Decisión nº OP01-R-2009-000101 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 14 de Diciembre de 2009

En fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil nueve (2009), se recibe constante de diecisiete (17) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado C.L.M., en su carácter de Defensor Público Penal de los imputados D.J. MALAVER ALFONZO, J.J.C.G. Y L.M.G., así mismo se le dio ingreso a la Causa Principal.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente, al Juez Ponente E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE, quien suscribe la actual decisión.

En fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil nueve (2009), este Juzgado Colegiado admite cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

Visto el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado C.L.M. en su carácter de Defensor Público Quinto Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, en fecha diez (10) de septiembre de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos D.J.M.A., J.J.C.G. y L.M.G., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. A tal efecto, esta Corte de Apelaciones, una vez admitido el Recurso de Apelación, para decidir observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

La defensa basa el Recurso de Apelación de Auto, en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 432 y 435 ejusdem, invocando el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Pacto de San J. deC.R., en su artículo 7, alegando que la decisión dictada en fecha 10//09/09, por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, es desproporcionada al dictarle una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, pudiendo asegurar su presencia en los actos del proceso, con medidas menos gravosas sustitutivas de la privación de libertad.

En atención a los razonamientos expuestos, la Defensa solicitó la admisión del Recurso, y la revocatoria de la decisión A quo, y se acuerde a favor de sus defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, que sea de posible cumplimiento, conforme a los artículos 256 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existe una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en el desarrollo natural del proceso, por parte de los justiciables que representa.

DEL EMPLAZAMIENTO A LAS PARTES:

La Ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha seis (6) de octubre del año dos mil nueve (2009), emplazó a la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que según cómputo efectuado el 13 de noviembre de 2009, se dio por notificada en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2009, y que no dio contestación al recurso Interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha diez (10) de septiembre de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expone:

OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente que los ciudadanos MIGUELANGEL STROCCHIA QUINTERO, D.J. MALAVER ALFONZO, J.J.C.G. y L.M.G.G., son los autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta de detención flagrante de fecha 08 de Septiembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Asunción de la Policía del estado Nueva Esparta, Acta de Declaración Testifical realizada por el Ciudadano ORANGEL J.Q.A. de fecha 08 de Septiembre de 2009, realizada por ante funcionarios adscritos a la Comisaría de la Asunción de la Policía del estado Nueva Esparta, Acta de Declaración Testifical realizada por el Ciudadano A.J.D.V. de fecha 08 de Septiembre de 2009, realizada por ante funcionarios adscritos a la Comisaría de la Asunción de la Policía del estado Nueva Esparta, Planilla de Retensión y Revisión de Vehiculo de fecha 09-09-2009, Oficio Nº 9700-103-1649, de fecha 09 de Septiembre de 2009, contentivo de certificación de Registros policiales de los Imputados, suscrita por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado, Experticia Nº 638-09, de fecha 09 de Septiembre de 2009, realizada al Vehiculo incautado realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado, Acta de reconocimiento legal Nº 904-09 de fecha 29 de Agosto de 2009, realizadaza a la Evidencia Encontrada, por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadano imputado, podrían ser los autores del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido; por lo cual se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se Decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados MIGUELANGEL STROCCHIA QUINTERO, D.J. MALAVER ALFONZO, J.J.C.G. y L.M.G.G., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en la Sede del Internado Judicial Región Insular. CUARTO: Se ordena seguir el presente procedimiento por la Vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:40 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…omissis…

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Este Despacho Judicial Colegiado, una vez revisado profusamente el Recurso interpuesto, observa que, la Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del indagado de autos.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, se dictó conforme a la apreciación de los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales de la libertad, no son ilimitados, pues todo derecho tiene su limite y este es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando además en cuenta que el encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones a la libertad durante el proceso. Que quiere decir esto, que dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo este un medio de prisión ó de sanción anticipada, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal cuando expresó en Sentencia Nro. 714 del expediente A08-129 de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil ocho (2008), lo siguiente: “(…) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).”…Omissis… Así mismo nuestro M.T. en Sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, claramente ha determinado: “(…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”, refiere además la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 099 de fecha once (11) de febrero del año dos mil (2000) con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la Privación de Libertad como excepción lo siguiente:

(…) en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso(…)

.…Omissis…

En el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos taxativamente lo siguiente: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”…Omissis… En el presente caso, sin prejuzgar ó no los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 ejusdem, nos encontramos que la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 04, llego a la diáfana y absoluta convicción que dimana del Acta de detención flagrante de fecha 08 de septiembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Asunción de la Policía del estado Nueva Esparta; Acta de Declaración Testifical realizada por el Ciudadano ORANGEL J.Q.A. de fecha 08 de septiembre de 2009, realizada por ante funcionarios adscritos a la Comisaría de la Asunción de la Policía del estado Nueva Esparta; Acta de Declaración Testifical realizada por el Ciudadano A.J.D.V. de fecha 08 de septiembre de 2009, realizada por ante funcionarios adscritos a la Comisaría de la Asunción de la Policía del estado Nueva Esparta; Planilla de Retención y Revisión de Vehículo de fecha 09-09-2009; Oficio Nº 9700-103-1649, de fecha 09 de septiembre de 2009, contentivo de Certificación de Registros Policiales de los Imputados, suscrita por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado; Experticia Nº 638-09, de fecha 09 de septiembre de 2009, realizada al Vehículo incautado realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado; Acta de reconocimiento legal Nº 904-09 de fecha 29 de agosto de 2009, realizada a la evidencia encontrada por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado; para decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa. Y tal como lo señala la doctrina sostenida por J.M.A.M. siguiendo a F.E., con ello se buscó por parte de la Jueza de Primera Instancia evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga de los imputados, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional.

La Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de varios hechos punibles y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello a decretar Medida de Prisión Provisional a los encausados de autos.

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO.

Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, y para ello puede decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la audiencia de individualización, ocurrida el diez (10) de septiembre de 2009, decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la comisión los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 ejusdem, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación con el artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de resolver, esta Alzada observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de el se desprenden los suficientes elementos que consideró la Jueza A quo para la procedencia de tal Medida, a saber:

-Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

-Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en el hecho.

-Una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho.

Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Privación de Libertad supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, entre otros.

En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, lo que significa, que la Jueza A-quo al momento de pronunciarse con respecto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, ya que, el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el.

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte. Frente a este presupuesto es importante señalar que el Legislador consagró en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, ordinal cuarto lo siguiente: “El comportamiento de los imputados durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”. Considera esta Sala que dicho ordinal es aplicable en el caso que nos ocupa, ya que se desprende de las actas y de la base de datos del Sistema Juris 2000, que los imputados de autos están involucrados en otros procesos investigativos, activos, lo cual lleva a este Tribunal Colegiado a presumir el peligro de fuga.

Es oportuno precisar, que los Jueces de Control, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las Disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, están facultados para decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, únicamente en los siguientes casos:

En la Fase Preparatoria del Proceso, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acrediten los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 254 eiusdem.

En la Fase Intermedia del Proceso cuando es solicitada, antes del vencimiento del plazo fijado para la Audiencia Preliminar, la imposición de la Medida de Privación Preventiva de la Libertad (Art.328.2, en conexión con el primer aparte del Art. 243, ambos del Código Orgánico Procesal Penal), el Juez de Control, finalizada la audiencia, en presencia de las partes, resolverá acerca de la medida solicitada decretando la privación judicial preventiva de la libertad, con fundamento en el artículo 254 eiusdem, sin perjuicio de lo que pueda disponer conforme al artículo 256 eiusdem. Es claro que la solicitud de un pronunciamiento de tal naturaleza implica que el Representante Fiscal haya interpuesto la acusación encontrándose el imputado en libertad. No debe olvidarse que si el Fiscal del Ministerio Público solicita en la oportunidad referida la imposición de una medida cautelar sustitutiva, el Juez de Control no podrá imponer una medida cautelar más gravosa que la solicitada por el Fiscal, esto es, no podrá decretar la privación preventiva de libertad.

De igual forma en este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001 dispuso:

"La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…” (Sic).

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.).

Es por ello, que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que la Jueza al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la presente impugnación, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: