos previos”…Omissis…

Estima pues la Corte de Apelaciones, que por parte del Tribunal de Control si hubo un pronunciamiento expreso en relación al planteamiento hecho por la defensa, en el primer motivo, tal como se observa de la trascripción del fragmento anterior de la extensa decisión que dictó el Tribunal A quo.

En tal sentido, considera la Corte de Apelaciones, que se le dio respuesta al recurrente, según se constata en el Acta de la Audiencia Preliminar, al alegato esgrimido por el apelante, quedando incólume su derecho a la defensa en cuanto a que el Órgano Judicial con su pronunciamiento tuteló judicialmente y en forma efectiva el derecho de defensa de la imputada produciéndose con ello una manifestación concreta, un resultado real del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, según la doctrina de nuestro M.T., está conformado por “...aquel proceso que reúne las garantías indispensables para brindarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva” (ver sentencia Nro. 148 de la Sala Constitucional, del 24 de Marzo de 2000), lo que significa que en el marco de la audiencia preliminar, oportunidad real de las partes para ser oídas, por tanto la Corte considera que no hay incongruencia negativa como lo alega el impugnante, debido a que la decisión recurrida es expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida.

La Sala Contencioso Administrativa, en Sentencia 02133 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21/04/05, ha destacado que “… doctrinariamente se ha reconocido y así lo ha interpretado el M.T., lo cual se ratifica en este fallo una vez más, que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos, en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial."

Asimismo, se destaca: el principio de congruencia está íntimamente relacionado al de exhaustividad del fallo. Al respecto, ha señalado la doctrina que “...El juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan...”. (Prieto Castro, L. “Derecho Procesal Civil”. Tomo I. Año 1949, pág.380).

Lo que corrobora que el Tribunal A quo, de manera exhaustiva decidió en la Audiencia Preliminar los pedimentos de la parte recurrente. Por tanto la Corte de Apelaciones desestima los alegatos del recurrente en cuanto a la incongruencia negativa solicitada y en derivación la decisión no ocasionó a la justiciable gravamen irreparable alguno. Así se decide.

En cuanto al alegato contenido en el recurso de apelación referido a la solicitud de extemporaneidad de la acusación privada, se observa con absoluta claridad del Acta de la Audiencia Preliminar, que el recurrente no alegó la extemporaneidad que dice, por lo que mal puede el Tribunal de Control, acordar o negar una solicitud en base a un alegato que nunca fue esgrimido en la audiencia, dado que nuestro sistema judicial pasó del inquisitivo donde el juez de oficio hacia determinaciones fuera de los alegatos de las partes a favor o en detrimento del imputado, a un sistema acusatorio donde la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, correspondiendo a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades (Art. 12 COPP), en el entendido de que son las partes las que hacen las alegaciones a las que hay que darle respuestas en acatamiento al debido proceso y a que se genere consecuentemente la tutela judicial efectiva de los derechos de las partes y no suplirlas a favor o en perjuicio de alguna de ellas, desestimándose aquí también los argumentos referidos a este punto del recurso de apelación intentado por R.N.R.. Así se declara.

En consecuencia, estima la Corte de Apelaciones que de acuerdo a los motivos expresados arriba que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión recurrida y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Apelación intentado por el profesional del Derecho R.N.R., en fecha veintisiete (27) de enero del año dos mil nueve (2009), contra la decisión del Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil nueve (2009). SEGUNDO: Confirma la decisión recurrida antes descrita. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, diarícese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa en su debida oportunidad

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de julio del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.A.G. VÁSQUEZ

JUEZ PRESIDENTE

E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE)

C.T.B. PORTILLA

JUEZA INTEGRANTE TEMPORAL

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

En esta misma fecha, se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. Lo certifico.-

LA SECRETARIA

ABG. MIREISI MATA LEÓN

11:29 AM