Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

202° Y 152°

Organismo Recurrente: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE

Apoderado Judicial de la Parte Demandante: P.B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.158

Parte Demandada: CONSTRUCCIONES 928, C.A. y SEGUROS ALTAMIRA C.A

Motivo: DEMANDA PATRIMONIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO. (Ejecución de fianza)

Mediante escrito presentado en fecha 16 de mayo de 2012 ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por la Abogada P.B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.158, en su carácter de sustituta del Procurador General de la República por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, interpone demanda patrimonial de ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES 928, C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 21 de enero de 2006, bajo el Nº 21, Tomo A-2; y solidariamente, contra la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., inscrita bajo el Nº 107 en el libro de Registro de Empresas de Seguro llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1992, bajo el Nº 80, tomo 43-A-Pro, posteriormente trasladada al Registro Mercantil Cuarto de la misma Circunscripción Judicial, anotando en el mismo numero, tomo y fecha

Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha 17 de mayo de 2012, se le asignó a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en esa misma fecha, el cual fue signado bajo el Nº 3270-12.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DE LA DEMANDA PATRIMONIAL

La parte actora fundamentan su acción en los siguientes términos:

Alega que en fecha 30 de agosto de 2006, la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el

Ambiente suscribió con la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES 928, C.A, contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ME-2914 para la ejecución de la obra “Elaboración y Ejecución de Proyecto de Control, Torrente el Barro, Cuenca Río Mocotíes, Municipio Autónomo A.P.S., Estado Mérida”,

Aduce que mediante el mencionado contrato la contratista se obligo a ejecutar por su cuenta, con sus propios elementos y a todo costo la obra mencionada ut supra, en un plazo de cinco (05) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio, que tuvo lugar el día 31 de agosto de 2006.

Señala que el precio pactado para la ejecución de la obra fue la cantidad de UN MILLÓN SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F 1.061.999,98),

Manifiesta que la República pago a la contratista, por concepto de anticipo contractual el 50% equivalente a CUATROSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 465.789,46).

Esgrime que la contratista constituyó a favor del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente contrato de fianza de anticipo Nº 077-011084, debidamente autenticando ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida en fecha 29 de agosto de 2006, bajo el Nº 56, tomo 81 del libro de autenticaciones, por la suma de CUATROSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 465.789,46) otorgado por la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A , con el fin de garantizar a su representada, en caso de incumplimiento, el reintegro del 100% del anticipo contractual que le fue pagado a la contratista.

Aduce que la aseguradora se constituyó como fiadora y principal pagadora de la contratista, mediante contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 077-011085 a favor del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera Estado Mérida, en fecha 29 de agosto de 2006, bajo el Nº 55, tomo 81, por la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (BsF.93.157, 89).

Señala que en fecha 31 de agosto de 2006, la contratista luego de la firma del acta de inicio, disponía de veinte (20) días continuos para iniciar la obra, y de cinco (05) meses para terminarla, tal como se evidencia en el contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ME-2914, sin embargo incumplió injustificadamente con su obligación de culminación de la obra en los términos estipulados en el contrato y dentro del plazo señalado, siendo que dicha culminación debía cumplirse antes del 30 de enero de 2007.

Arguyen que una vez entregado el anticipo respectivo, suscrita el Acta de Inicio y otorgado el plazo de ejecución de la obra, cuya entrega fue acordada para el día 30 de enero de 2007, las labores de las mismas nunca se iniciaron, verificándose el grave e injustificado incumplimiento del contrato por causa imputable a la contratista. En virtud de ello, se resolvió la rescisión del contrato antes identificado, tal como se desprende de la Resolución Nº RI-132 de fecha 17 de agosto de 2007, suscrita por la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Ambiente. Dicha rescisión contractual tuvo fundamento en lo establecido en los artículos 116 literales “d” y “e” y 118 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto Presidencial No. 1.417, aplicable rationae temporis referente a las causales de rescisión unilateral del contrato.

Esgrimen que en razón de la referida rescisión, la Dirección General de Equipamiento Ambiental de Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante oficio Nº 00-157, de fecha 27 de abril de 2011, notificó a la contratista en fecha 21 de septiembre de 2011, que se procedió a la rescisión unilateral del contrato mencionado ut supra.

Que en fecha 16 de mayo de 2011, la señalada dependencia del órgano contratante, mediante oficio Nº 00-158, de fecha 27 de abril de 2011, notificó a la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A. en su condición de garante del cumplimiento del contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ME-2914, la rescisión del contrato por cuanto la contratista incumplió con las obligaciones contraídas en el mismo.

Esgrimen que a la presente fecha, la República Bolivariana de Venezuela no ha recibido respuesta sobre las notificaciones in comento, evidenciándose un incumplimiento no solo de la contratista, sino también de la empresa SEGUROS ALTAMIRA C.A, en las obligaciones contraídas en el contrato de fianza de anticipo debidamente suscrito a favor de su representada.

Alegan que dada la naturaleza del contrato la República por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, rescindió de manera unilateralmente del contrato, con la finalidad de proteger sus derechos, bienes e intereses patrimoniales involucrados, por haber incumplido injustificadamente la contratista con la ejecución de la obra.

Manifiestan que al no haberse dado el cumplimiento a las obligaciones contenidas en el contrato en cuestión, corresponde a la República reclamar en forma integra el reintegro de la cantidad entregada por concepto de anticipo no amortizado, equivalente a la suma de CUATROSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 465.789,46), ya que la obra no fue iniciada. Por lo tanto dicho reintegro debió ocurrir desde el día de la notificación de la rescisión del Contrato, quedando obligadas las codemandadas a todas y cada una de las consecuencias que se deriven del tal circunstancia, y dada la ausencia de plazos para dar cumplimiento a las obligaciones.

Que en fecha 21 de septiembre de 2011 le notificaron a la contratista la rescisión del contrato, por tanto ésta debió reintegrar a la República el dinero entregado por concepto de anticipo no amortizado, y en virtud de su incumplimiento, se constituyó en mora a partir de esta fecha hasta el día en que efectivamente honre su obligación, los cuales deberán ser calculados al 3% anual.

Esgrimen que la contratista al no dar cumplimiento con la obligación en la forma y tiempo previsto en la Ley, se ocasiona un retardo en la ejecución, dando lugar a daños y prejuicios, conforme a lo establecido en el artículo 1.271 del Código Civil, lo cual generó intereses moratorios, desde el día siguiente a la fecha de notificaciones de la rescisión del contrato, hasta el día en que definitivamente el deudor de cumplimiento a su obligación.

Arguyen que la contratista incumplió con la ejecución de la obra, lo que conforme a la Ley es causa imputable a ésta, debiendo subsumirse por tanto tal situación, en el supuesto contenido en el literal “c” numeral 1 del articulo 191, en consecuencia y de conformidad con dicho articulo la indemnización se calculará en un 10% del valor de la obra no ejecutada, equivalente a la suma de UN MILLON SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.061.999,98) lo que arroja la cantidad de CIENTO SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (106.199,99).

Señalan que del contrato de fianza de anticipo suscrito entre la empresa CONSTRUCCIONES 928, C.A. frente a la República, en el Contrato de Obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ME-2914, por lo que frente al incumplimiento injustificado de la afianzada, la empresa aseguradora garante se encuentra obligada para con su representada al reintegro del monto por concepto de anticipo no amortizado. En dicho contrato de fianza se estableció además que esta permanecería en vigencia desde la fecha en que la afianzada reciba el aludido Anticipo, y hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones de porcentajes de amortización establecido en el contrato, tal como lo establecen las Condiciones Generales del referido contrato.

Respecto al contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, celebrado entre la Contratista y la mencionada aseguradora, se estableció que ésta última debe indemnizar al alrededor, es decir, a la República, por los daños y prejuicios que resulte del incumplimiento de la afianzada, durante la vigencia del contrato y aún vencido este lapso, siempre que el incumplimiento hubiere ocurrido durante la vigencia del mismo.

Esgrimen que se evidencia la obligación con la República que adquirió la afianzadora al constituir la garantía de responder por el incumplimiento imputable de la contratista en caso de no ejecutar la obra para la cual fue contratada, en virtud que se obligó expresamente, en forma solidaria y como principal pagadora de la contratista si ésta última no cumpliera.

En base a todo lo anterior la parte actora solicita:

Por concepto de anticipo contractual no amortizado cuyo reintegro fue garantizado mediante contrato de fianza, por la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., sea condenada a pagar la cantidad de CUATROSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 465.789,46)

Que sea condenada por concepto de indemnización de daños y prejuicios por incumplimiento de Contrato, por una cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 106.199,99)

Que sea condenada a pagar la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 93.157,89), por concepto de ejecución de fianza de fiel cumplimiento, otorgada por la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A.

Que sea condenada al pago de la cantidad que resulte por concepto de intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo desde el día de la notificación a la Contratista de rescisión del contrato, hasta el pago definitivo, los cuales solicitan se calculen mediante experticia complementaria del fallo.

Que sea condenada a pagar la cantidad de dinero resultante del ajuste por corrección monetaria, en razón de la depreciación de la moneda por el transcurso del tiempo y disminución del poder adquisitivo, la cual deberá ser fijada sobre las bases del promedio de la tasa pasiva anual de los 6 primeros bancos comerciales del país y calculada mediante experticia complementaria del fallo.

Que sea condenada al pago de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

-III-

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO SOLICITADA.

La parte actora, solicita Medida Cautelar de Embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con los artículos 585 y 588, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil y los artículos 91, 92 y 93 de la Ley de Procuraduría General de la República, bajo la siguiente argumentación:

Fundamenta el Fumus B.I. o Presunción del Buen Derecho, en i) el contrato de Obra, suscrito entre la contratista y el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, ii) Resolución Nº RI-132 de fecha 17 de agosto de 2007, mediante la cual la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Ambiente Rescinde del contrato in commento y iii) los contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento Nros. 077-011084 y 077-011085, respectivamente.

En cuanto al Periculum In Mora, alegan que si bien la aseguradora codemandada puede responder por los compromisos adquiridos dada que se encuentra solvente, no es menos cierto que ésta puede igualmente sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía, la inadecuada administración, la insuficiencia de controles previos en las actividades contables y financieras, comprometiendo con ello el patrimonio de la empresa y, por ende, la capacidad de respuesta frente a la ejecución de una sentencia definitivamente firme de carácter pecuniario.

-IV-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar.

-V-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO SOLICITADA

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de Embargo, solicitada por la representación de la parte recurrente en los siguientes términos:

Alega que el Fumus B.I. o Presunción del Buen Derecho, se evidencia del contrato de Obra, suscrito entre la contratista y el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, Resolución Nº RI-132 de fecha 17 de agosto de 2007, mediante la cual la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Ambiente Rescinde del contrato in commento y los contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento Nros. 077-011084 y 077-011085, respectivamente.

En cuanto al Periculum In Mora, alegan que si bien la aseguradora codemandada puede responder por los compromisos adquiridos dada que se encuentra solvente, no es menos cierto que ésta puede igualmente sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía, la inadecuada administración, la insuficiencia de controles previos en las actividades contables y financieras, comprometiendo con ello el patrimonio de la empresa y, por ende, la capacidad de respuesta frente a la ejecución de una sentencia definitivamente firme de carácter pecuniario.

Visto que la parte actora es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, se hace necesario invocar el artículo 90 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República mediante el cual establece:

…Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados (…)

.

Del análisis de la norma transcrita supra, se desprende una de las prerrogativas que nuestro legislador concedió al estado en materia de solicitud de medida cautelar al requerir solo la verificación de uno solo de los requisitos de procedencia de la medida cautelar para que la misma resulte procedente.

En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en las el artículo anterior, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus b.i.) o en su defecto el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; en virtud de ello este Órgano Jurisdiccional observa:

Que la representación judicial de la Republica, considera que el fumus bonis iuris surge tanto del contrato de obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ME-2914 como del contrato de fianza de anticipo Nº 077-011084, y el contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 077-011-085, debidamente autenticados ante la notaría pública, como de la Resolución Nº RI-132 de fecha 17 de agosto de 2007, mediante la cual la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Ambiente Rescinde del contrato, como de aquella mediante la cual se asumieron las obligaciones que tenía contractualmente la contratista con sus trabajadores, en virtud de ello, corresponde a este Juzgado examinar los elementos probatorios consignados junto con la presente demanda, y al respecto observa inserto en autos:

1. Contrato de obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ME-2914, de fecha 30 de agosto de 2006, para la ejecución “Elaboración y Ejecución Proyecto de Control, Torrente el Barro, Cuenca Río Mocoties, Municipio Autónomo Antonio Pinto Salidas Estado Mérida”, inserto en el folio 27 del expediente judicial.

2. Contrato de fianza de anticipo Nº 077-011084, de fecha 29 de agosto de 2006, donde la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A. se constituye como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa: CONSTRUCCIONES 928, C.A. por la cantidad de Bs. 465.789.468,64 inserto en el folio 33 del expediente judicial

3. Contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 077-011085, de fecha 29 de agosto de 2006 donde la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A. se constituye como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa: CONSTRUCCIONES 928, C.A. por la cantidad de Bs. 93.157.983,73 para garantizar ante la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la empresa CONSTRUCCIONES 928, C.A de todas y cada una de sus obligaciones que resulten a su cargo y a favor del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente según contrato de obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ME-2914, el cual corre inserto en el folio 38 del expediente judicial

De lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional prima facie, que existe para esta sentenciadora suficiente elementos para realizar un análisis preventivo o juicio de verosimilitud sobre la pretensión cautelar que se traduce, en la presunción del buen derecho reclamado, por lo que esta Juzgadora considera satisfecho el primer requisito relativo al fumus bonis iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, y así se declara.

Ahora bien cumplido como ha sido el requisito concurrente exigido por el Artículo 90 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano Jurisdiccional, ACUERDA la medida cautelar de embargo solicitada. En consecuencia se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora

-VI-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) ACUERDA el embargo de bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES 928, C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 21 de enero de 2006, bajo el Nº 21, Tomo A-2; y solidariamente de la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., inscrita bajo el Nº 107 en el libro de Registro de Empresas de Seguro llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1992, bajo el Nº 80, tomo 43-A-Pro, posteriormente trasladada al Registro Mercantil Cuarto de la misma Circunscripción Judicial, anotando en el mismo numero, tomo y fecha, hasta por la cantidad de Un Millón quinientos veintinueve mil ochocientos treinta y ocho bolívares con ochenta y ocho céntimos (BsF. 1.529.838,88) monto éste que es el doble de la cantidad de seiscientos sesenta y cinco mil ciento cuarenta y siete bolívares con treinta y cuatro céntimos (BsF. 665.147,34) que corresponde a la cantidad reclamada a dicho seguro más las costas estimadas prudencialmente al treinta por ciento (30%) de la estimación de la demanda, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Ciento Noventa y Nueve mil Quinientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Dos Céntimos (BsF. 199.544,2). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta por la cantidad de ochocientos sesenta y cuatro mil seiscientos noventa y un Bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 864.691,54).

2) Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo.

Líbrense los oficios correspondientes.

Publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil doce (2012).

LA JUEZ.,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO.

T.G..

Exp. 3270-12/FC/TG/ycsm